Concurrencia de circunstancias de especial urgencia en la adopción de medidas cautelares

El artículo 135 de la LJCA regula, con cierta minuciosidad, el procedimiento para pedir y, en su caso, adoptar o denegar, las medidas cautelares urgentísimas (sin audiencia previa); cuando concurran, al decir de la propia ley, «circunstancias de especial urgencia en el caso».

Hay que distinguir dos diferentes aspectos a la hora de resolver sobre estas medidas:

1. El primer aspecto es procedimental y se refiere a la procedencia o no de resolver sobre las medidas sin oír previamente a la parte contraria.
2. El segundo tiene el contenido y análisis propio de toda medida cautelar: básicamente el peligro por la demora del proceso y la apariencia de buen derecho.

Puede parecer difícil distinguir entre ambos aspectos, pero quizás un ejemplo pueda ser ilustrativo: se impugna la orden de demolición de una obra y se pide, como medida cautelar, su suspensión advirtiendo al órgano judicial que la ejecución forzosa está prevista para el día siguiente. Hay razones para tramitar la medida por el procedimiento de especial urgencia. Este es el primer análisis.

En un segundo análisis procede examinar cuál es el objeto de demolición y si la suspensión es imprescindible para evitar un daño irreparable o de muy difícil reparación. Si resulta que lo que se va a demoler no es más que un cobertizo de la piscina, difícilmente se podrá apreciar un perjuicio irreparable; ni siquiera de muy difícil reparación. La medida, probablemente, se denegará.

Sin embargo, si el objeto de demolición es parte de la vivienda o morada habitual, la suspensión probablemente se acordará.

El ATS, rec. 119/2021, de 15 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4538A, deslinda bien ambos momentos: primero enjuicia «si concurren los presupuestos para la tramitación sumaria de este incidente» y, tras estimar que sí concurren, entra a resolver la medida cautelas solicitada y la rechaza.

El artículo 135.1 de la LJCA establece que cuando los interesados aleguen la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el procedimiento en curso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, podrá mediante auto y en el plazo de dos días:

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130 de la LJCA. Contra este auto no cabe recurso. En la misma resolución, el órgano judicial decidirá sobre una de las siguientes opciones:

- Dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente.

- Convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida.

Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo, en su caso, o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales. 

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63 de la LJCA.

CUESTIÓN

Si el juez aprecia circunstancias de especial urgencia y, finalmente, rechaza la medida, ¿cabe recurso? ¿Ha de abrirse trámite ulterior de audiencia a la parte contraria?

La redacción del artículo 135 de la LJCA lleva a pensar que, si el juez aprecia circunstancias de especial urgencia y resuelve sin oír a la parte demandada, pero, tras valorar los intereses en conflicto, decide denegar la medida, no cabe recurso alguno contra dicho auto ni procede después oír a la parte contraria.

En efecto, por un lado, el artículo 135.1.a) de la LJCA establece con taxatividad que contra el auto en el que, tras apreciar circunstancias de especial urgencia, se adopte o se deniegue la medida. Luego, contra la denegación de la medida en el trámite de cautelares urgentísimas, inaudita parte, no cabe recurso.

Pero tampoco procede, si se deniegan las medidas, abrir el trámite ulterior de audiencia de la Administración. Todo este trámite ulterior está pensado para el caso en que se adopte una medida sin audiencia, no para cuando se deniegue. Veamos:

1. Si el juez considera procedente resolver las medidas sin oír a la contraparte, puede adoptarlas o denegarlas. Contra este auto, dice literalmente el artículo 135.1.a) de la LJCA, «no se dará recurso alguno».

2. Tras ello, el precepto señala cómo ha de llevarse a cabo la audiencia diferida de la parte contraria, pero solo para el caso de que la medida en cuestión se hubiera «adoptado» no cuando se hubiere «denegado». Así, se prevé que en el mismo auto «se dará audiencia a la parte contraria» para alegaciones en el plazo de tres días. La parte contraria es, obviamente, la Administración demandada. Si lo acordado es la denegación de la medida, este traslado carece por completo de sentido pues no parece una opción plausible que la Administración cuestione la denegación de la medida.

3. Recibidas las alegaciones, el juez o tribunal dictará auto sobre «el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada», que será recurrible conforme a las reglas generales. Como se ve, las opciones son el levantamiento, el mantenimiento o la modificación de la medida «adoptada». Se parte, por tanto, en este trámite, de la adopción de la medida sin audiencia de la parte contraria. No se prevé audiencia posterior alguna para «adoptar la medida denegada sin haber oído a la Administración». Y, solo frente al auto que resuelva sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, está previsto el régimen ordinario de recursos.

Se diría que el legislador ha dado a la parte actora la opción de «jugársela a una sola carta» cuando solicite medidas sin audiencia de la contraparte y la tutela cautelar le sea denegada. Si la medida se adopta, se oye a la Administración con posterioridad y se dicta un nuevo auto (levantando, confirmando o modificando la medida); pero si la medida se deniega, no cabe recurso alguno. Bien entendido que las medidas cautelares están sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, que permite su modificación cuando se alteren los presupuestos o motivos que sirvieron de soporte para su adopción (STC 105/1994, de 11 de abril de 1994). De modo que las medidas inicialmente denegadas pueden reproducirse «si cambiaran las circunstancias» (art. 132.1 de la LJCA) que se tuvieron en cuenta en el momento de la anterior petición.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131 de la LJCA, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.

RESOLUCIONES RELEVANTES

Auto del Tribunal Supremo, rec. 119/2021, de 15 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4538A

Doble examen: primero se enjuicia si concurren las condiciones de «especial urgencia» para la tramitación sumaria del incidente, y, después, la procedencia o no de la medida solicitada.

«Habiéndose solicitado la protección cautelar por la vía que autoriza el artículo 135 de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, si en el caso de autos concurren las “circunstancias de especial urgencia” que se imponen en el mencionado precepto para adoptar la medida inaudita parte, como recuerda el auto de esta Sala de 21 de mayo de 2014 (recurso 377/2014); deberá examinarse si concurren esas condiciones cuando esa urgencia sea de mayor intensidad a la que normalmente acompaña a la tramitación de las medidas cautelares en el régimen ordinario que se regulan en los artículos 129 y siguientes de nuestra norma procesal, porque solo así podrá sacrificarse, de manera provisional, el principio de contradicción, por no poder esperar la decisión a seguir los trámites de aquel incidente general.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la primera decisión que debe adoptar la Sala es determinar si concurren los presupuestos para la tramitación sumaria de este incidente, conforme se dispone en el artículo 135.1.º, porque sólo si se estimaren procederá pronunciarnos sobre su procedencia, en otro caso, de estimarse que se debe rechazar esa urgencia comportaría, conforme se dispone en el precepto, remitir la tramitación al incidente de adopción de medidas cautelares ordinario.

En relación con esa delimitada primera cuestión debe concederse la razón al recurrente de que, dado el momento en que se encuentra el procedimiento seguido para la extradición que había solicitado el Estado requirente, la orden de entrega podría ejecutarse en cualquier momento, conforme a lo que se dispone en el artículo 19 de la Ley de Extradición. En suma, procede la tramitación de la medida cautelarísima y pronunciarnos sobre la procedencia o no de la solicitada».

Lo mismo puede leerse en los AATS, rec. 21/2017, de 24 de enero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:115A; rec. 314/2018, de 23 de julio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:8747A; rec. 334/2018, de 31 de julio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:8718A; rec. 408/2018, de 24 de octubre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:10776A, y rec. 193/2019, de 17 de mayo de 2019, ECLI:ES:TS:2019:5187A.

Auto del Tribunal Supremo, rec. 652/2017, de 4 de diciembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:11347A

Tutela cautelarísima sin oír a la Administración: el presupuesto habilitante es la concurrencia de «circunstancias de especial urgencia» en la necesidad de su adopción.

«Esta Sala tiene afirmado en forma constante, al resolver este tipo de incidentes, que los tribunales de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo pueden dispensar su tutela cautelarísima (a reserva de su ulterior ratificación, modificación o levantamiento) sin oír a la Administración ni a las partes codemandadas, sólo existe el presupuesto habilitante de presencia de "circunstancias de especial urgencia" en la necesidad de su adopción.

La tutela cautelarísima inaudita altera parte del artículo 135 de la LJCA sólo es posible ante circunstancias que pongan de manifiesto una urgencia excepcional o extraordinaria, esto es, de mayor intensidad que la normalmente exigible para la adopción de medidas cautelares que, según los trámites ordinarios, se produce al término del incidente correspondiente, con respeto del principio general de audiencia de la otra parte. La LJCA permite que se sacrifique, de manera provisional, dicho principio de contradicción sólo cuando las circunstancias de hecho no permitan, dada su naturaleza, esperar ni siquiera a la sustanciación de aquel incidente procesal. La nueva redacción del artículo 135 de la ley jurisdiccional en virtud de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal subraya la "especial urgencia" como presupuesto de su aplicación».

Se repite aquí lo ya dicho en los siguientes AATS: rec. 377/2014, de 21 de mayo de 2014, ECLI:ES:TS:2014:5395A; rec. 653/2017, de 13 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:10499A, y rec. 650/2017, de 13 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:10451A.

La inexistencia de razones de excepcional urgencia las infiere el ATC, rec. 653/2017, de 13 de noviembre de 2017, ECLI:ES:TS:2017:10499A, tanto de la «falta de alegación por el recurrente de tales razones», como de la actitud del recurrente, quien no interpuso recurso y formuló petición de medida cautelarísima hasta casi un mes después de notificarle el acuerdo impugnado.

Auto del Tribunal Supremo, rec. 141/2019, de 23 de julio de 2019, ECLI:ES:TS:2019:8604A

La apariencia de buen derecho o los perjuicios generales no son argumentos válidos para tramitar el procedimiento cautelar sumario. El presupuesto es la «especial urgencia» del caso.

«[...] No se aprecia, por tanto, esa urgencia excepcional o extraordinaria que impida que la solicitud cautelar deducida puede tramitarse y resolverse por el cauce de las medidas cautelares ordinarias, que prevé el artículo 131 LJCA permitiendo así que la Administración del Estado esgrima las alegaciones que considere oportunas en relación a la solicitud cautelar deducida, pues la tramitación del incidente de suspensión no se advierte que pueda producir un perjuicio diferente y mayor al generado durante estos cuatro meses desde la entrada en vigor de dicho norma.

Por otra parte, las razones esgrimidas por la entidad recurrente para justificar su pretensión cautelar excepcional se refieren a la apariencia de buen derecho y al perjuicio que, en términos generales, la entrada en vigor de esa normativa puede producir en el sector, sin que justificar, en modo alguno, la urgencia que justifica una medida excepcional como la solicitada.

En consecuencia, al no advertir una especial urgencia que justifique obviar el derecho de defensa de la Administración demandada, debe rechazarse la solicitud cautelar instada por el cauce del artículo 135 de la ley jurisdiccional y acordar la tramitación del incidente por el trámite ordinario del artículo 131 LJCA, con respeto del principio de contradicción».

En los supuestos que tengan relación con actuaciones de la Administración en materia de extranjería, asilo político y condición de refugiado que impliquen retorno y el afectado sea un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al fiscal con carácter previo a dictar el auto al que hace referencia el apartado 1.º del artículo 135 de la LJCA (art. 135.2).