Articulo 136 Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de instituciones de inversión colectiva

1. La responsabilidad del depositario podrá ser reclamada por los partícipes bien de forma directa, bien indirectamente a través de la sociedad gestora. No obstante, esta no estará obligada a hacer tal reclamación sino cuando lo soliciten los partícipes que representen, al menos, el 10 por ciento del patrimonio.

2. De acuerdo con el art. 62.3 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, el depositario responderá de la pérdida de los instrumentos custodiados salvo que pueda probar que la misma se ha producido como consecuencia de un acontecimiento externo que escape al control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos realizados por parte del depositario por evitarlas.

3. En particular, y para que pueda admitirse la causa de exoneración prevista en el párrafo anterior, entre los esfuerzos que debe hacer para evitar las consecuencias de tal acontecimiento externo, el depositario deberá informar a la gestora de los riesgos significativos detectados y tomar, en su caso, las medidas oportunas para prevenir o mitigar la pérdida de instrumentos financieros en custodia, cuando se hayan identificado acontecimientos reales o potenciales, que presumiblemente conllevan un riesgo significativo de pérdida de un instrumento financiero en custodia. Asimismo, si el depositario aún considera que el nivel de protección del instrumento financiero no es suficiente pese a reiterados avisos, el depositario podrá tomar medidas adicionales, como rescindir el contrato y solicitar su sustitución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. En concreto, el depositario quedará exento de responsabilidad si puede probar que se cumplen las siguientes condiciones:

a) que el evento que haya dado lugar a la pérdida no sea consecuencia de ningún acto u omisión del depositario o de un tercero en el que se haya delegado la custodia,

b) que el depositario no pudiera razonablemente haber impedido que se produjera el evento que haya dado lugar a la pérdida, pese a la adopción de cuantas precauciones quepa esperar de un depositario diligente

c) que, pese a un proceso riguroso y completo de diligencia debida, el depositario no pudiera haber impedido la pérdida.

Esta condición podrá considerarse satisfecha cuando el depositario haya velado por que él mismo y el tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros tomen todas las medidas siguientes:

i) establecer, aplicar y mantener estructuras y procedimientos, y disponer de los conocimientos técnicos, que sean adecuados y proporcionados a la naturaleza y complejidad de los activos de la IIC, a fin de detectar a tiempo y vigilar de forma permanente los eventos externos que puedan dar lugar a la pérdida de un instrumento financiero en custodia,

ii) evaluar de manera permanente si los eventos que se detecten con arreglo al inciso i) entrañan un riesgo significativo de pérdida de un instrumento financiero en custodia,

iii) informar a la gestora de los riesgos significativos detectados y tomar, en su caso, las medidas oportunas para prevenir o mitigar la pérdida de instrumentos financieros en custodia, cuando se hayan identificado acontecimientos externos, reales o potenciales, que presumiblemente conllevan un riesgo significativo de pérdida de un instrumento financiero en custodia.

4. Los requisitos a que se refiere el apartado 3, letras a) y b), podrán considerarse cumplidos en las siguientes circunstancias:

a) Cuando se produzcan acontecimientos naturales que escapen a la influencia o al control humanos.

b) Cuando un gobierno u órgano estatal, incluidos los órganos jurisdiccionales, adopte alguna ley, decreto, reglamento, resolución u orden que incida en los instrumentos financieros en custodia.

c) En caso de guerra, disturbios u otras turbulencias de importancia.

Los requisitos a que se refiere el apartado 3, letras a) y b), no se considerarán cumplidos en caso de error contable, fallo operativo, fraude o inobservancia de las obligaciones de segregación por el depositario o un tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros.

El presente artículo se aplicará mutatis mutandis al delegado cuando el depositario haya transferido por contrato su responsabilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 62 bis de la ley 35/2003.