¿Puede imputársele responsabilidad patrimonial a la Administración financiera?

Responsabilidad de la Administración financiera en el caso «FÓRUM FILATÉLICO»

El llamado caso «Fórum Filatélico» consiste en una estafa piramidal en la que los clientes adquirían sus sellos confiados en que, como se les aseguraba, valían el importe de dinero que entregaban al Fórum, que se revalorizaban constantemente y que existía un mercado activo en el que podían venderse, ordinariamente sin problemas.

De este modo, los compradores ignoraban que el dinero que la sociedad recibía de los clientes se destinaba en parte a la compra de nueva filatelia a precios muy inferiores a los que luego se vendían o adjudicaban a los clientes, en parte a pagar a los clientes que deseaban recuperar su inversión o a quienes percibían el interés asegurado, en parte al funcionamiento de la empresa y en parte se desviaba hacia el patrimonio personal de los acusados.

Asimismo, ignoraban que la única forma de devolver el dinero a quienes lo solicitaban al finalizar los contratos o de pagar los intereses asegurados, era disponer de las cantidades de dinero entregadas por los inversores, puesto que Fórum no tenía otras fuentes de ingresos. 

En la sentencia de la Audiencia Nacional, rec. 249/2008, de 5 de febrero de 2010, ECLI:ES:AN:2010:299, se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la sala del mismo orden de la Audiencia Nacional contra la resolución de la ministra de la presidencia por la que se resuelve desestimar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado formuladas por los daños derivados de la actuación de las Entidades Fórum Filatélico S.A. y Afinsa Bienes Tangibles S.A.

La parte recurrente ha sostenido que teniendo en cuenta el carácter financiero de la actividad de Fórum Filatélico la responsabilidad patrimonial derivaría de:

«(...) la falta de control por la CNMV (...), a una entidad, Fórum Filatélico, que conforme a la propia memoria de dicho organismo regulador, tenía la consideración de financiera. El que la actividad realizada por Fórum era financiera y no comercial, a juicio del recurrente, no solo se desprende de la Memoria de la Comisión Nacional del Mercado de Valores correspondiente al año 1999, y de la Recomendación Defensor del Pueblo en la Recomendación efectuada a la Secretaría de Estado de Economía el 12 de diciembre de 2006 sino de la propia querella de la Fiscalía origen del procedimiento penal en curso contra los directivos de Fórum. Siendo financiera la actividad, y siendo conocido su carácter por el organismo de control, la inaplicación de la normativa vigente, y la ausencia de medidas de vigilancia y control sobre dicha actividad desde el año 1999, ha actuado (...) como verdadera causa de los daños ocasionados posteriormente a miles de personas, entre ellas, a la actora».

Y añade que:

«(...) la realidad de los hechos demuestra que Fórum Filatélico ha estado funcionando al margen de la normativa reguladora del sistema financiero, lo que ha permitido actuar de forma totalmente ajena a cualquier mecanismo de regulación, supervisión y control a una empresa que ha venido captando ahorro público sin someterse a la normativa reguladora del Mercado de Valores, a la normativa sobre inversión colectiva o a cualquier otra legislación especial que faculte para desarrollar la actividad de captación de ahorro público (...)».

A juicio de la parte actora, la actitud de las Administraciones públicas para con respecto a Fórum Filatélico, y su actividad durante más de 25 años, ha trasladado a los inversores un sentimiento de confianza en su solvencia tanto económica como social, que, como se ha comprobado con posterioridad y de forma abrupta, no respondía a la realidad. La apariencia de legalidad, la relevancia social de sus actos, incluso avalados públicamente por altas instancias del Estado, y la inexistencia de advertencia alguna de las Administraciones públicas con respecto a la concreta actividad de Fórum determinarían igualmente, a su entender, la estimación de la reclamación.

Asimismo, los perjudicados de Fórum y Afinsa imputan responsabilidad patrimonial a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT) por:

• No haber ejercido adecuadamente las potestades de inspección y comprobación de los hechos imponibles.
• Demora o precipitación en la puesta en conocimiento de la Fiscalía de las conclusiones de las actuaciones de comprobación iniciadas a partir del año 2003.

Sin embargo, la Audiencia de referencia entiende que, para enjuiciar la responsabilidad patrimonial de la AEAT, es importante tener en cuenta su informe, de fecha 21 de junio de 2007, emitido a instancias del Ministerio de Sanidad y Consumo, correspondiente a las actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2003, en el que se recoge:

«En el desarrollo de las actuaciones inspectoras se produjeron numerosas dilaciones imputables al obligado tributario, al no aportar prácticamente en ningún momento la totalidad de la documentación solicitada de forma específica por la Inspección, habiéndose indicado en el texto de las diligencias extendidas que la falta de aportación de los documentos solicitados tiene la consideración de dilaciones imputables al sujeto pasivo (...)».

Por tanto, teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de las actuaciones inspectoras, no puede pretenderse que existiera:

• Dilación en el desarrollo de las actuaciones inspectoras.
• Demora alguna en la denuncia al Ministerio Público de los hechos derivados de dichas actuaciones.
• Celeridad injustificada por parte de AEAT en la comunicación realizada al Ministerio Público.

A mayor abundamiento, «(...) el hecho de que la Administración haya adoptado medidas de apoyo a los perjudicados de Fórum y Afinsa, no puede llevarnos a concluir que reconozca tácitamente su responsabilidad patrimonial por la situación derivada de la insolvencia económica a que se han visto abocadas ambas sociedades».

En consecuencia, no se considera procedente imputar responsabilidad patrimonial a la AEAT en el supuesto de referencia; por ello, entre otros motivos, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la ministra de la presidencia.

A TENER EN CUENTA. En el ámbito penal, la sentencia del Tribunal Supremo n. º 688/2019, de 4 de marzo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:809, condena a los responsables del fondo por los siguientes delitos:

- Delito de estafa. 

- Delito de insolvencia punible.

- Delito societario de falsedad en las cuentas sociales.

- Delito de blanqueo de capitales.

CUESTIÓN

¿En qué consiste el principio de confianza legítima?

Es un principio de origen jurisprudencial, que debe analizarse en cada caso concreto, para reaccionar frente a actuaciones tanto del Poder Legislativo como de la Administración, caracterizadas por sorprender la confianza del destinatario, que basándose en actos concluyentes ha generado unas expectativas razonables en el mantenimiento de determinada situación.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 6383/1999, de 1 diciembre de 2003, ECLI:ES:TS:2003:7614, concluye que puede considerarse legítima la confianza del interesado en el actuar de la Administración cuando esta lleva a cabo actuaciones lo suficientemente concluyentes como para que aquel pueda razonablemente entender:

- Que la Administración actúa correctamente.

- Que es lícita la conducta que mantiene con la Administración.

- Que sus expectativas como interesado son razonables.

- Que el interesado haya cumplido los deberes y obligaciones que le incumben en el caso.

Responsabilidad de la Administración financiera en el caso «BANKIA»

En el denominado caso «Bankia» se denuncia el supuesto plan urdido para capitalizar una entidad en pleno proceso de hundimiento con aportaciones de particulares, quienes, confiados en la aparente solvencia de la corporación invirtieron sus ahorros en una entidad manipulada para captar fondos de particulares en los mercados de manera gravemente lesiva para los inversores.

La sentencia de la Audiencia Nacional n. º 256/2015, de 23 de septiembre, ECLI:ES:AN:2015:3320, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dos resoluciones, de fecha 23 de diciembre de 2013, emitidas por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, por las que se desestiman las reclamaciones de indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados por la actuación de dicho organismo en la salida a bolsa de la entidad Bankia.

Así, los ahora demandantes alegan que adquirieron diversas acciones con motivo de la oferta pública efectuada por la salida a Bolsa de Bankia, confiados en la aparente solvencia de la corporación, así como no menos confiados en que los órganos supervisores actuaron de forma prudente y acorde a sus funciones, invirtiendo sus ahorros en una entidad manipulada en todos los sentidos por sus órganos de gobierno, con la cooperación de la supervisión negligente del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Ministerio de Economía y Competitividad con el objetivo de atraer fondos de particulares en los mercados de manera gravemente lesiva para los inversionistas.

Es por ello que solicitan ser indemnizados en la diferencia existente entre el precio de adquisición de las acciones y el obtenido posteriormente por la venta de las mismas, más los intereses correspondientes.

Pese a lo anterior, tanto el Banco de España como la abogacía del Estado rechazan que concurran los requisitos legalmente señalados para que surja la responsabilidad patrimonial puesto que:

«(...) Ninguna antijuridicidad aprecia en el daño por el que se reclama, pues fueron los reclamantes los que decidieron libremente tanto la compra como la venta en un mercado, el de valores, que implica un riesgo que deben asumir, teniendo los supervisores financieros un ámbito de actuación limitado, debiendo analizarse su comportamiento en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, resultando que, según dicha parte, sus competencias se ejercitaron de modo ponderado y razonable, sin que, por lo tanto, pueda reconocerse relación causal entre su actuación y el perjuicio que se quiere resarcir, reparando en que, además, a partir de la salida a bolsa, se impute ninguna omisión en las facultades de supervisión a la parte demandada».

Pues bien, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional entiende que:

«(...) no concurren los requisitos legales para el nacimiento de la responsabilidad del Banco de España y la consiguiente obligación reparadora del daño por el que reclaman los demandantes, pues, analizadas las actuaciones del demandado en relación con la salida de Bankia a bolsa, no se advierte en el análisis individualizado de las mismas que se ha hecho ni en su apreciación conjunta que sean la causa del perjuicio patrimonial sufrido por los actores».

 Asimismo, cabe destacar que:

«(...) la suscripción de las acciones fue una decisión adoptada libremente por los recurrentes, al igual que la de la posterior venta, y que, como acertadamente se resalta por el organismo demandado, dichos valores estaban sujeto a negociación bursátil y a los avatares del mercado, sin que se acabe de ver dónde se encuentra la actuación del Banco de España generadora de la disminución patrimonial (...)».

Por consiguiente, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones de 23 de diciembre de 2013 emitidas por la Comisión Ejecutiva del Banco de España.

CUESTIÓN 

¿Cómo se determina la responsabilidad patrimonial de los organismos reguladores?

El Tribunal Supremo ha mantenido que no puede exigirse la garantía absoluta de que no se produzcan disfunciones en los distintos sistemas, sin que la mera existencia de tales organismos constituya, per se, título de imputación suficiente para reclamar responsabilidad patrimonial con el objeto de indemnizar cualquier perjuicio que puede acaecer por la participación voluntaria de los ciudadanos en el ámbito financiero, con independencia de la causa que lo haya producido.

En este mismo sentido, ha precisado que la responsabilidad del órgano de control vendrá determinada por la imputabilidad del daño, en relación causal, a la omisión de aquellas actuaciones que razonablemente le fueran exigibles adoptar en el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce para el cumplimiento de su función o al ejercicio inadecuado de las mismas atendiendo a las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico, lo que supone una valoración propia de un órgano técnico con respeto a ese ámbito de decisión, salvo que se produzca un ejercicio arbitrario o injustificado, erróneo en sus consideraciones fácticas o contrario a la norma, señalando que, para ponderar si aquellas facultades se han ejercitado razonable y proporcionalmente, hay que estar a las circunstancias concurrentes al momento en que se tenían que adoptar.

A TENER EN CUENTA. Es importante recordar que la Directiva 1997/9/CE, de 3 de marzo de 1997, que versa sobre los sistemas de indemnización de los inversores en el ámbito de las empresas de ese sector, que incluyen a las entidades de crédito, reconoce que ningún sistema de supervisión puede ofrecer una garantía completa, particularmente en el caso de que se cometan actos fraudulentos.

Responsabilidad de la Administración financiera en el caso «GESCARTERA»

El designado caso «Gescartera» consistió en una estafa por la que unos 2.000 clientes, en su mayoría pequeños ahorradores, perdieron el dinero que habían invertido en la entidad, y en la que la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores fue puesta en entredicho, en palabras de la fiscalía, los acusados crearon o desarrollaron una actividad claramente dirigida a lucrarse, defraudando a sus clientes con el fin de hacer suyo el dinero o valores entregados por aquellos, y de la que trata la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 93/2006, de 1 de junio de 2010, ECLI:ES:TS:2010:2709, que pasamos a analizar.

Los ahora recurrentes ante nuestro más Alto Tribunal presentaron ante el Ministerio de Economía reclamación de responsabilidad patrimonial alegando las pérdidas económicas sufridas como consecuencia de lo que, a su juicio, había sido una incorrecta actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) en relación con lo que denominan «desfase patrimonial» o «agujero» de la agencia de valores Gescartera Dinero AV, SA.

Ante el silencio de la Administración, acudieron a la vía jurisdiccional, donde su pretensión indemnizatoria fue desestimada por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de octubre de 2005, en los siguientes términos:

«Fallamos.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto (...) contra Resolución por silencio del Ministerio de Economía (...)».

Pues considera que no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en concreto, que la actuación de la CNMV en ese episodio no fue negligente ni ineficaz. Esta apreciación, a la que se llega tras un muy minucioso relato de los hechos, se basa en cuatro consideraciones:

• La intervención de las entidades de crédito está legalmente configurada como una medida excepcional, por lo que la CNMV la adoptó solo cuando la situación alcanzó, a su juicio, una extremada gravedad.
• La CNMV había llevado a cabo una ininterrumpida actuación de supervisión e inspección sobre la agencia de valores.
• El informe del auditor del año 1999 era globalmente positivo.
• La transformación de la entidad en agencia de valores, aprobada por la CNMV pocos meses antes de su intervención, impuso a aquella una serie de obligaciones y controles a los que antes no estaba sometida. 

 Además, los recurrentes concertaron contratos de depósito remunerados con la corporación, que esta no estaba autorizada a realizar.

Ulteriormente se interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, basándose en cuatro motivos, uno de los cuales se fundamenta en la infracción tanto de los artículos. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente derogada), así como de los artículos 9, 106 y 149.1.18 de la CE.

Ahora bien, pese a la pretensión de los recurrentes de que se habría debido declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que, a su juicio, les había ocasionado la actuación de la CNMV con respecto a la agencia de valores, el recurso de casación fue desestimado en base a las siguientes razones:

«Como tuvo ocasión de explicar pormenorizadamente la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2008, también relativa a una reclamación de responsabilidad de la Administración por una pretendida actuación tardía de la CNMV, en los supuestos en que la producción del daño se atribuye a una inactividad u omisión, es preciso demostrar que sobre la Administración pesaba un deber jurídico de actuar o, en su caso, de hacerlo antes del momento en que lo hizo. Pues bien, habida cuenta de que en el presente caso, como ha quedado expuesto más arriba, la actuación de la CNMV no puede ser tachada de intempestiva ni, más en general, de inadecuada, es claro que no cabe objetivamente imputar el daño sufrido por los recurrentes a la Administración. En otras palabras, no existe nexo causal entre la omisión de unas determinadas decisiones, que la CNMV no estaba obligada a tomar en el momento que señalan los recurrentes, y la pérdida patrimonial padecida por estos».

Responsabilidad de la Administración financiera en el caso «Banco Popular»

La Audiencia Nacional, en su sentencia, rec. 665/2019, de 26 de febrero de 2020, ECLI:ES:AN:2020:27, da precisiones acerca de las competencias de supervisión que ostenta el Banco de España en relación con las entidades de crédito:

«No parece ocioso precisar que la supervisión implica unas labores de inspección sobre determinadas actuaciones, así como que la misma puede llevarse a cabo en diferentes momentos, tanto antes como durante, o incluso, después del desarrollo de esta actividad. En el caso de la supervisión "prudencial", parece claro que se proyecta sobre el comienzo y durante la realización de las tareas, no comprendiendo la que se efectúa a posteriori».

Si bien, en el caso de la entidad financiera Banco Popular, al ser considera como una entidad de crédito significativa (grandes bancos) la competencia de supervisión no correspondería al Banco de España sino al Banco Central Europeo.

Así, la Audiencia Nacional concluye:

«Por consiguiente, si el Banco de España carecía de competencias en materia de supervisión del Banco Popular, es conforme con el ordenamiento jurídico la decisión de inadmitir la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial por el supuesto incumplimiento de unas funciones supervisoras de las que carecía dada la ausencia de título de imputación, como, en este mismo sentido, ha declarado esta misma Sala y Sección en la sentencia de 29 de mayo de 2019, recaída en el recurso 912/2017, citada en la contestación a la demanda, en la que se concluye que "Dada, así pues, la claridad de la normativa en la que el Banco de España se basó para negar la concurrencia del primer requisito que ha de concurrir en materia de responsabilidad patrimonial, que es un hecho que le sea imputable, lo que no se da, pues los hechos imputados en la reclamación al Banco de España son ajenos a su competencia, resulta conforme a derecho la decisión de inadmitir la reclamación a trámite, por carencia manifiesta de fundamento y, por ende, del acuerdo recurrido".

(...)

En efecto, con carácter principal hay que descartar la responsabilidad de la parte demandada sobre la base del incumplimiento de las funciones de supervisión sobre el Banco Popular conforme a la Ley 10/2014, ya que las disposiciones de esta norma nacional se proyectan sobre las actividades supervisoras que correspondan al Banco de España, entre las que, según resulta de lo anteriormente expuesto, desde noviembre de 2014, no se encuentran las relativas a las entidades de crédito significativas, como fue el caso del Banco Popular».

CUESTIÓN

En el caso de que una entidad financiera significativa, como era el antiguo «Banco Pastor», no adoptara las medidas necesarias para la prevención de blanqueo de capitales, ¿la competencia de supervisión le correspondería al Banco de España?

Sí, la referida sentencia de la Audiencia Nacional rec. 665/2019, de 26 de febrero, ECLI:ES:AN:2020:27, reconoce la existencia de áreas relevantes de la actividad bancaria ajenas a la supervisión atribuida al Banco Central Europeo, como son la prevención de blanqueo de capitales o la protección de los consumidores, así como parcialmente, los mercados financieros, los instrumentos macroprudenciales o el ámbito sancionador.

Por lo que, en los ámbitos mencionados, sigue siendo competencia de las autoridades nacionales.