Ii único Contrato de concesión de obras públicas

Cuatro conceptos o notas fundamentales caracterizan la figura de la concesión, tal como la concibe esta ley, conceptos que constituyen el núcleo de ésta, imprimiéndole carácter, y cuyo contenido o significado conviene precisar para una mejor comprensión de la norma. Éstos son los de «obra pública», «riesgo concesional», «equilibrio económico de la concesión» y «diversificación de la financiación», conceptos que se examinan a continuación.

La regulación del contrato de obras identifica éstas (artículo 120 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) más como actividad que como resultado, de ahí el plural utilizado en la denominación del contrato, si bien la «obra pública», en sentido estricto, debe entenderse como sinónimo de bien inmueble de interés público creado por la actividad del concesionario que realiza el proyecto aprobado por la Administración. En la nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas, la obra pública, como realidad tangible que admite la posibilidad de su explotación económica, constituye el principal factor para definir su objeto, factor al que se unirá el interés que la construcción de la obra merezca a la Administración concedente. En este punto conviene asimismo precisar que la obra cobra su cabal significado para posibilitar el contrato cuando es susceptible de constituirse en soporte instrumental para la ejecución de actividades y servicios varios de interés público, incluido el que pueda desprenderse de su propia naturaleza cuando se destine al general uso o aprovechamiento.

Reviste importancia capital, para que la concesión de la obra pública conserve sus señas de identidad y pueda ser reconocida como tal, que el concesionario asuma el riesgo de su construcción, conservación y explotación. Evidentemente, en un contrato de larga duración por naturaleza, la asunción del riesgo, ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo, si se quieren atraer la participación del capital y la iniciativa privadas en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido de los sectores público y privado. Debe destacarse, sin embargo, que la asunción de riesgo en «proporción sustancial» por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación. La ley responde así, sin ambigüedades, a las exigencias de la doctrina y conclusiones de la Comisión Europea, expuestas en su Comunicación Interpretativa 2000/C 121/02, publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea de 29 de abril de 2000. Esta doctrina del riesgo informa en consecuencia la regulación que la ley hace de la concesión de obras públicas.

La tercera nota clave es la atención prestada al significado y efectos del principio de equilibrio económico de la concesión. La tradición de nuestro derecho positivo, quizá habría que hablar con mayor propiedad de numerosos pliegos de condiciones, ha consagrado, llamativamente en algunos casos, una interpretación del principio siempre favorable al concesionario, hasta conseguir incluso que el riesgo del mismo desapareciera en ocasiones. Para que la concesión conserve su naturaleza, el equilibrio económico contractual deberá recomponer -cuando se altera por las causas tasadas que la ley establece- el marco definido y pactado entre la Administración y el contratista, referencia obligada para determinar los riesgos y beneficios del concesionario. El equilibrio deberá restablecerse, tanto si se ha roto en perjuicio como a favor del concesionario, produciendo unos efectos más allá de lo que se considera deseable o tolerable para la credibilidad de la institución y para el interés público, sin que por ello se elimine el interés del concesionario.

En la línea anterior un incremento de la demanda de la utilización de la obra de carácter extraordinario, que fuera más allá de las previsiones del plan económico-financiero concesional, debe fundamentar los oportunos ajustes para evitar que el usuario, al que corresponde en última instancia la financiación total o parcial de la inversión realizada y el pago de la explotación de la obra, soporte un peaje o un canon desproporcionados, con quebranto manifiesto de la equidad. Para ello se prevé, en virtud de lo dispuesto por el nuevo artículo 233.1A) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que el concesionario quede contractualmente comprometido, con arreglo a su propia oferta, con un nivel mínimo y otro máximo de rendimientos totales para cada concesión, de suerte que, si no se alcanzara el primero o se sobrepasara el segundo durante el período que en cada caso se determine, procederá la revisión del contrato. En su virtud, se incorporan al propio contrato los términos de revisión del mismo por las variaciones que se produzcan en los rendimientos derivados de la utilización de la obra [artículo 248.2.c)]. Con ello se asegura, a la vez, la justa retribución del esfuerzo y riesgo empresariales y el sacrificio razonable del usuario de la obra pública. En definitiva, esta interpretación del equilibrio económico del contrato constituye una de las opciones capitales que inspiran la nueva regulación de la concesión de obras públicas, en sintonía con la naturaleza y finalidad de la institución y la ponderada distribución del riesgo.

Las características configuradoras de la institución concesional se completan con la diversificación de las fuentes de financiación, a fin de hacerla más atractiva para el capital privado, introduciendo un régimen regulador llamado a evitar la congelación de la inversión que se realice. Así, la concesión, como bien jurídico, se integrará plenamente en el tráfico mercantil desde el momento de la perfección del contrato, pudiendo ser objeto de cesión e hipoteca. En orden, asimismo, a permitir la diversificación del esfuerzo inversor, la ley facilita la apertura de la sociedad concesionaria al mercado de capitales, no sólo, lógicamente mediante los medios convencionales, esto es, la financiación por entidades de crédito o la emisión de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes, incluso con la posibilidad de contar con el aval público si los intereses generales así lo aconsejaran, sino a través de la titulización de los derechos de crédito vinculados a la explotación de la obra, titulización que podrá referirse, en su caso, a los que correspondan a las zonas complementarias de la concesión de carácter comercial. La presencia del capital privado se asegura mediante un sólido repertorio de garantías para los posibles acreedores hipotecarios y poseedores de títulos. III

La ley se compone de un único artículo en el que se modifica la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para dar cabida a la nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas, 12 disposiciones adicionales, 1 disposición derogatoria y 5 disposiciones finales.

El artículo único comienza con la modificación del artículo 5.2.a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para dar entrada al contrato de concesión de obras públicas en la enumeración de los contratos típicos contenida en dicho artículo, que se complementa con la del artículo 7, referido al régimen jurídico de estos contratos, en el que se define el orden de prelación de fuentes acorde con las especialidades de este contrato.

El apartado 3 da una nueva redacción a la sección 2.ª del capítulo I del título I del libro II, introduciendo la modalidad de la financiación de una obra pública mediante una concesión de dominio público. El nuevo artículo 130 acuña, por tanto, una figura nueva de carácter mixto, en virtud de la cual la contraprestación de la Administración por la construcción y mantenimiento, o sólo por el mantenimiento, de la obra consistiría en el otorgamiento de una concesión de dominio público en la zona de servicios o en el área de influencia en que se integra aquélla. No es una concesión de obras públicas de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, ya que se parte de la premisa de que la obra no sea susceptible de explotación económica, por lo que se ha optado por su inclusión en el título I del libro II de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, relativo al contrato de obras. No obstante, se incorpora a esta ley atendiendo a su coincidente finalidad con el contrato de concesión de obras públicas de contribuir a la financiación de éstas sin recurrir necesariamente al presupuesto de las distintas Administraciones públicas.

En el apartado 4 se modifica el artículo 157, párrafo a), para homologar la duración referida a los contratos que comprendan ejecución de obras y explotación de servicios cuando sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedades de economía mixta municipal al plazo máximo de duración de los contratos de concesión de obras públicas atendiendo a las dificultades que afrontan este tipo de contratos para mantener el equilibrio económico de sus explotaciones.

En el apartado 5 se contiene la parte nuclear de la ley, ya que introduce el nuevo título V en el libro II, denominado «Del contrato de concesión de obras públicas». Este título se compone de cinco capítulos: capítulo I. Disposiciones generales, capítulo II. De la construcción de las obras públicas objeto de concesión, capítulo III. Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas del órgano de contratación, capítulo IV. Financiación privada; capítulo V. Extinción de las concesiones.

El capítulo I, «Disposiciones generales» (artículos 220 a 226) comienza con la definición del contrato de concesión de obras públicas de acuerdo con lo señalado anteriormente (artículo 220), precisando a continuación su contenido (artículo 221) y previendo la posibilidad de que la iniciativa de la obra pública objeto de concesión pueda corresponder a un particular (artículo 222).

Dos preceptos de este capítulo revisten especial significación, como son el que se refiere a las zonas complementarias de explotación comercial (artículo 223), espacio llamado a jugar en determinadas concesiones un papel relevante, no sólo en lo que concierne a la funcionalidad de la misma sino también a la repercusión de su explotación en el conjunto del plan económico-financiero de la propia concesión, y el que establece el marco de financiación de las obras públicas que se construyan mediante un contrato de concesión (artículo 224). El artículo 225 establece, por su parte, el modelo de retribución del concesionario a través del abono, por el usuario de la obra o por las propias Administraciones concedentes, de un precio o un canon, así como las eventuales ayudas públicas que podrá recibir el concesionario, al que corresponderá, en todo caso, asumir el riesgo en función de la inversión realizada.

Este capítulo I se cierra con el artículo 226 en el que se regula, la posible financiación, con cargo total o parcial a las correspondientes tarifas de explotación, de una obra pública diferenciada de la que es objeto de concesión pero con la que guarda cierta relación funcional.

El capítulo II, «De la construcción de las obras objeto de concesión» (artículos 227 a 241), regula las actuaciones previas para definir la obra y el futuro contrato de concesión (artículos 227 a 234), partiendo el proceso de un estudio de viabilidad hasta culminar en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares en el que se concretará el contenido de la concesión de que se trate. En el capítulo se regula a continuación el procedimiento de selección del concesionario (artículo 235), velando siempre por la aplicación de los principios de publicidad, transparencia, igualdad y no discriminación, ya que el sistema se remite a lo establecido en la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El capítulo se refiere, por último, a la etapa de ejecución de las obras (artículos 236 a 241), etapa que se desarrolla de manera análoga a la regulada para el contrato de obras, si bien respetando las peculiaridades de la concesión en la que, lógicamente, las obras serán en la mayoría de los casos ejecutadas por terceros.

El capítulo III, «Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas de la Administración concedente» (artículos 242 a 252) constituye un capítulo nuclear por lo que se refiere al régimen jurídico de la concesión. Los artículos 242 y 243 enumeran el repertorio de derechos y obligaciones del concesionario, habiendo optado la ley por someter los actos de disposición de la concesión por parte del titular al previo control de la Administración, a fin de asegurar la continuidad de la explotación de la obra. Por lo que respecta al uso y conservación de la obra pública (artículo 244), y para su garantía, se confieren al concesionario, en el marco de sus obligaciones, determinadas facultades en materia de policía.

Este capítulo incluye, asimismo, la regulación del régimen económico-financiero de la concesión. El artículo 245 diferencia los distintos tipos de aportaciones públicas susceptibles de contribuir, según los casos, a la construcción de la obra, así como las fases en que estas aportaciones pueden producirse. Por su parte, el artículo 247 identifica las aportaciones, también públicas, que puede recibir el concesionario en la fase de explotación para garantizar la viabilidad económica de la concesión. La retribución por la utilización de la obra, que descansa en el modelo tarifario, sin perjuicio de que las tarifas sean abonadas, según convenga para el interés público y se determine en los pliegos, por el usuario o la Administración, total o parcialmente, es objeto de regulación en el artículo 246, precepto que establece además los casos en que procederá la revisión de las tarifas.

El artículo 248 identifica los supuestos en que habrá de restablecerse el equilibrio económico del contrato y prevé las medidas para ello, conciliando el interés del concesionario con el interés público mediante la posibilidad, según proceda, de acordar tanto la modificación de las tarifas como las condiciones de explotación de la obra, incluida la reducción o ampliación del plazo concesional que no podrá superar en ningún caso el máximo previsto por la ley. En relación con los supuestos en que procederá el restablecimiento del equilibrio económico el precepto determina el concepto de ruptura sustancial de la economía de la concesión al referirla a la rentabilidad esperada para ésta.

Por último, este capítulo III regula las prerrogativas y derechos de la Administración que, además de los convencionales o propios de la concesión, incluyen el de imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de la obra para atender situaciones excepcionales (artículo 249), la modificación de la propia obra pública soporte de la concesión (artículo 250), el secuestro de ésta, en los supuestos y con los efectos previstos en la norma (artículo 251), así como el sistema de penalidades por incumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones (artículo 252).

El capítulo IV, «Financiación privada» (artículos 253 a 260) se refiere a las modalidades de financiación privada de que puede beneficiarse la concesión, regulando la emisión de obligaciones y otros títulos, así como la incorporación a títulos negociables de los derechos de crédito del concesionario y la tutela de los derechos de los tenedores (artículos 253 y 254), la hipoteca de la concesión (artículos 255 a 257), incluyendo los derechos que asisten al acreedor hipotecario y el procedimiento de ejecución de la hipoteca (artículo 257) y los derechos de titulares de cargas inscritas o anotadas sobre la concesión para el caso de resolución concesional (artículo 258). El artículo 259 completa el sistema al establecer la posibilidad de recurrir, como fuente de financiación, a los créditos participativos fijando su régimen jurídico. Finalmente, el 260 regula el orden jurisdiccional competente para conocer las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en este capítulo.

El capítulo V, «Extinción de las concesiones» (artículos 261 a 266) regula los supuestos de extinción de la concesión, que tendrá lugar por cumplimiento del plazo o por resolución (artículo 261). Por una parte se prevén los efectos de la extinción de la concesión por transcurso del plazo (artículo 262), cuya duración máxima se establece en el artículo 263 diferenciando las concesiones de infraestructuras según se trate de concesiones para la construcción y explotación de obras públicas (40 años) o para la explotación de las mismas (20 años). Las posibilidades de prórroga quedan limitadas a un máximo de 60 y 25 años, respectivamente, en supuestos excepcionales, previendo asimismo la norma la prerrogativa de la Administración para reducir el plazo concesional en los supuestos contenidos en la propia ley. Por otra parte, se prevén las causas de resolución (artículo 264), añadiendo a las que son propias del régimen general de contratación administrativa las peculiares o propias de la concesión. Los artículos 265 y 266 concretan la aplicación de las causas de resolución y los efectos de ésta.

La ley incluye, como se ha indicado, doce disposiciones adicionales, otra derogatoria y varias disposiciones finales. En primer lugar, y a continuación de la disposición sobre la planificación de las obras públicas, las disposiciones adicionales segunda y tercera contienen las correspondientes precisiones para asegurar en todo

momento la cooperación mutua de los poderes públicos en la materia y, sin perjuicio de aplicar los principios modalidades regulados ya en nuestro ordenamiento título I de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), traducen de manera expresa en la norma la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional, dictadas con ocasión del análisis del alcance de la competencia estatal sobre obras públicas concretas de interés general y su articulación con el ejercicio de las demás competencias concurrentes.

El resto de las disposiciones adicionales se refieren a la evaluación del impacto ambiental de las obras objeto de concesión (disposición adicional cuarta), introducen el informe preceptivo y vinculante del Ministerio de Defensa en los supuestos en que la construcción de las obras pudiera incidir en zonas de protección afectadas a la defensa nacional (disposición adicional quinta), establecen la declaración de utilidad pública de las obras objeto de un contrato de concesión (disposición adicional sexta), regulan el procedimiento y la atribución de competencias en materia concesional (disposición adicional séptima), modifican determinados preceptos de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación explotación de autopistas en régimen de concesión disposición adicional octava) y encomiendan al Gobierno la aprobación de la reglamentación técnica para facilitar el cobro electrónico de peajes por los concesionarios de autopistas (disposición adicional novena). Por último, la ley introduce determinadas especialidades para acomodar la normativa sectorial en materia de costas y obras públicas hidráulicas a la nueva ley (disposiciones adicionales décima y undécima), asimismo para determinar el alcance de la ley en relación con las infraestructuras del sector energético (disposición adicional duodécima).

La disposición derogatoria única, además de introducir una cláusula general de derogación, especifica los artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de la Ley de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y los referidos a concesiones de la Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877 que quedan asimismo derogados.

La disposición final primera concreta los títulos competenciales del Estado para dictar la ley y el carácter de los distintos preceptos de ésta. En este sentido, la mayor parte de su articulado se califica como legislación básica estatal, dictada al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas reconocida en el artículo 149.1.18.8 de la Constitución. Siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha efectuado una esmerada elaboración de lo que constituye el común denominador normativo que asegure la existencia de una mínima regulación uniforme en toda España, de acuerdo con las notas identificadoras de esta figura jurídica expuestas más arriba.

El resto de los artículos, tal y como se desglosan en la disposición final, bien resultan aplicables únicamente a las concesiones que otorgue el Estado, o bien resulta de aplicación plena en virtud de otros títulos competenciales estatales concurrentes del artículo 149.1, tales como «Defensa y Fuerzas Armadas» (4.8), «legislación mercantil» (6.8), «legislación civil» (8.8), «bases

Y coordinación de la planificación general de la actividad económica» (13.8), «Hacienda general y Deuda del Estado» (14.8) y «Obras públicas de interés general» (24.8).

El resto de disposiciones finales, señalan el carácter básico de las normas de desarrollo (disposición final segunda) precisan los preceptos que serán de aplicación a todas las concesiones (disposición final tercera), autorizan al Consejo de Ministros para dictar las disposiciones necesarias en desarrollo de la ley (disposición final cuarta) y establecen la fecha de entrada en vigor de la ley (disposición final quinta).