Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 4236/2010 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.236/2.010, interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de mayo de 2.010 en el recurso contencioso- administrativo número 1.501/2.007 , sobre sanción por incumplimiento de resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (expte. RO 2005/1053).

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2.010 , desestimatoria del recurso promovido por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictada en el expediente RO 2005/1053 en fecha 5 de julio de 2.007. En dicha resolución se declaraba a la demandante responsable directa de una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley 32/2003 , por haber incumplido una anterior resolución de la misma Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobada con fecha 30 de diciembre de 2.004 -relativa al conflicto de acceso entre IBERCOM y Telefónica DT 2004/1367-, imponiéndose por ello una sanción de dos millones y medio de euros.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 18 de junio de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U. ha comparecido en forma en fecha 3 de septiembre de 2.010, mediante escrito interponiendo su recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 42.6 y 44.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, así como de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución y del artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y de la jurisprudencia;

- 3º, por infracción de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución y del artículo 53.r) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ;

- 4º, por infracción del artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ), en relación con el artículo 77.1 del Código Penal , del artículo 133 de la Ley 30/1992 , del artículo 25.1 de la Constitución , y del artículo 4 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ;

- 5º, por infracción del artículo 53.r) de la Ley 32/2003 ;

- 6º, por infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia;

- 7º, por infracción del artículo 56.1.a) de la Ley 32/2003 , del artículo 25.1 de la Constitución y del artículo 129.2 de la Ley 30/1992 , y

- 8º, por infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 , del artículo 56.2 de la Ley 32/2003 y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, y que se dicte sentencia que la sustituya por la que entre a conocer del fondo del asunto y estime las pretensiones ejercitadas en el recurso contencioso- administrativo, anulando íntegramente la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de julio de 2.007 y, con carácter subsidiario, que se anule parcialmente dicha resolución y acuerde reducir el importe de la sanción de multa impuesta o, subsidiariamente, que se ordene a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la determinación del importe de la sanción con base en los criterios defendidos por la recurrente.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de fecha 10 de diciembre de 2.010.

CUARTO.- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y que imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley jurisdiccional.

QUINTO.- Por providencia de fecha 15 de octubre de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 29 de octubre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La empresa Telefónica de España, S.A.U. (en lo sucesivo, TESAU), impugna en casación la Sentencia de 11 de mayo de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional , que desestimó el recurso entablado contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de julio de 2.007, por la que se le declaraba responsable de la comisión de un infracción muy grave tipificada en el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , por haber incumplido una previa resolución de la citada Comisión; dicha resolución era la de 30 de diciembre de 2.004, que puso fin al conflicto de acceso entre Telefónica e Ibercom y en la que se le ordenaba cumplir con determinados servicios contemplados en la OBA en el más breve plazo posible.

El recurso de casación se articula mediante 8 motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se aduce la infracción de los artículos 42.6 y 44.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), por no haber apreciado la caducidad del procedimiento sancionador. El segundo motivo se funda en la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia, por no haber respetados hechos declarados en previas sentencias firmes. El tercer motivo se basa en la infracción de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución y 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , al no haber apreciado que los plazos requeridos para prestar determinados servicios resultaban irrazonables.

En el cuarto motivo se aduce la infracción del art. 4.4 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RD 1398/1993, de 4 de agosto ), en relación con el artículo 77 del Código Penal , del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y del artículo 4 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , debido a que los mismos hechos han sido considerados para la imposición de dos distintas sanciones, la que se impugnó en la instancia y la de 16 de noviembre de 2.004.

En el quinto motivo se alega la infracción del artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones , ya que dicho precepto excluye la comisión culposa del tipo infractor. El motivo sexto se funda en la infracción del artículo 130 de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia, por ausencia de culpabilidad en la conducta sancionada. En el séptimo motivo se aduce la infracción de los artículos 56.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , 25.1 de la Constitución y 129.2 de la ley 30/1992 , en relación con el sector de actividad afectado por la conducta sancionado al objeto de la cuantificación de la sanción. Finalmente, el octavo motivo se funda en la infracción de los artículos 131.3 de la Ley 30/1992 y 56.2 de la Ley General de Telecomunicaciones , así como de la jurisprudencia, en relación con la utilización como criterio agravante de la capacidad económica de TESAU.

SEGUNDO.- Sobre el motivo primero, relativo a la caducidad del expediente.

Considera la entidad recurrente que se han infringido los artículos 42.6 y 44.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al no haber estimado la alegación de caducidad del procedimiento. En su opinión, el artículo 42.6 de la citada Ley no permite la ampliación del plazo máximo para resolver cuanto la Administración incurre en retrasos que son imputables a su inactividad, siendo así que en la tramitación del procedimiento se produjo una completa paralización de seis meses imputable sólo a la Administración. Entiende además que la Administración no puede basarse en la complejidad objetiva del expediente para ampliar el plazo de resolución del expediente, pues dicha circunstancia es ya tenida en cuenta por el legislador a la hora de fijar el plazo máximo de resolución de un determinado tipo de expedientes. Además, según lo que prescribe el artículo 42.6 de la Ley invocada, la ampliación del plazo para resolver es en todo caso una medida excepcional que sólo se ha de tomar tras haber agotado todos los medios posibles para resolver en plazo.

La Sentencia recurrida rechaza que el procedimiento sancionador hubiera caducado con las siguientes razones:

'SEGUNDO.-Expuestos los hechos que fundamentan la decisión procede examinar los argumentos que la actora expone en su demanda.

En primer lugar por la trascendencia que implica sobre el resto de las cuestiones de fondo suscitadas se ha de examinar la posible caducidad del expediente sancionador. Son datos relevantes que dicho expediente se inició en fecha 23 de febrero de 2006 (documentos número 15) y se concluyó por la Resolución que se impugna de 5 de julio de 2007.

La Administración dispone del plazo especial de un año, a contar del acuerdo de iniciación, plazo que concluyó el 23 de febrero de febrero de 2007, a tenor del artículo 58 de la Ley General de Telecomunicaciones . Sin embargo la Administración amplió el plazo máximo de Resolución y notificación en seis meses, en uso de las facultades que le otorgaba el artículo 42.6 de las Ley 30/1992 de 26 de noviembre . De este modo el plazo se prolongó hasta el 23 de agosto de 2007, lo que permite concluir que las actuaciones se realizaron dentro de plazo.

Se discute, además, el fundamento y la justificación de tal ampliación del plazo, pero éste se encuentra justificado en la resolución que se impugna cuando dice:

'Las alegaciones de TESAU deben ser rechazadas por esta Comisión ya que la ampliación de plazo se acordó por esta Comisión con razones sobradamente justificadas tales como (i) la especial complejidad del procedimiento, que se concreta en la existencia de al menos 180 documentos aportados en el expediente DT 2205/1025, (iii) la recepción de un nuevo escrito de IBERCOM el 27 de diciembre de 2006, (iv) la existencia de nueva documentación aportada en el marco del recurso de reposición contra la Resolución de 16 de noviembre de 2006 y (v) la necesidad de practicar un nuevo requerimiento de información a la imputada.

Por otra parte resulta necesario resaltar, por un lado, la dificultad con que se ha encontrado la Instrucción del presente procedimiento a la hora de sistematizar toda la documentación aportada de los diversos expedientes acumulados (solicitudes de cada uno de los servicios en las 31 centrales afectadas, correos electrónicos de confirmación de costes, confirmaciones de proyectos técnicos, cruces de correos entre los dos operadores, presentación de incidencias por los servicios solicitados, análisis del cálculo de las penalizaciones, cuadre de fechas aportadas, etc.) y por otro, que la necesidad de ampliación de plazo se debió principalmente a la existencia de nueva documentación de posible relevancia para este procedimiento de la cual la Instrucción tuvo conocimiento tras la interposición por parte de IBERCOM de un recurso de reposición contra la Resolución de 1º6 de noviembre de 2006 relativa al conflicto DT 2005/1025 ante la Comisión, así como de la necesidad de realizar un nuevo requerimiento de información antes de finalizar la Instrucción.

Esta argumentación debe ser aceptada pues basta examinar la complejidad de datos y el volumen de las actuaciones para entender acreditada la ampliación del plazo, siendo razonable que las actuaciones previas anteriores al acuerdo de iniciación no computen dentro del plazo de caducidad.

Procede, pues, rechazar la alegación de caducidad.' (fundamento de derecho segundo)

El motivo ha de ser desestimado. La parte considera que no basta que la Administración haya aducido un determinado motivo para justificar la ampliación del plazo -que además sería inaplicable, puesto que la complejidad del asunto no justifica la ampliación del plazo-, sino que la Sala de instancia debía haber verificado que la circunstancia alegada era realmente la causa de la imposibilidad de resolver en el plazo de un año, pues lo cierto es que la causa real fue la referida paralización del procedimiento.

En contra de lo que cree la empresa recurrente, la complejidad de un asunto sí es una razón válida para ampliar el plazo para resolver, pues incluso dentro de un mismo tipo de asuntos para el que el legislador ha establecido un concreto plazo máximo de resolución puede haber notables diferencias en cuanto a su complejidad, lo que justifica que en determinados supuestos la Administración pueda necesitar acordar la ampliación del plazo. Y si bien es verdad que la redacción del artículo 42.6 pudiera hacer pensar que sólo es posible la ampliación del plazo en el supuesto expresamente contemplado en el mismo de que exista un gran número de personas afectadas, no puede interpretarse el precepto de una manera tan estricta, que supondría desconocer la posible existencia de otras muchas circunstancias que hagan imposible o extremadamente difícil resolver en plazo, empezando por la propia complejidad del expediente en cuestión.

En consecuencia, la razonable justificación por parte de la Administración de la necesidad de ampliar el plazo máximo de resolución de un expediente ha de ser admitida y entendida en el sentido de que la Administración no dispone de otra vía para resolver en plazo, salvo que conste fehacientemente que dicha justificación no es cierta. A este respecto, TESAU sostiene que la verdadera causa de la necesidad de ampliar el plazo de resolución en el presente caso no fue tanto la complejidad del asunto cuanto la completa interrupción del expediente durante seis meses por parte de la Administración. Pues bien, debe señalarse que el lapso de tiempo entre mayo y noviembre de 2.006 durante el que según la recurrente estuvo paralizado el procedimiento, fue justo posterior a la presentación de alegaciones por parte de las dos operadoras enfrentadas en el conflicto de acceso (20 de abril y 3 de mayo de 2.006, según recoge expresamente la propia recurrente en el motivo). Quiere esto decir que durante dicho plazo es cuando la Administración pudo estudiar dichas alegaciones, y no parece un tiempo excesivo dada la innegable complejidad de este tipo de expedientes; al cabo de dicho período se acordó la aportación de nueva documentación y luego, tras un nuevo período que ha de entenderse que sirvió para el estudio definitivo de todo el expediente, se notificó la resolución impugnada. En definitiva, ni puede aceptarse que dichos períodos sin concretas actuaciones de instrucción puedan considerarse como una interrupción injustificada del expediente ni, en consecuencia, puede estimarse la alegación de que el acuerdo de prolongación del plazo de resolución fuese irrazonable o arbitrario.

TERCERO.- Sobre el segundo motivo, relativo a la falta de reconocimiento de hechos declarados firmes por anteriores resoluciones judiciales.

Según la parte recurrente la Sentencia impugnada no ha respetado el efecto prejudicial de la cosa juzgada que se deriva de determinadas sentencias de la misma Sala y Sección que se citan en el antecedente segundo del escrito de casación. Según dichos pronunciamientos, durante el período considerado por la resolución sancionadora se había producido una situación de exceso de pedidos de servicios OBA que, unida a falta de previsión en la OBA de un envío de planificación de demanda por parte de las operadoras que solicitaban servicios a TESAU, dio lugar a un desbordamiento de la capacidad de ésta para atender dichas peticiones; tal circunstancia supone que hubieran debido aplicarse los mecanismos de exoneración previstos en los propios contratos celebrados en aplicación de la OBA.

No puede prosperar el motivo. En primer lugar debe señalarse que esta alegación es nueva en casación, puesto que en la demanda contencioso administrativa TESAU no adujo la existencia de hechos declarados probados en previas resoluciones judiciales que hubieran de tenerse en cuenta en el examen del presente asunto. Ya esto debe suponer el fracaso del motivo, puesto que la casación se dirige contra la sentencia de instancia y difícilmente puede en el presente supuesto achacarse a la Sentencia recurrida no haber apreciado una predeterminación de hechos probados en otro proceso, a pesar de tratarse de resoluciones de la misma Sala. En efecto, tal supuesta existencia de hechos probados que hayan de ser acogidos no resulta ser algo evidente, por lo que requiere su alegación y acreditación por la parte que lo pretende. Se trata, en definitiva, una cuestión nueva en casación que no puede formularse en un motivo como hace la recurrente.

En todo caso, no existe inconveniente en señalar que la parte no tiene razón en cuanto al fondo de su alegato. En efecto, según la recurrente, los precedentes sentados por las Sentencias citadas en el antecedente segundo del escrito de demanda hubieran debido llevar a la Sala de instancia a entender que no cabía aplicar sin más los plazos de previsión de servicios de la OBA sin considerar las circunstancias concurrentes y a estimar, en todo caso, que no existió una conducta dolosa ni culposa de TESAU, ya que le resultaba imposible entregar los servicios solicitados por Ibercom en los plazos pretendidos por la resolución sancionadora. Sin embargo, las Sentencias aducidas por la recurrente se refieren a concretos conflictos de acceso cuyos pronunciamientos difícilmente pueden esgrimirse como hechos probados para todo conflicto que se hubiese producido en el mismo período de tiempo. Esto es, tales Sentencias pueden sin duda legítimamente alegarse como argumento para apoyar el argumento de la dificultad -o quizás incluso, en algún caso, de la imposibilidad- de cumplir determinados plazos o para afirmar la ausencia de dolo o culpa. Pero ello no quiere decir que los hechos admitidos como ciertos respecto a la dificultad para cumplir con determinadas obligaciones específicas en relación con determinados operadores en concreto puedan afirmarse con generalidad respecto a cualquier conflicto con otros operadores en el mismo periodo. Así, tal imposibilidad pudiera ser cierta respecto de un operador como Jazztel, al que se refieren varias de dichas Sentencias, debido a la cantidad de servicios solicitados por este operador, y pudiera sin embargo no afectar al cumplimiento de las peticiones de servicios de otro distinto operador, incluso si se admitiese que TESAU tenía una mayor o menor dificultad para cumplir con las obligaciones derivadas del conjunto de contratos derivados de la OBA con los diversos operadores. En definitiva, la recurrente podría sostener en algún motivo frente a la Sentencia recurrida la dificultad insuperable no debida a su dolo o negligencia con que se encontró para cumplir con las prestaciones debidas a Ibercom -como efectivamente hace, por ejemplo, en los motivos tercero y sexto-, pero no pretender que la Sala de instancia sea contraria a derecho por no asumir hechos firmes declarados probados en otros procedimientos referidos a conflictos de acceso distintos, por mucho que fuesen coincidentes en el tiempo y que reflejasen las dificultades a que se enfrentaba TESAU para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la OBA en dicho periodo.

CUARTO.- Sobre el motivo tercero, relativo a la exigencia de los plazos de la OBA para el cumplimiento de la resolución de 30 de diciembre de 2.004.

En el tercer motivo la recurrente TESAU explica que la resolución impugnada le sanciona por no prestar los servicios debidos a Ibercom 'con la mayor brevedad posible', concepto jurídico indeterminado estipulado en la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de diciembre de 2.004. Y sostiene que no puede identificarse dicho concepto jurídico indeterminado con los plazos máximos de la OBA-2004 para la prestación de tales servicios, sino que habría que atender a las posibilidades reales de TESAU para prestarlos y determinar en cada caso el plazo más breve posible. Consecuencia de lo anterior sería que no puede entenderse incumplida la resolución de 30 de diciembre de 2.004, que ordenaba prestar determinados servicios 'con la mayor brevedad posible', por lo que no se habría incurrido en el tipo previsto en el artículo 53.r) de la Ley General de Telecomunicaciones que sanciona la desobediencia a las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La Sentencia recurrida rechaza esta alegación con las siguientes razones:

'CUARTO.-Expresa también la actora que ha existido vulneración del principio de tipicidad dada la forma en que se llevó a efecto el mandato y orden de actuación de 30 de diciembre de 2004, presuntamente incumplida, al establecer que ésta debería ser llevada a efecto 'con la mayor brevedad posible'. Es evidente que el amplio abanico de mandatos y órdenes no puede estar especificado en el tipo legal puesto que el contenido del mandato puede ser muy variable atendiendo a los distintos factores de carácter fundamentalmente técnicos que condicionan la decisión administrativa. El 'tipo' se fija y agota en la OBA 2004 que establece los procedimientos y plazos en que TESAU debe provisionar los servicios que soliciten los operadores y la resolución de incidencias que pudieran plantearse. Por tanto esta precisión concurre en la OBA que fija los límites de cada actuación que puede dictar la Administración. La actora incumplió los plazos de que disponía para dar cumplimiento a lo ordenado sobrepasando los límites establecidos en la OBA, extremo que no ha quedado desvirtuado de contrario. La actora expresa que sin embargo incurrió en arbitrariedad la Administración, puesto que en la Resolución de 30 de noviembre de 2004 no identificaba estos plazos. Esta alegación no puede ser acogida favorablemente puesto que el dato referente a la OBA especifica los periodos de cumplimiento por TESAU. No existe inseguridad jurídica y falta de tipificación pues la OBA establece unos plazos límite ampliamente superados por TESAU según especifica la Resolución recurrida.' (fundamento de derecho cuarto)

El motivo ha de ser desestimado. Toda la argumentación de la parte recurrente sobre la imposibilidad de equiparar un concepto jurídico indeterminado (el plazo más breve posible) con un término fijo (los plazos máximos de la OBA) resulta en realidad irrelevante. No existe ninguna imposibilidad jurídica para que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emplee como parámetro para verificar si se ha respetado la instrucción dada en la resolución de 30 de diciembre de 2.004 de que se preste un servicio en el plazo más breve posible, un determinado plazo concreto, siempre que el mismo sea razonable y factible. En ese sentido, en principio, no cabe objetar que dicho parámetro se configure a partir de los plazos máximos contemplados en la OBA; si tales plazos son los máximos para la prestación ordinaria de dichos servicios, no parece irrazonable que tras un conflicto de acceso se entienda que el plazo más breve posible puede concretarse en dicho plazo máximo de la OBA. Parece más bien, en contra de lo que sostiene la parte, una concreción bastante favorable para el prestador del servicio.

Otra cosa es -y ciertamente TESAU así lo afirma- que tales plazos de la OBA -incluso los máximos- fuesen totalmente irrealizables, y esto ha sido sostenido por TESAU en otros recursos contencioso administrativos y luego en la casación correspondiente, aunque infructuosamente. Así, en la Sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2.013 rechazamos entrar en un examen de la viabilidad de determinados plazos establecidos en la OBA-2006, por tratarse de cuestiones de hecho ya resueltas por la Sala de instancia, que había apreciado que tales plazos eran razonables y admisibles. Sin embargo, esta cuestión es ajena al presente litigio, de forma que ni se trata en la Sentencia recurrida ni se plantea en el motivo, que se circunscribe a la objeción ya rechazada de la errónea aplicación del concepto jurídico indeterminado 'con la mayor brevedad posible', contenido en la resolución de 30 de diciembre de 2.004, al ser substituido por otro determinado en la resolución sancionadora de 5 de julio de 2.007. Y dicha alegación debe desestimarse por las razones ya expuestas.

QUINTO.- Sobre la doble sanción de unos mismos hechos.

En el cuarto motivo la sociedad recurrente denuncia la infracción de la regla relativa al concurso ideal de infracciones administrativas y del principionon bis in idem. Sostiene que los presuntos retrasos en la entrega de servicios a Ibercom que se le habían ordenado por la resolución de 30 de diciembre de 2.004 -la cual puso fin al conflicto de acceso entre ambas operadoras-, habían sido ya sancionados en la resolución de 16 de noviembre de 2.004, por la que se sancionaba el presunto incumplimiento de las resoluciones de la Comisión sobre modificación de las OBAS de 2.002 y 2.004.

Esta alegación ha sido formulada asimismo en el recurso de casación 1465/2013, resuelto por Sentencia de 13 de noviembre de 2.013 y deliberado conjuntamente con el presente asunto. Asimismo, ambos recursos de casación han sido deliberados junto con el recurso de casación 4.037/2.010, que la propia TESAU interpuso contra la Sentencia que desestimaba su impugnación de la referida resolución de 16 de noviembre de 2.004, que según la entidad recurrente había sancionado ya las infracciones por las que fue sancionada en las resoluciones de las que traen causa los citados recursos 1.465/2.010 y el presente 4.236/2.010.

La Sala de instancia rechaza la aplicación del concurso ideal de infracciones y del principio denon bis in idemen los siguientes términos:

'TERCERO.-Dicho esto procede examinar los motivos impugnatorios siguientes entrelazados por la parte actora.

Merece especial consideración la alegación de la actora relativa a que los hechos que sirven de base a la Resolución impugnada ya habían sido incluidos en la Resolución sancionadora de 16 de noviembre de 2004 (expediente ref. 2004/1811). En base a ello sostiene la actora que existe un concurso ideal debiendo aplicarse las reglas que lo rigen. En consecuencia si la C.M.T, consideraba que esos mismos hechos eran susceptibles de integrar el incumplimiento de dos resoluciones diferentes, debió abstenerse de sancionar dos veces, ya que la conducta más grave sería la sancionada con 20 millones de euros y esa función ya estaría contenida en esos mismos hechos con arreglo a la figura del concurso ideal (non bis in idem).

La Abogacía del Estado se opone a esta alegación señalando que no ha sido vulnerado el artículo 133 de la Ley 30/1992 puesto que no existe identidad en los hechossancionados ni en sufundamentoinexistiendo concurso ideal de sanciones y dualidad de las mismas. Así, con base en el auto del T.C. 329/1995, de 11 de diciembre , señala que no existe coincidenciatotalde los hechos y, que, por tanto, no ha sido vulnerado el principio non bis in idem.

Para hacer pronunciamiento sobre esta cuestión es preciso puntualizar que el tipo establecido por el legislador es la acción u omisión del infractor, o, en otros términos, el mandato u orden incumplida. Estos mandatos pueden ser reiterados e incluso pueden estar englobados en otros mandatos más generales. Por ello, es necesario examinar la Resolución de 16 de noviembre de 2004 (Expediente 2004/1811) y compararla con la que ahora se impugna de 5 de julio de 2007. La Resolución de la Comisión de fecha 16 de noviembre de 2006 (expediente sancionador 2004/1811) se incoa a Telefónica de España S.A.U.

El examen de dicha Resolución que figura incorporada como doc. 4 de los aportados por la demandante no revela una identidad total entre los elementos comparados. La resolución del expediente 2004/1811 se refiere a incumplimientos de mandatos contenidos en las Resoluciones de 29 de abril de 2002 y de 31 de marzo de 2004, distintos del examinado en este caso que se refiere al incumplimiento de 30 de diciembre de 2004. Así mientras en la Resolución recurrida se imputa haber incumplido la resolución de 30 de diciembre de 2004 por la que se resuelve proveer todos los servicios de IBERCOM, solucionar todas las incidencias y mejorar la modalidad de entrega; en la Resolución de 16 de noviembre de 2006 el incumplimiento se concreta en instar la modificación de la oferta de acceso al bucle de abonado, publicada por Telefónica de España S.A.U en fecha 20 de enero de 2001. Se insta pues a Telefónica de España a modificar su oferta de Acceso al Bucle de Abonado sustituyéndola por el texto incluido en el anexo 1.

Se infiere de todo ello que se trata de requerimientos distintos que afectan a incumplimientos distintos. Se trata de obligaciones de TESAU distintas (de una parte retrasos en el cumplimiento de la OBA y de otra modificación de su contenido) inclumplimientos que generan sanciones distintas. El hecho de que la Resolución de 16 de noviembre de 2006 relate en su fundamentación incumplimientos de TESAU no determina que sean estos incumplimientos los sancionados, sino el deber de modificar la OBA, según requerimientos distintos al que determinó la sanción por retrasos en la OBA.

Además la Resolución de 2006 incluye en el relato de hechos otras posibles infracciones con otros operadores (Jazztel). Esta identidad parcial no permite sostener que nos encontramos ante unos mismos hechos. Más bien nos encontramos ante incumplimientos reiterados de mandatos y órdenes distintas, lo que constituye el tipo por el que se sanciona.

Por otra parte el concurso de infracciones tanto real como ideal, presupone que un presupuesto sujeto infractor en el momento de ser valorada su conducta por la Administración ha cometido varias infracciones por las que no ha sido condenado con anterioridad.

Si entre una y otra infracción existe una sanción, establecida ya, no puede hablarse de concurso, sino de reincidencia.

Por otra parte si, repetimos, el incumplimiento del mandato es el tipo primitivo y existen varios mandatos repetidos e incumplimientos no justificados ya no existe concurso, ni real puesto que éste se produce cuando el sujeto ha realizado varias acciones cada una de las cuales, por separado, es constitutiva de una infracción. Hay tantas acciones y omisiones como infracciones. Ni tampoco existe concurso ideal que se identifica por la comisión de varias infracciones mediante un solo acto.

En este caso los mandatos son distintos, aunque la identidad de lo mandado u ordenado coincida parcialmente, se trata de infracciones distintas, con incumplimientos distintos.

No puede existir por otra parte identidad en los hechos porque se trata de mandatos diferentes. En definitiva no existe doble sanción por una misma conducta infractora.' (fundamento de derecho tercero)

Como se desprende del fundamento transcrito la Sala de instancia se funda en dos razones. Una, la de que las sanciones se imponen por incumplir diferentes resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en los que se ordenaban mandatos distintos; otra, que no se dan los requisitos para considerar que existe concurso de infracciones, ni real ni ideal sino, en todo caso, reincidencia. Sin embargo, se equivoca la Sala de instancia.

En cuanto a la primera de dichas razones, señala la Sala de instancia que la infracción sancionada por la resolución de 16 de noviembre de 2.004 es distinta a la sancionada por la de 5 de julio de 2.007, ya que la primera se impuso por incumplir las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de abril de 2.002 y de 31 de marzo de 2.004, que instaban a TESAU a modificar la OBA, mientras que la de 5 de julio de 2.007 -de la que trae causa la presente casación- sancionaba a TESAU por no proveer a Ibercom de los servicios especificados en la resolución de 30 de diciembre de 2.004, que puso fin al conflicto de acceso entre ambas operadoras.

Sin embargo, al margen de la diferencia formal de que se incumplen resoluciones distintas de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la diferencia entre los hechos sancionados en ambas resoluciones es tan solo aparente. En efecto, es verdad que la resolución de 16 de noviembre de 2.004 sanciona a TESAU por no cumplir las citadas resoluciones que instaban a modificar la OBA; pero basta la lectura de la misma para comprender que el mandato de dichas resoluciones de 29 de abril de 2.002 y de 31 de marzo de 2.004 no se limitaba a la publicación de una nueva OBA modificada, sino también a su efectivo cumplimiento, prestando los servicios previstos en ella en los plazos establecidos. De hecho, las modificaciones de la OBA fueron efectivamente publicadas por TESAU en 2.002 y 2.004, sin perjuicio de lo cual diversas operadoras -entre ellas Ibercom- instaron conflictos de acceso por la deficiente o falta de prestación de determinados servicios previstos en ellas. Según se explica expresamente en la propia resolución sancionadora de 16 de noviembre de 2.004 (antecedentes de hecho undécimo y duodécimo), fue precisamente la constatación por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de la multiplicidad de conflictos de acceso relativos a la aplicación de las obligaciones que la OBA modificada de 2.002 y 2.004 establecía para Telefónica de España -entre ellos el de Ibercom-, lo que le llevó al regulador a incoar el expediente sancionador nº 2004/1811 por los indicios de un incumplimiento generalizado de la OBA. Y en el hecho probado primero se afirma de forma concluyente que

'Telefónica de España, S.A.U. ha incumplido de manera continuada y generalizada los procedimientos y condiciones de provisión de los servicios incluidos en su Oferta de Acceso al Bucle de Abonado durante el periodo de tiempo comprendido entre al menos los meses de enero de 2004 y abril de 2005

Tal hecho probado resulta del análisis de la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones realizadas para el examen de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente tramitado. Está claro que en los años 2004 y 2005 ha habido incumplimientos que han afectado a una pluralidad de operadores y centrales en relación con la práctica totalidad de los servicios OBA, y que los retrasos de los diversos servicios se prolongan en el tiempo en una proporción significativa. De todo ello resulta que TESAU ha mostrado una actitud pasiva cuando los operadores le han solicitado servicios de acceso al bucle para poder competir con ella.

Esta actuación de TESAU no sólo se ha referido a JAZZTEL sino que ha afectado a una pluralidad de operadores, tal y como queda reflejado en los expedientes que se han acumulado al presente procedimiento sancionador, especialmente el expediente relativo a la solicitud de TELEFÓNICA para la no aplicación de las penalizaciones por retrasos en la provisión de los servicios de la OBA (DT 2005/511), en el que constan acreditados (reconocidos por la propia TESAU) retrasos generalizados relativos a los diversos servicios OBA, y todos ellos referidos a la totalidad de los operadores del mercado.'

Por consiguiente, en modo alguno puede entenderse que el mandato supuestamente incumplido de las resoluciones de 29 de abril de 2.002 y de 31 de marzo de 2.004 de modificar la OBA, incumplimiento que conduce a la elevada sanción de 20 millones de euros que se impone a TESAU por la resolución de 16 de noviembre de 2.004, se refiriese a la mera infracción formal de no efectuar la modificación de su texto -como parece entender la Sentencia de instancia-, sino que como se desprende meridianamente del tenor de la propia resolución, el incumplimiento que se le achaca es de la efectiva y material falta o deficiente prestación de servicios contemplados en la OBA.

En consecuencia, nos encontramos con unas circunstancias que acreditan sin género de dudas que los hechos por los que se sanciona a TESAU en la resolución de 5 de julio de 2.007 están ya inequívocamente comprendidos en la resolución sancionadora de 16 de noviembre de 2.006:

- la resolución de 16 de noviembre de 2.006 sanciona a TESAU por un incumplimiento 'continuado y generalizado' de la OBA durante el período 2.004-05,

- entre los incumplimientos que originaron la incoación de ese expediente están los que dieron lugar al conflicto de acceso instado por Ibercom por incumplimientos de la OBA y resuelto por la resolución de 30 de diciembre de 2.004, que ordena a TESAU la efectiva prestación de determinados servicios 'con la mayor brevedad posible',

- la resolución de la que trae causa el presente recurso, de 5 de julio de 2.007, sanciona por no prestar tales servicios 'con la mayor brevedad posible', entendiendo que dicho concepto indeterminado se concretaba en los plazos máximos previstos para dichos servicios en la OBA, lo que suponía que debían prestarse en plazos que discurrían durante el mes de enero de 2.005; según los cuadros incluidos en la propia resolución, la prestación efectiva de dichos servicios se hizo con retraso, en momentos que transcurren, en su inmensa mayoría, entre enero y junio de 2.005, retrasos por el que se le impone a TESAU una multa de dos millones y medio de euros.

Pues bien, a tenor de lo anterior resulta claro que el incumplimiento de TESAU que se sanciona en la resolución de 5 de julio 2.007, de no respetar lo ordenado por la resolución de 30 de diciembre de 2.004, se hace en definitiva por no cumplir en los plazos especificados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados servicios contemplados en la OBA y por cuyo incumplimiento Ibercom había instando el referido conflicto de acceso, y ello todavía durante el período 2.004-2.005 en el que la Comisión sanciona a TESAU por un incumplimiento 'continuado y generalizado' de la OBA.

Hemos de concluir, en definitiva, que se ha incurrido enbis in idem, pues no es posible sancionar por el incumplimiento continuado y generalizado de unas obligaciones durante un determinado periodo de tiempo y simultáneamente individualizar algunos concretos incumplimientos durante el mismo periodo -en el caso de autos, los relativos a Ibercom- y sancionarlos de forma específica. La Comisión debió, bien sobreseer el expediente relativo a la infracción generalizada de la OBA -o no imponer sanción alguna por el mismo- al haber emprendido también expedientes individualizados respecto a incumplimientos referidos a operadoras concretas, o suspender la resolución de éstos hasta la culminación del expediente general, obrando después en consecuencia según dicho expediente finalizase con sanción o no. Al no hacerlo así y sancionar tanto en el expediente general como en el específico que dio origen al presente litigio, incurrió en infracción del principio denon bis in idem. La conclusión anterior lleva a la estimación del motivo y a la casación de la Sentencia recurrida, siendo ya innecesario el examen de los restantes motivos de casación.

SEXTO.- Conclusión y costas.

Habiendo desestimado el recurso de casación 4.037/2.010 en Sentencia de 13 de noviembre de 2.013 y siendo firme en consecuencia la sanción impuesta por la resolución de 26 de noviembre de 2.004 por un incumplimiento generalizado de la OBA durante el período 2.004-05 y de conformidad con las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, hemos de casar la Sentencia de instancia al no haber apreciado la infracción del principionon bis in idemy, por las mismas razones, hemos de estimar asimismo el recurso contencioso administrativoa quoy anular la resolución impugnada.

En atención a lo previsto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Fallo

1. Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la sentencia de 11 de mayo de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 1.501/2.007 , sentencia que casamos y anulamos.

2. Que ESTIMAMOS el citado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 5 de julio de 2.007 dictada en el expediente RO 2005/1053, y anulamos la misma.

3. No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-