¿Quién o quiénes están legitimado para plantear la cuestión de ilegalidad en el procedimiento contencioso-administrativo?

El artículo 27.1 de la LJCA establece que cuando un juez o tribunal de lo contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de una disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición. Esta cuestión de ilegalidad encuentra su desarrollo jurídico en el artículo 123 de la LJCA, el cual establece el procedimiento a seguir. 

Los artículos 123-126 de la LJCA constituyen el capítulo II «Cuestión de ilegalidad» del título V. 

Será competente para plantear la cuestión de ilegalidad, el juez o tribunal mediante auto y dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia. Contra el auto por el que se plantee la cuestión de ilegalidad, no cabe recurso. 

La cuestión se basará exclusivamente en los preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda. 

El auto emplazará a las partes para que, en un plazo de 15 días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el tribunal competente para fallar acerca de la cuestión planteada. Transcurrido ese plazo, no se admite la personación. 

CUESTIÓN

En vistas de lo anterior, ¿podría plantearse la cuestión de ilegalidad transcurrido el plazo de 5 días desde que se dictara sentencia? 

La cuestión de ilegalidad, tal y como establece el preámbulo de la ley, nace a raíz de la cuestión de inconstitucionalidad prevista por el artículo 163 de la Constitución y se inspira parcialmente en su mecánica. Así, se indica que la cuestión de ilegalidad no tiene otro significado que el de un remedio técnico tendente a reforzar la seguridad jurídica, que no impide el enjuiciamiento de las normas por el juez o tribunal competente para decidir sobre la legalidad del acto aplicativo del reglamento cuya ilegalidad se aduce, pero que pretende alcanzar una decisión unitaria a todo eventual pronunciamiento indirecto sobre su validez.

Asimismo, el art. 123 de la LJCA determina que una vez que la sentencia adquiera firmeza, el órgano competente de emitir la misma, cuenta con 5 días para plantear la cuestión de ilegalidad.

Por lo tanto, en base a lo anterior, no podría plantearse la cuestión de ilegalidad transcurrido el plazo de 5 días establecido legalmente. 

Sin embargo, en relación con este plazo, es importante atender a la doctrina que existe al respecto, ya que abre la puerta a la ampliación de facto del mismo. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 4/2004, de 18 de enero de 2006, ECLI:ES:TS:2006:4704, expone lo siguiente: 

«(...) no parece que en el marco de la cuestión de ilegalidad, cuya finalidad es también la de depurar el Ordenamiento Jurídico haciendo operativos —según recuerda la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción— los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, deba el incumplimiento del plazo de cinco días para su planteamiento impedir la depuración del Ordenamiento, máxime teniendo en cuenta que la dilación judicial en el planteamiento no afectaría a quienes fueron parte en el litigio que originó la cuestión ya resuelta por sentencia firme. En definitiva, que la finalidad del proceso como mecanismo de depuración del Ordenamiento Jurídico impide interpretar este plazo como preclusivo y así lo ha entendido la doctrina.

Pasados esos cinco días sin que el órgano jurisdiccional correspondiente haya planteado la cuestión, la doctrina abre la posibilidad de que los interesados puedan instar el planteamiento de la cuestión o, en su caso, el Ministerio Fiscal; se trata de una facultad de mero impulso de las partes, sin que el agotamiento de aquel plazo genere una legitimación, propiamente tal, de las partes para plantear por sí mismas la cuestión de ilegalidad. No se olvide que la cuestión de ilegalidad debe ser planteada, en todo caso, por un órgano jurisdiccional mediante resolución motivada en forma de auto y con carácter obligatorio.

En conclusión, aunque el órgano jurisdiccional proponente haya incumplido en este caso el ámbito temporal legalmente establecido para plantear la cuestión de ilegalidad, admitiremos la cuestión y procederemos al examen de la misma, no siendo ocioso decir que esta sentencia, en cuanto resuelve la cuestión de ilegalidad, no afectará a la situación concreta del fallo dictado por el Tribunal en el proceso "a quo", según establece expresamente el art. 126.5 de la Ley Jurisdiccional».