Sentencia Social Nº 3843/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0002361 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000451 /2016 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000569 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Damaso
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DACOSTA
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
RECURRIDO/S D/ña: EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)
ABOGADO/A: SONIA PEREZ CERECEDO
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 451/2016, formalizado por Damaso , contra la sentencia dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 569/2015,
seguidos a instancia de Damaso frente a EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Damaso presentó demanda contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de Octubre de dos mil quince .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor y la demandada suscribieron contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo con efectos de 5 diciembre 2011 que obra al folio 28 y se da por reproducido, en cuya cláusula primera se consigna que 'El trabajador prestará sus servicios como capataz BRIF incluida en el grupo profesional/categoría/nivel CAPATAZ BRIF de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa...'. Y en su cláusula adicional la se consignó que 'durante el servicio BRIF el trabajador prestará servicios con la categoría de especialista BRIF'.

SEGUNDO.- A los folios 36 a 40 obran nóminas del actor de junio a octubre 2014 que se dan por reproducidas.

TERCERO.- La empresa entregó al actor comunicación fechada el 1 junio 2014 del siguiente tenor literal (folio 165): 'Como consecuencia del inicio de la actividad para la que fue contratado mediante contrato de personal fijo-discontinuo en el Servicio de BRIF-EPRIF-LABORES PREVENTIVAS SEGÚN ENCARGO DGMNPF, se requiere su incorporación para la campaña BRIF VERANO 2014, conforme lo dispuesto en el Anexo VII del XVII convenio colectivo TRAGSA: En la base de Laza (Ourense), con la categoría profesional de especialista BRIF desde la fecha de 1 de junio de 2014 hasta Fin Campaña'. La empresa entregó al actor comunicación fechada el 30 octubre 2014 del siguiente tenor literal (folio 163): 'Mediante el presente escrito le comunicamos que, el próximo 1 de noviembre de 2014 se reactiva la segunda parte de la campaña 2014 del servicio de equipos de prevención integral de incendios forestales (EPRIF), 2014, expte. ... , al que usted se adscribió voluntariamente al inicio de la Campaña. Por lo que en base a su solicitud de adscripción voluntaria, le comunico que pasará a prestar servicios en dicho dispositivo a partir de la citada fecha en la base EPRIF Becerreá (Lugo), con la categoría de Capataz BRIF'.

CUARTO.- En 2014 el actor ha prestado servicios para la demandada en los siguientes períodos (informe de vida laboral al folio 29): de a días 13/01/2014 31/05/2014 139 01/06/2014 31/10/2014 152 01/11/2014 25/11/2014 25

QUINTO.- El actor presentó papeleta de conciliación el 28 julio 2015, teniendo lugar el acto de conciliación sin avenencia el 18 agosto 2015 y la demanda el 20 agosto 2015 (folios 2 y 7).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Damaso y en virtud de ello absuelvo a EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en que denuncia la infracción de los siguientes preceptos: artículo 39 del Estatuto de los trabajadores ; artículo 46 del convenio colectivo de la empresa TRAGSA, publicado en el BOE de 11 de marzo de 2011 y articulo 45 y 46 de la Resolución de 13 de abril de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el acta, en la que se acuerda la incorporación de un Anexo VII al XVII convenio colectivo de la empresa de Transformación Agraria, S.A., sobre la base de sostener que la cláusula Adicional ha de ser declarada nula por afectar a derechos irrenunciables del trabajador ( art. 3.5 del ET ), establecidos en el art. 39 del ET que establece que la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además de razones técnicas u organizativas que la justifiquen por el tiempo imprescindible para su atención. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los supuestos de encomienda de funciones inferiores en los que mantendrá su retribución de origen. De no entenderse así por la Sala, y se estime al igual que el Juzgador de Instancia que nos encontramos ante un claro caso de Polivalencia profesional, dentro de los límites marcados por el propio art. 22 y que respeta el convenio Colectivo Tragsa y su anexo, hecho no calificado por el Juzgador, las retribuciones que ha de abonar la empresa al demandante han de ser, por la categoría que desempeña durante más tiempo. Por lo que debe estimarse la petición realizada en el hecho quinto de la demanda y en suplico de la misma. Es el propio Juzgado de Instancia el que recoge en el hecho cuarto, los periodos en que el actor ha prestado servicios para la demandada el trabajador como capataz (139+25=164) y como especialista (152 días), folio 29 de autos y en el hecho probado tercero que se reproduce de forma literal: 'El trabajador, a los efectos de su encuadramiento, lo ha de estar en el grupo profesional cuyas funciones se desempeñen durante más tiempo, que son en el caso de autos, las de capataz (164 días, como capataz frente a 152 como especialista en 2014). Si el actor está encuadrado en la categoría de capataz, debe percibir el salario de capataz, porque donde la ley no distingue el intérprete no debe distinguir, no pudiendo comparar, como establece el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida, que el trabajador que realiza funciones superiores a las propias y reclama el salario correspondiente a las realizadas/ superiores porque tal derecho lo reconoce el propio articulado del Estatuto de los Trabajadores, en su art. 39 que claramente expone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondientes a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen.



SEGUNDO.- Partiendo de los inalterados hechos probados la cuestión central del recurso se concreta a decidir si la cláusula adicional del contrato de trabajo del actor debe reputarse o no nula, y en caso negativo, de estimarse que se trata de un supuesto de polivalencia, dentro de los límites establecidos por la ley o el convenio aplicable, si el actor debe percibir el salario de capataz, grupo en la que está encuadrado. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser parcialmente estimatoria, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- En primer término, ha de partirse del hecho probado primero en el que se establece que el actor y la demandada suscribieron contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo, con efectos de 5 diciembre 2011, que obra al folio 28 y se da por reproducido, en cuya cláusula primera se pactó que: 'El trabajador prestará sus servicios como capataz BRIF incluido en el grupo profesional/categoría/nivel CAPATAZ BRIF de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa...'. Y en su cláusula adicional la se consignó que: 'durante el servicio BRIF el trabajador prestará servicios con la categoría de especialista BRIF'. Lo pactado en el contrato significa que el trabajador realizará funciones polivalentes, no que haya procedido a la disponibilidad o renuncia de derechos -prohibida por el art. 3. 5 ET - que tuviera reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo, pues se trataría en este caso de la posibilidad de disponibilidad de derechos que no tienen esa naturaleza, ya que nada impide realizar esas funciones polivalentes en un grupo superior o inferior, siempre que se respeten los límites legales o convencionales establecidos en cada caso, entre ellos, los retributivos. Por ello, la cláusula contractual no puede reputarse nula, pues no concurre ningún vicio de consentimiento, ni la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto ni la expresión en la cláusula pactada de una causa falsa.

2.- Sentado lo anterior, pactado en el contrato que el trabajador prestará sus servicios como capataz BRIF incluido en el grupo profesional/categoría/nivel capataz BRIF de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa, en concreto, dentro del grupo III. N2 previsto en el Anexo VII a XII del Convenio colectivo de Tragsa (folios 87, vuelto y 88), y en la cláusula adicional que: 'durante el servicio BRIF el trabajador prestará servicios con la categoría de especialista BRIF, esto es, dentro del grupo IV. N3', se está en presencia -como ya se adelantó- del supuesto de polivalencia funcional previsto en el art. 22. 4, inciso segundo del ET , en el que se dispone que: 'Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo , la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo. Y esas funciones desempeñadas durante mayor tiempo son las de capataz BRIF dentro del grupo superior III. N2, -164 días-, frente a los 152 días que trabajó como especialista BRIF en 2014, perteneciente al grupo inferior. En tales circunstancias, dado que la equiparación debe realizarse en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo, y dado también que las realizadas durante ese menor periodo comportan una encomienda de funciones correspondientes a un grupo inferior, semejante a una movilidad funcional vertical descendente, ha de aplicarse la 'norma mínima de derecho necesario' del art.

39. 3 del ET que claramente dispone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondientes a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen, que en este caso ha de ser la perteneciente al grupo superior -capataz BRIF- al ser obligado realizar la equiparación profesional en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo .

Como señala la STS de 19 de enero de 2011 (Recurso: 85/2010; ROJ: STS 1019/2011 ), 'la polivalencia funcional supone la posibilidad -condicionada por razones de capacidad y titulación- de desempeñar cualquiera de las funciones del grupo, pero no elimina el diverso contenido funcional de los distintos trabajos ni la repercusión en los niveles retributivos y en las concretas retribuciones aplicadas . La polivalencia no elimina, sino que fomenta y facilita la movilidad funcional y para ello tiene que mantener las garantías que la legislación establece para los supuestos de movilidad ascendente'. Y también en este caso, con mayor razón, para los de movilidad descendente que determina la aplicación de mínimo de derecho necesario previsto en el artículo 39. 3 del ET . La consecuencia, por tanto, debe ser la de acoger en parte el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la pretensión subsidiaria de abono de las diferencias salariales correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y 14 días de octubre de 2014, que ascienden a la cantidad fijada en demanda e indiscutida en el recurso de 1.040, 37 ?. En razón de lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Damaso , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, y, en consecuencia, estimamos en parte la demanda interpuesta por el referido actor y condenamos a la demandada EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA), a que le abone la cantidad de 1.040, 37 ? en concepto de diferencias salariales correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y 14 días de octubre de 2014. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.