Sentencia Social Nº 1038/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 742/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 742/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/004374

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0004374

SENTENCIA Nº: 1038/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Bilbao, de fecha catorce de enero de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 433/13, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, y la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Pablo Jesús , tiene como categoría profesional la de Oficial manipulante en la Sociedad Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao que tiene asegurados los riesgos profesionales con la Mutua Mtualia. La base reguladora de la IPA y de la IPT asciende a 38.761,20 euros anuales, la base reguladora de la IPP asciende a 3.230,10 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el cese en el ejercicio de la actividad laboral.

2).- El trabajador inicia IT por AT el 2.11.2011 con diagnóstico de fractura meseta tibial el 14.10.12 es dado de alta médica, recurrida judicialmente el alta es desestimada la demanda por Sentencia del juzgado social 1 de Bilbao de 18.3.13 que confirma el alta y considera definitivas las lesiones del trabajador en ese momento, estando las posibilidades terapéuticas agotadas.

3).- Iniciado expediente de determinación de secuelas por la Mutua Por resolución del INSS de 18.1.2013 se reconocen lesiones permanentes no invalidantes con el baremo 99 y 110 en importe de 510 y 740 euros respectivamente. Tras reclamación previa se incrementa el reconocimiento de lesiones permanentes a baremo 99.- 610 euros, baremo 110.- 1.066 euros y baremo 102.- 990 euros. Cantidades todas ellas abonadas por la Mutua.

La situación del trabajador en ese momento era la siguiente:

Marcha autónoma claudicante, realiza puntas, talones y apoyo monopodal difícil, cuclillas a medias, amiotrofia de cuadriceps derecho con diametro de 41cm respecto al contralateral de 44cm, cicatrices a nivel de cara lateral interna de 40 cm y de 32 cm en cara lateral externo. Desviación en varo de la EID, no dolor a palpación de interlineas articulares, no flogosis, Ba de rodillas conservado, con limitación en últimos grados de rodilla derecha. Articulación de TPA limitada en últimos grados Bm 5/5.

Practicado estudio de la marcha la misma es normal con discreta diferencia de los tiempos de apoyo en 0,05seg con leve déficit del 16% en las fuerzas de despegue de la LID y discreto déficit de fuerza en el despegue de talón derecho.

4).- El trabajador tiene convenida la polivalencia funcional. Las tareas de su categoría son las fijadas en el documento 16 de la parte actora, informe elaborado por Mutualia, relativas al puesto de oficial manipulante de medios mecánicos, pudiendo desarrollar también tareas de especialista o de anotador en virtud de esa polivalencia funcional.

El trabajador se incorpora al desempeño del puesto de trabajo habiendo sido destinado a las funciones de anotador porque manifiesta dolor e imposibilidad de desarrollar sus tareas. Desde el momento de su reincorporación ha estado de baja en dos periodos, uno por un esguince en la pierna izquierda de 2.4.13 a 28.6.13, la contraria a la lesionada por el AT y desde el 30.10.13 por dolor articular en pierna derecha.

Tras el alta médica ha sido sometido a diferentes pruebas de imagen, para descartar una pseudoartrosis se le realiza una gamamgrafia y un TAC en octubre de 2013 que determina una situación de consolidación viciosa de vertiente inferior y falta de consolidación de 16 mm en la vertiente antero medial con destrucción de la cortical que se introduce hasta la región endomedular con esclerosis marginal en vertiente antero medial de la tibia a 8cm de la línea articular proximal.

A parte de estas pruebas no consta existencia de tratamiento alguno paliativo del dolor que manifiesta

5).- Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de18.3.2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda presentada por D. Pablo Jesús , frente al INSS (sic), Mutualia, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao y la TGSS, absolviendo a las mismas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas, confirmando las resoluciones administrativas que deniegan el reconocimiento de incapacidad en ninguno de sus grados y fija los baremos por las lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por el actor, recurso de suplicación, que fue impugnado por el Letrado de la Mutua demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de abril de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 9 de mayo de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 20 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador que ahora es parte recurrente, nacido el NUM000 de 1974, presta servicios para la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, en régimen de polivalencia funcional, lo que supone que además de llevar a cabo las labores propias de su categoría profesional de oficial manipulante de medios mecánicos, que consisten en la conducción de maquinaria pesada para la carga y descarga de mercancías, debe realizar los cometidos de técnico especialista o de anotador, si el servicio así lo exige.

El día 2 de noviembre de 2011, mientras se encontraba en un muelle del Puerto realizando tareas de control de mercancías, un taco de madera le golpeó en la cara anterior de la pierna derecha, provocándole fractura intraarticular de la meseta tibial con extensión metadiafisaria, de la que fue intervenido quirúrgicamente, y que se complicó con un síndrome tricompartimental, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 14 de octubre de 2012, fecha en que la Mutua aseguradora de las contingencias profesionales le dio de alta, decisión que el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao, en sentencia de 8 de marzo de 2102, declaró ajustada a derecho.

Tramitado expediente en orden a la valoración de las secuelas del referido siniestro, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 18 de enero de 2013, dictó resolución en la que las calificó como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, correspondientes a los epígrafes 99, 102 y 110 del Baremo vigente.

Recurrida jurisdiccionalmente tal decisión por el asegurado para que se le declare afecto de incapacidad permanente en el grado de total, y subsidiariamente en el de parcial, y en todo caso, para que se condene a la entidad colaboradora a abonarle una indemnización superior a la otorgada, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao en la sentencia 14 de enero de 2014 que ahora se impugna se pronunció en sentido desestimatorio. Para la Magistrada autora de la sentencia, su estado actual no le inhabilita para desempeñar las funciones de su categoría, que no requieren manipular cargas pesadas ni adoptar posturas mantenidas sobre la tibia, y tampoco las de técnico especialista o las de anotador, tareas estas últimas que son las que viene efectuando desde su reincorporación al trabajo, ni determinan una merma sensible en su rendimiento laboral, sin perjuicio de que pueda tener alguna dificultad a la hora de subir o bajar de la máquina.

SEGUNDO.- Frente a tal pronunciamiento se formulan, por el actor, cinco motivos de suplicación, de los que los tres primeros, amparados procesalmente en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, proponen la modificación de los hechos probados primero y cuarto, al objeto de dejar constancia, de un lado, de que su profesión habitual es la de estibador portuario y de las funciones y requerimientos que la caracterizan, y completar, de otro, el cuadro clínico residual descrito en el hecho probado cuarto de la sentencia.

I.-La reforma referida al aspecto profesional no merece favorable acogida por diversas razones. La primera radica en que la «profesión habitual» no es una circunstancia de hecho, sino un concepto jurídico indeterminado impropio de figurar en el apartado histórico de la sentencia, que sobre un substrato fáctico, exige conjugar diferentes disposiciones legales, reglamentarias y convencionales que definen las distintas actividades y cualificaciones profesionales,así como determinados criterios jurisprudenciales, e incluso ciertas consideraciones sobre la forma en que se desenvuelven en la práctica. Por ello, cuando su determinación resulte controvertida, lo que deberá contener los hechos probados de la sentencia es la descripción de las funciones realizadas, cuya valoración arrojará luego, como conclusión jurídica, la profesión habitual. La sentencia de instancia se atiene ejemplarmente a esa concepción, al consignar la categoría profesional del actor y las labores que realiza, de las que extrae la conclusión, plenamente fundada, de que la profesión a considerar para evaluar su aptitud laboral es la de oficial manipulante de medios mecánicos, efectuada en régimen de polivalencia funcional, lo que supone que también puede ser destinado a la realización de trabajos de técnico especialista o de anotador.

La segunda razón para su rechazo radica en su defectuosa formulación, pues para justificar la veracidad de los datos cuya inserción interesa, la recurrente se limita a invocar tres documentos de su ramo de prueba, compuestos por 23 folios, y un documento aportado por la Mutua demandada, sin identificar los concretos pasajes que acreditan la profesión pretendida, ni realizar un mínimo análisis de contenido, y sin exponer las razones por la que su contenido debe prevalecer sobre el de otros documentos que sustentan la convicción judicial. De lo anterior se deduce que lo que persigue en realidad el recurrente es que la Sala proceda a un nuevo examen del conjunto de la prueba practicada, para lo que no está habilitada, pues esa función le está atribuida en exclusiva al Juez de instancia, a quien corresponde apreciar los diferentes medios de prueba y formar su convicción en los términos resultantes de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En tal sentido se ha dicho hasta la saciedad por este Tribunal que el cauce que ofrece el artículo 193 b) de la Ley Procesal Laboral no constituye una vía abierta de impugnación de la valoración judicial de la prueba practicada en el proceso, sino un sistema limitado de revisión del resultando fáctico de la sentencia de instancia, cuya viabilidad está sometida al cumplimiento de determinadas formalidades mínimas exigidas por el artículo 196.2 ' in fine' de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la recurrente incumple de manera palmaria, obligando a la Sala, para acoger la revisión que postula, a examinar cada uno de los documentos que designa y desarrollar los argumentos por los cuales habría que otorgarles mayor credibilidad a aquellos por el que ha optado la juzgadora.

El tercer argumento que conduce la petición al fracaso consiste en que el recurrente introduce una inadmisible innovación sustancial respecto de lo alegado en el escrito de demanda, en el que no hizo referencia alguno al dato que trata de incorporar, limitándose a afirmar que su categoría profesional era la de oficial manipulante (hecho primero) y que su profesión es la de portuario especialista (hecho quinto), si bien más adelante (hecho sexto) indica que su profesión habitual es la de oficial manipulante con las funciones que indica, lo que explica que la sentencia de instancia no contenga ninguna referencia, para aceptarla o para rechazarla a la profesión de estibador portuario.

Al respecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, aplicable igualmente en el ámbito de la suplicación, que la viabilidad de la adición fáctica en el trámite de un recurso extraordinario, está condicionada a que los hechos cuya inclusión se insta hayan sido alegado oportunamente en la demanda, no pudiendo plantearse por primera vez como esenciales y solicitar su declaración como hechos probados en fase de recurso, lo que comportaría una alteración de los presupuestos fácticos en los que se fundamentó la sentencia de instancia generadora de indefensión ( sentencias de 27-3-00, Rec. 2497/99 ; 9-11-98, Rec. 182/98 y 15-12-97, Rec. 1398/1997, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

La razón de fondo para desestimar la pretensión modificativa estriba en que los documentos alegados no acreditan el error omisivo que se achaca a la sentencia. El número 16 de la Mutua no guarda relación con el aspecto debatido. En lo que respecta al correlativo del ramo de prueba del actor - estudio técnico del puesto de trabajo que desempeña - aunque en la carátula figura la expresión 'estibador portuario', lo que se refleja en el cuerpo del mismo, al igual que en el nº 17 (informe elaborado por la empresa) es que desde su ingreso en la Sociedad de Estiba, en julio de 1991, el demandante efectúa funciones de oficial manipulante de medios mecánicos, propias del Grupo Profesional en el que figura encuadrado. Finalmente el numerado como 18 constituye un testimonio documentado, suscrito por el Presidente del Comité de Empresa, que no resulta hábil a los fines postulados, al carecer de rango documental, aparte de que las tareas de las que da cuenta son propias de un oficial manipulante.

A lo hasta aquí expuesto hay que añadir una consideración adicional. Ciertamente, el actor es un 'estibador portuario', pero ello no significa que sea esa la profesión a considerar para evaluar su capacidad laboral. El artículo 12.1 del III Acuerdo para la Regulación de las relaciones laborales en el sector portuario agrupa, al igual que IV, publicado en el BOE de 14 de enero de 2014, agrupa las funciones portuarias de los estibadores en cinco Grupos Profesionales, figurando encuadrado el actor en el Grupo II (oficial manipulante), si bien puede desempeñar funciones de otros grupos para las que esté capacitado, como sucede en el caso del demandante, que está habilitado para efectuar tareas del Grupo I (especialista, con mayores exigencias físicas) y III (controlador de mercancía, más livianas), siendo precisamente estas últimas las que efectuaba en el momento de sufrir el percance origen de las presentes actuaciones.

II.-Tampoco puede prosperar el motivo referido a la vertiente médico-funcional. Ante todo, porque incurre en el mismo vicio formal expuesto en el epígrafe precedente, pues el recurrente, para justificar su petición, señala hasta cinco informes y dos pruebas diagnósticas obrantes en autos, sin mayor procesión y sin exponer las razones por los que su contenido debe prevalecer sobre aquellos en los que se apoya la sentencia Este planteamiento obligaría a la Sala, para acoger el motivo, a desarrollar de oficio los eventuales argumentos que llevarían a otorgar mayor credibilidad a los informes que se citan, con pérdida de su imparcialidad y vulneración de los principios dispositivo y de aportación de parte y de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción, igualdad de partes en el proceso y no indefensión.

En segundo lugar, porque la sentencia ya ha tomado en consideración la posible secuela pseudoartrosis a la que alude el recurrente, y la ha descartado con base en las pruebas diagnósticas practicadas en octubre de 2013, sin que la interpretación que de sus resultados que recoge en el hecho probado cuarto - realiza la juzgadora resulte irracional o arbitraria. En lo que se refiere a las limitaciones funcionales, las consignadas en el hecho probado tercero son las apreciadas por el médico evaluador en la exploración realizada el 9 de enero de 2013, frente a las que no pueden prevalecer las consignadas en el informe pericial de parte, pues la decisión judicial de optar por el primero responde a la facultad de apreciación conjunta de los distintos informes médicos aportados al proceso que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y debe ser respetada por esta Sala, al no apartarse de un modo manifiesto de los criterios de sana crítica que, como módulo valorativo, establecen los artículos 326 y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , pues las reglas de raciocinio lógico llevan a estimar que las consideraciones que figuran en un informe redactado por un perito de parte han de ceder ante los datos objetivos suministrados por el resultado de la exploración practicada por un funcionario público, especialista en valoración de la incapacidad.

Finalmente, y a mayor abundamiento, el recurrente pretende introducir determinados afirmaciones y juicios de valor del perito de parte que exceden de lo puramente fáctico y son impropios de figurar en el apartado histórico de la sentencia.

TERCERO.- El problema de calificación jurídica que se plantea en los dos restantes motivos del recurso consiste en determinar si la situación clínica y funcional descrita en la sentencia de instancia, inalterada en esta sede, encuentra encaje en alguna de las definida en los apartados 4 o 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 136.1 de esa misma norma .

Para la parte recurrente, la respuesta a este interrogante debe ser positiva. Dejando al margen las consideraciones relacionadas con los cometidos profesionales de un estibador portuario incardinado en el grupo de especialistas, al haber sido desechada la modificación fáctica propuesta al efecto, el actor sostiene, en síntesis, que a consecuencia de la falta de consolidación de la tibia, no está en condiciones de pisar los pedales de las máquinas pesadas con la fuerza exigible, y que si lo intentase pondría en grave riesgo su salud, pues se le podría fracturar nuevamente la tibia, y la seguridad de sus compañeros, como lo confirma que haya sido retirado de la actividad de conducción. A ello se une la necesidad de subir a las cabinas de los vehículos de difícil acceso. A partir de lo anterior, insta el reconocimiento de una incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial.

La censura así formulada choca con el obstáculo insuperable que impide su acogimiento de de que no hay base alguna en la inalterado relato fáctico de la resolución impugnada, para apreciar las limitaciones funcionales en las que aquella se funda. En efecto, lo que se declara probado en la sentencia es que el demandante conserva el balance muscular en ambas extremidades inferiores, que es de 5/5, por lo que no se objetiva una pérdida de fuerza en la pierna derecha que impida accionar correctamente el pedal de aceleración, aun suponiendo, lo que constituye una mera conjetura, que se exija aplicar una especial fuerza para ello. Por otro lado, y en lo que respecta al balance articular, la limitación residual a nivel de la rodilla y del tobillo derecho lo es a los últimos grados, y el supuesto dolor residual no consta requiera tratamiento permanente alguno, lo que no apunta en la dirección de un dolor severo e incapacitante.

En consecuencia, no existen déficits objetivos, al margen de las alegaciones subjetivas del interesado, que le impidan acceder a la cabina de los vehículos pesados que tiene que conducir y, una vez en su interior, manejar sus mandos y pedales en las condiciones de rentabilidad y seguridad requeridas, no pudiendo llevar a solución contraria el hecho de que tras el alta médica la empresa, atendiendo a las peticiones del actor, le haya asignado funciones de controlador de mercancías, decisión que no vincula la decisión a adoptar, y que frente a lo que se alega en el recurso no consta haya estado precedida de la actuación del Servicio de Prevención de Riesgos de calificarle como no apto para el desempeño del puesto de trabajo de oficial manipulante.

Tampoco avala la concesión de uno de los grados de incapacidad reclamados, la consolidación viciosa de la fractura, pues ese dato ya ha sido valorada por la juzgadora a la vista de la prueba pericial practicada, en el sentido de que se trata de una desviación razonable y no genera menoscabo funcional alguno.

Cuanto se deja razonado nos lleva a coincidir con la juzgadora de instancia en tanto concluye que el actor no es tributario de ninguno de los grados de incapacidad permanente que solicita. Procede, pues, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso.

CUARTO.-El demandante tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación (artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao, de fecha 14 de enero de 2014 , dictada en proceso sobre Prestación de Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0742/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0742/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.