¿Cuándo se adoptarán las medidas cautelares en los supuestos de vía de hecho o aquellos en los que la Administración viene obligada a realizar una prestación o ejecutar un acto firme propio?

En los supuestos de vía de hecho o en aquellos en los que la Administración está obligada a realizar una prestación o a ejecutar un acto firme propio, la regla general es que la medida cautelar «se adoptará», dice el artículo 136.1 de la LJCA. A continuación señala cuáles son las excepciones que supondrán no adoptar la medida: «que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada».

El momento procesal para «solicitar» las medidas se adelanta a la iniciación del proceso: «podrán solicitarse antes de la interposición del recurso» (art. 136.2 de la LJCA), tramitándose conforme a lo dispuesto en el artículo 135, es decir, como medidas provisionalísimas «de especial urgencia».

De adoptarse las medidas, el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, que se presentará inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares.

En los tres días siguientes, el letrado de la Administración de Justicia convocará la comparecencia a la que hace referencia el artículo anterior. De no interponerse el recurso, quedarán automáticamente sin efecto las medidas acordadas, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2734/2015, de 29 de septiembre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4219

«[...] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley jurisdiccional, el órgano judicial ha de pronunciarse sobre si hay o no vía de hecho y, salvo evidencia de que no exista tal vía de hecho [...], debe adoptar las medidas cautelares solicitadas, a menos que las mismas ocasionen una grave perturbación de los intereses generales. La Sala sostiene, por el contrario, que no puede pronunciarse sobre si hay o no vía de hecho, puesto que ello constituye el fondo de la litis y debe verse en el proceso principal, no en sede cautelar. Y seguidamente examina las medidas cautelares requeridas y argumenta por qué no resulta procedente su adopción.

Pues bien, en cuanto a lo primero, es verdad que la Sala de instancia debía haberse pronunciado, naturalmente que sólo a título cautelar o indiciario, sobre la existencia o no de vía de hecho. Como es evidente, dicho pronunciamiento en ningún caso podía serlo de forma plena, pues tal cuestión constituye, y en eso tiene razón la Sala, el fondo del asunto a resolver en los autos principales. Pero nada impedía y esto es lo que requiere el artículo 136 de la Ley procesal, un pronunciamiento indiciario sobre la posible existencia de vía de hecho, para entonces resolver en consecuencia sobre la adopción o no de las medidas solicitadas».

Auto del Tribunal Supremo, rec. 613/2017, de 13 de diciembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:11876A

«[...] si se mantiene la existencia de acto administrativo positivo, no existe posibilidad real de obtener tutela judicial cautelar al amparo del artículo 136 de la ley jurisdiccional, que está prevista exclusivamente para los supuestos de los artículos 29 —inactividad prestacional o de ejecución— y 30 —vía de hecho— de la citada norma legal, situaciones que son incompatibles con la existencia de un acto administrativo, ya sea obtenido por resolución expresa o por silencio, como aquí se dice, y que permiten apreciar que no se dan las situaciones previstas en los artículo 29 y 30».