Sentencia SOCIAL Nº 1909/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8007740
EBO
Recurso de Suplicación: 238/2018
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 23 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1909/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Girona (UPSD social 2) de fecha 31 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 154/2016
y siendo recurrido Restaurante El Trull, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER
SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMOÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Pedro Francisco frente al RESTAURANTE EL TRULL, S.L., y, en consecuencia, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- DON Pedro Francisco viene prestando servicios por cuenta de RESTAURANTE EL TRULL, S.L., sito en Lloret de Mar, mediante contrato indefinido a jornada completa, con antigüedad de 25/04/1992, ostentando la categoría profesional reconocida por la referida empresa de Jefe de Cocina - Nivel II, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.950,69 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (hecho probado primero de la sentencia de fecha 24/10/2016 dictada por este Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en los autos de impugnación de sanción nº 285/2016).



SEGUNDO.- En fecha 17/04/2014 el actor remitió comunicación a la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, en la que ponía de manifiesto que dada la baja por incapacidad temporal del Jefe de Cocina aceptaba disfrutar de su descanso semanal los lunes y martes e interesaba que le fuese abonado el plus de nocturnidad durante el período que durara dicha baja. Previamente, en fecha 13/03/2014 la empresa había remitido comunicación al actor, cuyo contenido se da por reproducido, en la cual le hacía saber que las funciones dentro de la empresa durante la ejecución de la sanción del Sr. Ceferino , son las mismas que siempre había venido realizando el trabajador en ausencia del jefe de cocina ya viniese motivada dicha ausencia por el disfrute de sus vacaciones, por una incapacidad temporal o por la ejecución de sanciones de suspensión de empleo y sueldo, siendo función del segundo jefe de cocina la de colaborar y sustituir al jefe de cocina en las tareas propias del mismo tal y como se recoge en el artículo 18.B.b) del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de hostelería. En fecha 24/11/2014 el actor remitió comunicación a la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, en la que ponía en conocimiento de la misma que su rango en la empresa se había visto alterado y afectado en ausencia del primer jefe de cocina, adquiriendo las responsabilidades propias del ausente. En fecha 16/02/2015 el actor remitió otra comunicación al Delegado de Personal de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido, a fin de que le fuese confirmada su vuelta a la función de jefe de cocina y ello al haberle comunicado la empresa la contratación del Sr. Balbino como jefe de cocina, función que el demandante desempeñaba hasta la fecha como consecuencia de la baja laboral del Sr. Ceferino (jefe de cocina) (folios 20 a 23).



TERCERO.- Entre las funciones propias del jefe de cocina se encuentran las siguientes: cocinar las bases de los platos; preparación de los ingredientes de los platos para el inicio del servicio; planificación y organización de las entradas y salidas de pedidos procedentes de sala; cocinar; montaje de los platos; control calidad de los platos; realización y diseño de platos y menús; escandallos de los platos; realización de los pedidos de compra de mercancías; recepción, control, carga y descarga de mercancías; inventario semanal de productos; toma de temperaturas de las cámaras refrigeradas; planificación, control y limpieza de las instalaciones de la cocina; sustitución de los cocineros que están de baja o de vacaciones (folio 43).



CUARTO.- El actor desempeñó durante el período que abarca desde el 26/11/2013 al 09/11/2014, además de las propias de su categoría, funciones propias del Jefe de Cocina,- tales como cocinar las bases de los platos, planificación y organización de las entradas y salidas de pedidos procedentes de sala, cocinar, montaje de platos, realización del pedido de compra de mercaderías y suplir a los cocineros que están de baja o de vacaciones-, y ello en sustitución del titular, Don Ceferino , que disfrutó de 15 días de vacaciones en el mes de noviembre de 2013, estuvo de baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 12/12/2013 al 06/01/2014, disfrutó nuevamente de 30 días de vacaciones desde el 08/01/2014 al 07/02/2014, incorporándose el 08/02/2014 y cumpliendo el 12/03/2014 una sanción de suspensión de empleo y sueldo, iniciando un nuevo período de IT derivado de contingencias comunes el 16/03/201 respecto al cual no consta alta médica. Durante el periodo que abarca desde el 26/11/2013 al 15/12/2014 prestaban sus servicios en la empresa un coordinador de cocinas, el Sr. Luis Antonio , y un jefe de cocina, el Sr. Juan Pablo . También durante los períodos que abarcan del 06/11/2013 al 09/03/2014 y del 10/11/2014 al 01/03/2015 prestaba sus servicios en la empresa, como jefe de cocina, el Sr. Balbino . El horario del actor es de miércoles a domingo de 13:00 horas a 21:00 horas y el de jefe de cocina de 11:00 horas a 16:00 horas y de 20:00 horas a 23:00 horas los días que se realizan dos servicios (viernes, sábados y domingos) y de 11:00 horas a 17:00 horas los días que se realiza un único servicio (folios 20 a 23, 45 a 47 y 150 a 181; informe de la inspección de trabajo obrante en los folios 14 a 16 de las actuaciones; testificales de Don Celestino , Don Desiderio y Don Ceferino , todos ellos trabajadores de la empresa en su momento).



QUINTO.- En fecha 17/05/2016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe cuyo contenido se da por reproducido (folios 14 a 16).



SEXTO.- El acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo correspondiente el 09/03/2015, concluyó con el resultado de sin avanecía (folio 8).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Aplicando lo previsto en los artículos 39.2 del Estatuto de los Trabajadores , 13 del Convenio Colectivo Interprovincial del Sector de la Industria Hostelera y Turismo de Cataluña y 17 del Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el Sector de Hostelería (respecto a las funciones que se atribuyen al Segundo Jefe de Cocina), vincula la Juez 'a quo' la quaestio decidendi a solventar cuales fueron realizadas por quien reitera su derecho a percibir las 'diferencias retributivas' por el período comprendido entre el 26 de noviembre de 2013 y el 15 de diciembre de 2014.

Aun admitiendo que durante el mismo ' realizó funciones propias de la categoría profesional de Jefe de Cocina...hasta el 10/11/2014, fecha en la que fue contratado como Jefe de Cocina el Sr. Balbino '; se advierte que 'conforme a la normativa convencional... no tendría a derecho a consolidar una categoría superior ' al ser 'práctica habitual de la empresa que en los casos de ausencia de Jefe de cocina...el segundo jefe de cocina asumiera' sus funciones; no habiendo quedado acreditado que 'realizase todas las funcionespropias del Jefe de Cocina ya que...durante el período objeto de reclamación prestaban sus servicios en la empresa...un coordinador de cocina..y un jefe de cocina...'. Como tampoco se acredita que 'el actor dirigiese o supervisase de forma exclusiva y continuada (dentro de su departamento) el trabajo de otras personas...'.

Se rechaza también el derecho a una superior remuneración que 'exige una realización efectiva y continuada, con desempeño auténtico y real de todas las funciones que son esencia de la categoría superior cuya remuneración se reclama...'.

Frente a lo así razonado opone el trabajador un único motivo (jurídico) de censura en el que denuncia la infracción de los artículos 39.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 13 del Convenio Colectivo autonómico del Sector de la Hostelería (referidos ambos a los efectos económico-retributivos de la movilidad funcional; en referencia al 22.4 de la Ley Sustantiva Laboral respecto al criterio de 'polivalencia'), advirtiendo sobre su inaplicabilidad al caso en que la atribuida responde a la 'necesidad empresarial' o al ejercicio del ius variandi. Por lo que, 'no existiendo en el presente caso un acuerdo entre ambas partes para implementar dicha polivalencia funcional' debe retribuírsele conforme a las funciones de la categoría superior desarrolladas 'durante el período correspondiente entre el 26.11.2013 y el 10.11.2014'.

Dispone este último precepto que 'Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo , la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo'. Contemplado, por su parte, el que se cita de la Ley Sustantiva Laboral el derecho del trabajador 'a la retribucióncorrespondiente a las funciones que efectivamente realice , salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional'.

La hermenéutica de ambos preceptos habrá de efectuarse en funcional relación con el contenido que, para cada una de las categorías en conflicto (Jefe y Ayudante de Cocina), contempla el Invocado IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 20 de septiembre de 2010) que en su artículo 18 viene a disponer (bajo el epígrafe 'Funciones básicas de la prestación laboral') que 'Las categorías profesionales previstas en el presente Acuerdo tendrán la referencia de las tareas prevalentes que figuran en la relación siguiente, de acuerdo con el Área Funcional en la que estén encuadradas'.

Así, bajo las 'Actividades, trabajos y tareas de las categorías profesionales del área segunda' ( Jefe de Cocina y al Segundo Jefe de Cocina -nivel II-) se encomienda al primero 'Realizar de manera cualificada, funciones de planificación, organización y control de todas las tareas propias del departamento de cocina y repostería. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir y planificar el conjunto de actividades de su área. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etc., de uso en el departamento de su responsabilidad. Diseñar platos y participar en su elaboración. Realizar propuestas de pedidos de mercancías y materias primas y gestionará su conservación, almacenamiento y rendimiento.

Supervisar y controlar el mantenimiento y uso de maquinaria, materiales, utillaje, etc. del departamento, realizando los correspondientes inventarios y propuestas de reposición. Colaborar en la instrucción del personal a su cargo.'.

El Segundo Jefe de Cocina debe realizar 'las funciones Realizar de manera cualificada las funciones de planificación, organización y control de todas las tareas propias del departamento de cocina y repostería.

Colaborar y sustituir al Jefe/a de cocina en las tareas propias del mismo.'.



SEGUNDO.- Recuerda la STS de 10 de abril de 2000 como 'el mecanismo de la polivalencia funcional, en conexión con la figura genérica de la movilidad funcional...impone al trabajador el desempeño no solo de las funciones inherentes a la categoría profesional detentada o contratada, sino también funciones propias de otra categoría profesional... cuya validez y eficacia requiere que las nuevas funciones que se asigne al trabajador pertenezca a su grupo profesional, o si no existe definición de grupo profesional, a una categoría profesional equivalente'.

En relación a la movilidad funcional (del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores ) reitera el pronunciamiento del Alto Tribunal de 3 de noviembre de 2005 lo manifestado en sus sentencias de 30 de marzo de 1992 , 23 de diciembre de 1994 , 7 de marzo de 1995 y 12 de febrero de 1997 al afirmar que '...

para tener derecho a retribuciones superiores es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior ...Es decir, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas '.

El denominador común de una y otra figura podríamos situarlo en el ámbito objetivo-funcional (conforme a una ejecución profesional acorde al contenido de la categoría de referencia), ofreciéndose la distinción entre ambas por el modo (consensuado o no) de tal asignación.

Podría entenderse que el pronunciamiento de instancia incurre en una cierta incongruencia interna cuando admite que durante el período litigioso el actor ' realizó funciones propias de la categoría profesional de Jefe de Cocina...' (al sustituir a quien formalmente la ostentaba) y al mismo tiempo negar que 'realizase todas las funciones propias del Jefe de Cocina'; pero es, precisamente, esta relevante divergencia la que resulta esencial a los efectos cuestionados. En el bien entendido que no será tanto la (subjetiva) circunstancia de haber sustituido al mismo como la objetiva de justificar la realización de las funciones propias de la categoría referenciada a efectos retributivos la condicionante de la legitimidad de un crédito de tal clase; crédito cuya existencia se vincula a la necesidad de probar su ejecución, resolviéndose en contra de quien reclama las situaciones de incertidumbre sobre su efectividad ( art. 217.1 LEc ).

En armonía con el criterio de plenitud funcional antes apuntado reitera la STSJ de Andalucia de 3 de septiembre de 2015 el criterio ya sustentado en sus pronunciamientos de 13 de octubre de 2010, 16 de febrero de 2012 y 10 de junio de 2015 al advertir (en relación al examen de un Convenio del mismo sector) que 'no basta con realizar alguna, o algunas, de las funciones, similares, fronterizas, accesorias o complementarias, sino que es preciso que se realicen todas las de la categoría superior, o cuando menos las básicas o esenciales...'.

Varias son las razones que impiden considerar cumplimentado este condicionante presupuesto pues al hecho de que entre los cometidos del Segundo Jefe de Cocina se encuentra la de 'sustituir al Jefe' en sus ausencias, (que, habitualmente trabaja en horario no coincidente con éste -como así resulta de la parte final del incombatido cuarto ordinal fáctico-), se añade que tampoco justifica quien reclama que las 'funciones' por él desarrolladas durante el período en cuestión ('cocinar las bases de los platos, planificación de las entradas y salidas de pedidos..., cocinar y montaje de platos, realización del pedido de compra...suplir a cocineros') se correspondan con las que nuclearmente conforman (ut supra) la categoría superior, acreditándose (por el contrario) que en el curso de este tramo temporal 'prestaban sus servicios en la empresa un coordinador de cocinas...y un Jefe de Cocina...'.

Procede, en armonía con lo así expuesto y argumentado, desestimar el recurso interpuesto, confirmándose el pronunciamiento objeto del mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Girona en los autos 154/2016 seguidos a su instancia contra la empresa RESTAURANTE EL TRULL S.L.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.