Incidente de nulidad en el procedimiento contencioso-administrativo

Concluye el artículo 103, en sus apartados 4 y 5, de la LJCA:

«4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta ley».

Se hace referencia aquí a un mecanismo de garantía del deber constitucional de cumplimiento de las sentencias, consistente en declarar la nulidad de los actos y disposiciones que traten de eludir dicho cumplimiento.

Como se infiere del propio precepto, la nulidad prevista hace necesaria la concurrencia de dos requisitos, uno objetivo y otro teleológico, a los cuales se refiere la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 171/2008, de 16 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8476, en los términos siguientes:

«Con carácter general, el artículo 103.4 de la LJCA contiene una norma tendente a evitar que lo juzgado pueda ser burlado mediante nuevos actos o disposiciones administrativas que tengan el propósito de eludir el cumplimiento de una sentencia firme. Se regula, en el indicado precepto, un caso específico de desviación de poder propio de las ejecuciones de sentencia, en el que el fin que se persigue no es el que ha de presidir la potestad que se ejercitó para dictar el acto o aprobar la disposición, sino el de evitar o excusar el cumplimiento de lo juzgado.

(...) 

Siguiendo la aplicación del apartado 4 del expresado artículo 103 de la LCJA, debemos añadir que se precisa de la concurrencia de dos requisitos, según venimos declarando desde nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2008 (recurso de casación n.º 1214/2007). De un lado, ha de concurrir una exigencia de índole objetiva: ha de dictarse un acto contrario a un pronunciamiento judicial contenido en la sentencia. Y, de otro, debe mediar otra exigencia de tipo teleológico: que la finalidad sea precisamente eludir o rehuir el cumplimiento de la sentencia (...)».

En el mismo sentido, puede verse la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1513/2018, de 18 de octubre, ECLI:ES:TS:2018:3623:

«A estos efectos debemos recordar que, en armonía con el designio constitucional, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), de procurar la integridad y efectividad del fallo, nuestra ley procesal arbitra un mecanismo privilegiado para anular radicalmente los actos o disposiciones encaminadas al propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia firme. Como hemos señalado —entre otras varias— en nuestras SSTS de 21 de junio de 2005, 2 de febrero y 28 de diciembre de 2006 “(...) el artículo 103 de la ley de la jurisdicción, en sus apartados 4 y 5, permite que, en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia”.

Por tanto, la LRJCA de 1998, tras la regulación de la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuestos que cabe calificar de ejecución fraudulenta. Esto es, aquellos supuestos en los que la Administración aparenta formalmente ejecutar la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia ley; como consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, prevista por el legislador, de los supuestos “(...) de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento"; para estos casos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración —concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones— presididas por la finalidad de eludir el fallo, el legislador establece como sanción la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, remitiéndose al procedimiento para declarar la nulidad de pleno derecho mencionada.

Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente —vía excepcional y privilegiada para obtener una declaración de nulidad absoluta de actos y disposiciones— cuenta con un esencial componente subjetivo, pues lo que en él debe demostrarse es, justamente, la finalidad de burlar la sentencia firme con el nuevo y posterior acto o disposición o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia.

Al margen de ello, no es impertinente destacar que la posibilidad legal de anular de pleno derecho los actos o disposiciones aquejados de tal finalidad evasiva o fraudulenta (art. 103.4 LJCA) debe complementarse con la previsión normativa del apartado 5 del mismo artículo: “(...) 5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del art. 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

Pero igualmente, en la reciente sentencia de 6 de septiembre de 2016, hemos declarado que “el dictado de una sentencia anulatoria de un plan se refiere al instrumento de ordenación concernido en cada caso. De este modo, no cercena las posibilidades de la Administración de utilizar su potestad de planeamiento ni le priva o desapodera de la titularidad o el ejercicio de la indicada potestad y, por consiguiente, puede volver a ejercitarla”, si bien, se aclara que “Tampoco es correcta, desde luego, la afirmación que trata de hacerse valer en algunas ocasiones en sentido diametralmente opuesto, esto es, que, lejos de suponer un incumplimiento, el ejercicio de la potestad de planeamiento viene a avalar el cumplimiento mismo de la sentencia anulatoria de un plan”».

Asimismo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 371/2023, de 29 de junio, ECLI:ES:TSJM:2023:8087, sostiene:

«En armonía con el designio constitucional, derivado del derecho a la tutela judicial efectiva, de procurar la integridad y efectividad del fallo, nuestra ley procesal arbitra un mecanismo privilegiado para anular radicalmente los actos o disposiciones encaminadas al propósito de eludir el cumplimiento de la sentencia firme, apoderando el artículo 103.5 de la Ley 29/1998 al órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución para declarar la nulidad de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en la referida Ley, facultad que se reconoce tras establecer la propia norma en el apartado precedente la nulidad de pleno derecho de los referidos actos o disposiciones.

El citado precepto legal, en suma, contempla y regula un caso específico de la desviación de poder que con carácter general define precisamente el artículo 70.2 de la misma Ley, propio de las ejecuciones de sentencia, en el que el fin que se persigue no es el que ha de presidir la potestad que se ejercitó para dictar el acto o aprobar la disposición, sino el de evitar o excusar el cumplimiento de lo juzgado.

Conviene destacar, con la STS 18 octubre 2018 (rec. 1513/2018) que el objeto de este incidente —vía excepcional y privilegiada para obtener una declaración de nulidad absoluta de actos y disposiciones— cuenta no ya solo con un requisito o exigencia de índole objetiva como es la consistente en el dictado de un acto contrario a un pronunciamiento judicial contenido en la sentencia sino también con un esencial componente subjetivo, pues lo que en él debe demostrarse es, justamente, la finalidad de burlar la sentencia firme con el nuevo y posterior acto o disposición o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia».

La declaración de nulidad prevista se llevará a cabo a través del incidente del artículo 109 de la LJCA al que se remite el propio artículo 103, apartado 5, de la LJCA. Sin perjuicio de su estudio más detallado en otros apartados posteriores, se deben tener en cuenta aquí diferentes aspectos procedimentales.

Así pues, la competencia para declarar la nulidad de los actos y disposiciones del artículo 103.4 de la LJCA corresponde al órgano jurisdiccional encargado de la ejecución de la sentencia. No podrá el órgano jurisdiccional actuar de oficio. Bien claro se requiere expresamente en el artículo 103.5 de la LJCA que proceda «a instancia de parte». Planteado el incidente, el letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes para alegaciones en plazo que no exceda de veinte días. Finaliza el incidente mediante auto dictado por el juez o tribunal en el plazo de diez días.

Para concluir, debemos hacer mención de la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 8263/2003, de 31 de enero de 2006, ECLI:ES:TS:2006:1704, que amplía a las «personas afectadas» la legitimación prevista en el numeral 5 del artículo 103 de la LJCA para solicitar la nulidad:

«Desde esta perspectiva procedimental el número 5 del artículo 103 determina que “el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia”, es el competente para la resolución de estos supuestos incidentales salvo, lógicamente, en los supuestos en los que, por razón del órgano que dictase el acto, “careciere de la competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta ley”. El propio texto legal establece la imposibilidad de que el órgano jurisdiccional de oficio proceda a la iniciación del expresado procedimiento por cuanto en el mismo se requiere que la actuación del expresado órgano se produzca “a instancia de parte”, remitiéndose en el mismo precepto a los trámites previstos en los apartado 2 y 3 del artículo 109 del mismo texto legal; trámites consistentes, exclusivamente, en la audiencia o traslado de solicitud formulada a las partes por un plazo común que no exceda de veinte días, para que aleguen lo que estime procedente, y la resolución por parte del juez o tribunal mediante auto en el plazo de diez días. El hecho de que este artículo 103.5 se refiera, exclusivamente, a la “parte” para solicitar la nulidad de los actos dictados, con posterioridad a la sentencia, contrarios a los pronunciamientos de la misma, parece que no impediría que tal solicitud pudiera ser formulada por las “personas afectadas”, a las que se refiere tanto el artículo 104.2, para poder instar la ejecución forzosa de la sentencia, como el 109.1, al que el 103 se remite (si bien solo en sus apartados 2 y 3), que regula la legitimación en el procedimiento incidental por el que habría de discurrir la petición de nulidad».