Subsanación de los defectos de postulación en el orden contencioso-administrativo

La regla general es que los defectos de postulación son subsanables en el plazo de diez días (arts. 45.3, 56.2, 59.1 y 138.1 de la LJCA). No obstante, en la práctica se suscita una variada problemática que se va resolviendo jurisprudencialmente, tal y como se expone a continuación:

• El plazo para subsanar la falta de acreditación de la representación procesal debe ser dentro de los diez días que el letrado de la Administración de Justicia debe conceder a tal fin, a pesar de que el día en que tenga lugar sea posterior a aquel en el que hubiese vencido el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Además, la representación será válida, aunque el poder o apoderamiento se otorgue a raíz del requerimiento de subsanación, es decir, después de este, sin existir antes. Esto es así, cualquiera que sea el modo en que la representación procesal quede finalmente acreditada, ya sea a través de un poder para pleitos o mediante una designación apud acta. Sobre estas cuestiones el Tribunal Supremo, en su sentencia, rec. 4715/2017, de 13 de mayo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1092, dispone:

«[…] Siendo así que la falta de acreditación de la representación procesal es, en principio o en sí mismo, un defecto subsanable, procede fijar la atención en el último inciso de aquel precepto, es decir, el que remite, para subsanar, al procedimiento establecido en las leyes.

Ese procedimiento, para el caso que nos ocupa, es el que prevé el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), cuyo inciso final ordena que el letrado de la Administración de Justicia requiera inmediatamente de subsanación, “señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto”, a lo que añade, acto seguido, que “si no lo hiciere, el juez o tribunal se pronunciara sobre el archivo de las actuaciones”.

Ese mismo plazo de diez días para subsanar es el que establece el artículo 138 de la LJCA en sus números 1 y 2, ordenando en el número 3 que “sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto”.

Por tanto, del régimen jurídico-procesal que establecen la LOPJ y la LJCA, debe extraerse el principio de que todo defecto subsanable queda subsanado si ello se hace en el plazo de diez días, bien desde que la parte recurrente fue requerida a tal fin antes de admitir a trámite el recurso (supuesto de autos), bien desde que debió tener por procesalmente trasladada a su conocimiento una alegación clara que sobre la existencia del defecto hubiera hecho alguna de las otras partes en el curso del proceso, o bien desde que le fue notificada la diligencia de ordenación que ha de dictarse si es el juzgado o tribunal el que, tramitándose el proceso, aprecia el defecto (supuestos, estos dos últimos, que derivan de la interpretación que hizo el Pleno de esta Sala en su sentencia de 5 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación n.º 4755/2005, sobre los números 1 y 2 del art. 138 de la LJCA).

B) Pese al tenor del artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que, en lo que ahora importa, no difiere significativamente en sus cuatro sucesivas redacciones, y que ordena que el poder notarial o el apoderamiento apud acta se acompañarán al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, antes de la primera actuación, no cabe deducir de él, ni del conjunto de los preceptos de esa ley, un principio contrario a la posibilidad de subsanar los defectos subsanables. Ante todo, porque el mandato que establece el artículo 24, de acompañar al inicio el documento acreditativo de la representación, es, en sí mismo, el que rige en todos los órdenes jurisdiccionales para las actuaciones de parte en que sea exigible la representación procesal. También, porque una labor de interpretación que condujera a afirmar tal principio contrario, habría de justificar la razón normativa por la que inaplica aquel artículo 11.3 de la LOPJ, cuyos destinatarios son todos los juzgados y tribunales. Asimismo, porque no es ese principio el que se deduce, por ejemplo, de los artículos 231, 418 y 559 de la propia LEC. Y, en fin, porque la STC 287/2005, de 7 de noviembre, a cuyos FFJJ nos remitimos, afirma que el tenor de aquel artículo 24 de la LEC no impide subsanar los defectos procesales subsanables.

C) El principio que hemos afirmado en el último párrafo de la letra A) de este fundamento de derecho rige, siempre que la subsanación se produzca dentro del plazo de diez días que debe concederse para ello, aunque el día en que tenga lugar sea posterior a aquél en que había vencido el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Ello es así, o así debe entenderse, porque en otro caso carecerían de sentido las previsiones de los artículos 45.3 y 138 de la LJCA. Más en concreto, debe observarse que el primero de ellos se refiere a la “validez de la comparecencia”, no teniéndola por tal en el caso —además de otros posibles— en que “con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos”; o lo que es igual, en lo que ahora interesa, si no se acompaña o es incompleto “el documento que acredite la representación del compareciente” [letra a) del núm. 2 del art. 45]. Siendo así, y siendo posible y lícito que el escrito de interposición se presente el último día del plazo hábil para ello, carecería de todo sentido el requerimiento de subsanación que ordena realizar su número 3 en los términos en que lo hace, pues fácil hubiera sido construir la norma añadiendo que el plazo de subsanación finalizaría en todo caso el día en que venciera el plazo de interposición.

D) Esa posibilidad de que la subsanación se produzca, aunque el día en que tenga lugar sea posterior a aquél en que venció el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, no contraviene el principio de seguridad jurídica. De entrada, porque la excesiva carga de trabajo que en general soportan los órganos de esta jurisdicción, hace usual que el acuerdo que tiene por interpuesto el recurso y su notificación tengan lugar fechas más tarde del vencimiento de aquel plazo. También, porque el breve plazo que se establece para la subsanación, diez días, no es apto para generar un estado de incertidumbre. Y, en fin, porque en el plano de lo que jurídicamente ha de ser conocido, la parte o partes contrarias han de saber que cabe un procedimiento de subsanación y, además, podrán conocer a través de los registros del órgano competente si se ha presentado o no un recurso contra la concreta actuación administrativa que apremie ejecutar, interese o favorezca.

E) Tampoco cabe negar esa posibilidad aunque el poder o apoderamiento se otorgue a raíz del requerimiento de subsanación, es decir, después de éste, sin existir antes, pues tal situación no merece otra valoración que la propia de un mero defecto formal sin transcendencia invalidante, ya que no es imaginable que quien ejerce la profesión de procurador de los tribunales comparezca ante un órgano jurisdiccional en nombre de una persona sin que tal comparecencia vaya precedida de una encomienda para ello recibida de esa persona o desde la dirección letrada que le asesora.

[…]

G) Por fin, nada autoriza en nuestro ordenamiento jurídico procesal que la interpretación que sostenemos en esta sentencia deba ser distinta según que la representación procesal quede finalmente acreditada a través de un poder para pleitos o mediante una designación apud acta».

El Tribunal Supremo reproduce esta doctrina en las siguientes resoluciones: STS, rec. 4715/2017, de 13 de mayo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:109; STS, rec. 4743/2017, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2020:1090; STS, rec. 687/2019, de 27 de mayo, ECLI:ES:TS:2020:1412; STS, rec. 1341/2020, de 3 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:606; STS, rec. 4621/2019, de 14 de abril, ECLI:ES:TS:2021:1338; STS, rec. 567/2020, de 30 de junio, ECLI:ES:TS:2021:2603, y STS, rec. 1200/2020, de 29 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3743.

• En cuanto a la representación procesal del extranjero privado de libertad, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 6986/2019, de 3 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:4020, no basta la manifestación ante el director del CIE:

«Tercero. […] hemos reiterado en sentencia de 23 de julio de 2020 (rec. 4657/19), que la designación de oficio de letrado para la defensa del interesado no se extiende a la representación procesal, de manera que ha de cumplirse tal requisito de postulación mediante la expresa voluntad del interesado sobre la designación de su representante en el proceso, formalizándose en cualquiera de las maneras establecidas al efecto, incluida la solicitud de designación de oficio, sin que pueda entenderse satisfecha dicha exigencia procesal mientras no conste, en alguna de las formas que el ordenamiento jurídico establece, que la intervención como representante en el proceso responde a la voluntad del titular de hacer valer su derecho en el proceso de que se trate.

Se mantiene el criterio en las sentencias de 10 de febrero de 2010 (rec. 531/2019) y 26 de febrero de 2020 (rec. 1531/2019), en las que, a propósito de la cuestión planteada en dichos recursos sobre quién debe ser el destinatario del requerimiento de subsanación, se parte de la consideración de que, si bien en supuestos como el presente el letrado designado de oficio puede actuar, también, como representante del interesado, “ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar”.

Cuarto. […] En consecuencia y en relación con la primera parte de la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, ha de entenderse que el hecho de que el interesado, extranjero privado de libertad, manifieste ante el director del CIE bajo cuyo control se encontraba tanto su voluntad de recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa como el otorgamiento de su representación a favor del referido abogado que le asiste, no permite considerar acreditada la representación del interesado por parte de su abogado al interponer recurso contencioso-administrativo, ni resulta de la designación de dicho abogado de oficio».

• La designación de abogado de turno de oficio ante órganos unipersonales no excluye la exigencia legal de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta. En este sentido se manifiesta nuestro Alto Tribunal en su sentencia, rec. 2196/2019, de 16 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2692. Ratifican esta doctrina la STS, rec. 5312/2019, de 22 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2672, y STS, rec. 5628/2019, de 30 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2657.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 5160/2020, de 29 de julio, ECLI:ES:TS:2020:2663

«Es jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Sala que la designación de abogado de oficio para interponer recurso contencioso-administrativo ante un órgano judicial unipersonal, debe ir acompañada de un poder de representación, notarial o apud acta, de la persona que desee recurrir en vía contenciosa.

La asistencia jurídica gratuita concedida a un extranjero, sin residencia o estancia acreditada en España, en el procedimiento administrativo oportuno ante la Policía, si se presenta un recurso contencioso administrativo contra la resolución en este caso de expulsión con prohibición de entrada por tres años, es exigible legalmente acreditar la “constancia expresa de la voluntad de [...] ejercitar la acción correspondiente de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil”, artículo 22.3 de la LO 4/2000, antes transcrito.

Los artículos 23 y 24 de la LEC determinan la necesidad de acreditar la representación con poder notarial o con poder apud acta mediante comparecencia personal ante el letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial.

La designación de letrado por el turno de oficio, tras la asistencia jurídica gratuita otorgada en vía administrativa, es un nombramiento para la defensa y dirección técnica del proceso, pero no se extiende, ni puede extenderse, a la representación de la parte.

Si el escrito de interposición del recurso está firmado solamente por el letrado que fue nombrado de oficio, es preciso acreditar la representación de la parte actora, que debe manifestar expresamente su voluntad de recurrir en vía contenciosa, otorgando poder de representación, bien a un procurador. Exigencia del artículo 23 de la LJCA. Y que aquí no ha ocurrido.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la imprescindibilidad, para actuar en representación de otro en un proceso, del consentimiento e inequívoco del representado, conferido a través del instrumento de poder notarial (ATC 276/2001, de 29 de octubre, FJ 3), o del poder apud acta (STC 205/2001, de 15 de octubre FJ 5). La importancia de la representación del interesado es constantemente presente en la doctrina del TC, así SSTC 205/2001, de 15 de octubre; 19/2003, de 30 de enero; 153/2008, de 24 de noviembre etcétera.

Y la jurisprudencia de esta Sala es clara y reiterada, debiendo mencionarse la de fecha 30 de junio de 2011, en el recurso en interés de la ley n.º 76/2009, así como las de esta misma Sala y sección de 10 de febrero de 2020, recurso 531/2019 (“el letrado designado de oficio [...] ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de la posibilidad de personarse además como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar [...]”). Y también las sentencias de esta misma Sala y sección de 26 de febrero de 2020, recurso 153/2019, de 16 de julio 2020, recurso 2196/2019, entre otras».

El Tribunal Supremo reproduce esta doctrina de nuevo en la sentencia, rec. 5731/2019, de 20 de octubre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3395.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, rec. 163/2020, de 18 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TSJMU:2020:2496

«De conformidad con el artículo 45.3 LJCA, si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el secretario judicial estime que no concurren los requisitos exigidos por esta ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto y, si no lo hiciere, el juez o tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones.

Ciertamente es el tema de la representación y defensa de los extranjeros en los recursos que interponen contra las resoluciones dictadas en los expedientes de expulsión, una cuestión discutida y de interpretación divergente entre juzgados y tribunales; habiendo llegado a afirmar el Tribunal Constitucional, entre otras en sentencias de 6-9-2006, que es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial (ATC 2163/2001, de 29 de octubre), o del poder apud acta (STC 202/2001, de 15 de octubre). En definitiva, la demandante no ha observado la diligencia exigible a quien quiere promover un proceso, y, según hemos dicho en casos semejantes, no puede aducir indefensión material alguna quien “no ha observado la debida diligencia en la defensa de sus derechos porque el apartamiento del proceso al que se anuda dicha indefensión sea la consecuencia de la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte” (STC 228/2005, de 12 de septiembre). También el Tribunal Supremo, Sala Tercera, se pronuncia en tal sentido en sentencia de 11-3-2008, en relación con un supuesto en el que se había acordado el archivo por no cumplimentar el requerimiento realizado al procurador para que manifestase en el término de diez días si continuaba con la representación del recurrente, y que en tal caso debería acreditarlo mediante representación apud acta o poder bastante debidamente otorgado».