Articulo 28 Contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales

1. Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona jurídica de derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la presente Directiva si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;

b) que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica controlada se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador;

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado que no ejerzan un control o un bloqueo que estén impuestas por las disposiciones legislativas nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Se considerará que un poder adjudicador ejerce sobre una persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, a efectos del párrafo primero, letra a), cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada. El control también podrá ser ejercido por otra persona jurídica que esté a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador.

2. El apartado 1 también se aplica cuando una persona jurídica controlada que es un poder adjudicador adjudica un contrato a su poder adjudicador de control, o a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se adjudica el contrato, con la excepción de las formas de participación de capital privado que no ejerzan un control o un bloqueo que estén impuestas por disposiciones legislativas nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

3. Un poder adjudicador que no ejerza sobre una persona jurídica de Derecho público o privado un control a efectos del apartado 1 podrá, no obstante, adjudicar un contrato público a dicha persona jurídica sin aplicar la presente Directiva si se cumplen todas las condiciones siguientes:

a) el poder adjudicador ejerce conjuntamente con otros poderes adjudicadores un control sobre dicha persona jurídica análogo al que ejerce sus propios servicios;

b) más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se llevan a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido encomendados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores, y

c) que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado que no ejerzan un control o un bloqueo que estén impuestas por las disposiciones legislativas nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

A efectos de la letra a) del párrafo primero, se considerará que los poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona jurídica si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos,

ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y

iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los de los poderes adjudicadores que la controlan;

4. Un contrato celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores quedará fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva, cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) el contrato establece o lleva a cabo una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con el objetivo de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que la aplicación de dicha cooperación se base únicamente en consideraciones relacionadas con el interés público;

c) que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades de que se trate mediante la cooperación.

5. Para determinar el porcentaje de actividades al que se hace referencia en el apartado 1, párrafo primero, letra b), en el apartado 3, párrafo primero, letra b), y en el apartado 4, letra c), se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total, o una medida adecuada basada en una actividad alternativa, tal como los costes soportados por la persona jurídica considerada en relación con servicios, suministros y obras en los tres años anteriores a la adjudicación del contrato.

Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de sus actividades de la respectiva persona jurídica o debido a una reorganización de sus actividades, no se disponga del volumen de negocios, o de una medida basada en una actividad alternativa como los costes, de los tres años precedentes o este ya no sea pertinente, será suficiente mostrar que el cálculo de la actividad es verosímil, en especial mediante proyecciones de actividades.