180 - ¿Es posible solicitar medidas cautelares previas a la declaración del concurso de acreedores?

Dado que en algunos supuestos es posible que, de no acordarse determinadas medidas de carácter cautelar, la integridad del patrimonio del deudor pueda verse comprometida y, en consecuencia, la propia finalidad del proceso concursal pueda verse alterada o perdida, se prevé que, desde el mismo instante de producirse la solicitud de la declaración del concurso, siempre a petición de persona legitimada para instar el concurso necesario, el juez pueda adoptar aquellas que considere adecuadas al caso para asegurar la integridad del patrimonio del deudor de conformidad con la LEC (artículo 18 del TRLC). Si el juez lo considerase necesario, podrá requerir al solicitante que preste fianza suficiente que cubra los posibles daños y perjuicios que las medidas cautelares podrían provocar al deudor si finalmente se desestima la solicitud de declaración de concurso.

En este punto debemos señalar que el artículo 728 de la LEC establece para otorgar medidas cautelares 3 requisitos: periculum in mora, fumus boni iuris y caución. No obstante, respecto de esta última, tal y como recoge tanto el artículo 728 de la LEC, como el artículo 18 del TRLC, el juez, en atención las circunstancias, podrá no requerirla.

El juez tendrá que pronunciarse sobre estas medidas cautelares en el auto en el que se declare el concurso o por el que se desestime la solicitud.

Como ya hemos adelantado en el punto referido a la legitimación para solicitar el concurso, la solicitud del concurso necesario lleva aparejada una ventaja importante: el acreedor que inste la declaración de concurso tiene un privilegio de cobro de un porcentaje importante de su crédito. En concreto, el artículo 280 del TRLC que enumera los créditos que habrán de calificarse con privilegio general señala «7.º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso excluidos los que tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe». Esto significa que, en el caso de que no se pueda cubrir la totalidad de los créditos concursales, cobrarán una suma mayor que el resto de los acreedores ordinarios. La ley viene incentivar así el ejercicio de la acción para instar el concurso necesario.

Otras dos consecuencias de la declaración de concurso necesario son:

• Se desplaza a los administradores de la empresa para que los administradores concursales ocupen su lugar, salvo que el juez acuerde la mera intervención de la administración concursal (artículo 106 del TRLC).
• La presunción de culpabilidad, salvo prueba en contrario, de los administradores de la empresa y la posibilidad de que tengan que responder con su patrimonio personal, en caso de que los bienes de la sociedad sean insuficientes para hacer frente a las deudas (artículo 444.1.º del TRLC).