¿Cuáles son las técnicas de control de la discrecionalidad administrativa?

Atendiendo a la definición de discrecionalidad administrativa ofrecida por la RAE, es el «ámbito o margen de libertad de acción concedido por el legislador a quien ejerce la potestad ejecutiva, para que pueda adoptar la decisión más idónea ad casum para el cumplimiento de la Ley».

Sin embargo, esa libertad de acción de la Administración no es ilimitada, sino que encuentra una serie de límites que se regulan de modo genérico en el artículo 106 de la Constitución Española: 

«Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifica».

Por lo tanto, la discrecionalidad de la Administración estará permitida siempre que esta no vulnere la legalidad; por ello, todas las potestades administrativas e incluso las discrecionales, tienen elementos reglados que habrán de observarse en todo caso. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 324/2019, de 31 de enero, ECLI:ES:TS:2019:324, establece como doctrina asentada la siguiente:

«Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (...)"».

Con todo, no se puede perder de vista lo dispuesto por el artículo 71.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio: «los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados». Esto significa que los tribunales no podrán decidir sobre aquello que es competencia de la Administración, pues en caso contrario, se vulneraría el principio de la división de poderes.

Por lo tanto, es importante hacer una diferenciación entre los elementos discrecionales y los elementos reglados del acto administrativo. En el primer caso, se permite a la Administración optar entre dos o más soluciones jurídicas igualmente correctas, delegando el ordenamiento jurídico en la Administración, por lo que no existe discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente se da la discrecionalidad en la medida en que la ley lo permite. En el segundo caso, solo hay una única solución válida para el derecho ya que viene predeterminado por la norma, por lo que la Administración actúa de manera cuasi automática. 

En relación a los elementos discrecionales, se encuentran los conceptos jurídicos indeterminados que son preceptos introducidos en las normas jurídicas pero que carecen de una delimitación concreta, ya que resulta necesario realizar una interpretación teleológica de la potestad administrativa. Asimismo, entre estos elementos, se encuentra la discrecionalidad técnica, en la que se reducen «las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados —cuando estos existan—, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto». (jurisprudencia fijada por la —entre otras— STS, rec. 248/1997, de 10 de octubre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:7263, mencionada en la STS, rec. 3226/2016, de 12 de febrero de 2020, ECLI:ES:TS:2020:437).

Sentado esto, el referido control de las potestades discrecionales de la Administración puede realizarse siguiendo a García de Enterría (jurista español, catedrático en derecho administrativo), a través de las siguientes técnicas: control de los elementos reglados del acto discrecional y en particular la desviación de poder, control de los hechos determinantes y control por los principios generales del derecho.

a) Control de elementos reglados del acto discrecional

Como ya se ha dicho, toda potestad discrecional contiene elementos reglados por lo que será legítima siempre que se respeten elementos como la competencia del órgano, el procedimiento, los hechos determinantes, adecuación del fin y respeto de los principios generales. A este respecto, merece especial atención el control del fin para el que se otorga la potestad ejercida, puesto que su inobservancia puede dar lugar a lo que la jurisprudencia administrativa francesa denomina détournement de pouvoir, esto es, la desviación de poder, situación que se produce cuando la actividad administrativa se aparta de la consecución del fin querido por la ley. Asimismo, para que se produzca la desviación de poder, no es necesario que el fin sea de interés particular, sino simplemente que el fin público sea distinto del que prevé o fija la norma que atribuye la potestad.

En este sentido, el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio señala lo siguiente: «La sentencia estimará el recurso contencioso administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico».

b) Control de los hechos determinantes

La sentencia del Tribunal Supremo, rec. 2405/2006, de 1 de junio de 2016, ECLI:ES:TS:2010:3586, aporta una definición clara de esta técnica de control de la discrecionalidad:

«Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquellos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos —artículo 9.3 de la Constitución—, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta esta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas (...)».

La realidad es siempre una, pero es la valoración de la realidad lo que podrá ser objeto de una facultad discrecional. Se entiende entonces, que la discrecionalidad puede operar sobre la «consecuencia», pero nunca sobre el hecho fijado por la norma habilitante.

c) Control por los principios generales del derecho

El artículo 4 del Código Civil establece que «los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».

Como bien expresa García de Enterría, «el control a través de los principios generales no consiste en que el juez sustituya el criterio de la Administración por su propio y subjetivo criterio (…) De lo que se trata realmente es de penetrar en la decisión enjuiciada hasta encontrar una explicación objetiva en que se exprese un principio general».