Última revisión
12/12/2023
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 180/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3226/2016 de 12 de Febrero de 2020
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Febrero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: BORREGO BORREGO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 180/2020
Núm. Cendoj: 28079130052020100033
Núm. Ecli: ES:TS:2020:437
Núm. Roj: STS 437:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 12/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3226/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 29/01/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: Iga
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3226/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Segundo Menéndez Pérez, presidente
D. Rafael Fernández Valverde
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Francisco Javier Borrego Borrego
En Madrid, a 12 de febrero de 2020.
Esta Sala ha visto el presente recurso de casación que con el número 3226/2016 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Jorge Castelló Gascó, en nombre y representación de D. Baltasar y D. Adolfo y defendidos por el letrado D. José Francisco Cuenca Bañó, contra la sentencia de 28 de junio de 2016, dictada en el recurso número 179/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera. Dicha sentencia desestima el recurso contencioso contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Dirección General del Transporte y Logística de la Generalidad Valenciana de 7 de enero de 2014 de adjudicación de concesión demanial para la explotación de la zona varada en el puerto de Santa Pola (Alicante) a favor de la mercantil Marina Miramar SA; siendo parte recurrida la Generalidad Valenciana, representada por la procuradora D.ª Rosa Sorribes Calle y defendida por la Abogada de la Generalidad de Valencia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.
Antecedentes
Fundamentos
1.-Al procedimiento abierto para la adjudicación de la concesión demanial para la explotación de la zona varada del Puerto de Santa Pola (Alicante), convocado por la Comunidad Autónoma Valenciana, concurrieron la Cofradía de Pescadores de Santa Pola, Marina Miramar SA, y D. Baltasar y D. Adolfo. y finalizado el procedimiento, la autoridad competente de la Generalidad Valenciana dictó Resolución en fecha 7 de enero de 2014 adjudicando la concesión a Marina Miramar SA.
2.- Contra dicha Resolución, los Sres. Baltasar y Adolfo presentaron recurso de reposición el 21 de febrero de 2014, en el que se muestran disconformes con la adjudicación en favor del licitador Miramar SA. Centran sus alegaciones en la marina seca de tres alturas para almacenar barcos de la adjudicataria, en contradicción con el PGOU (Plan General de Ordenación Urbana) de Santa Pola, y la ocupación de un espacio de lámina de agua, incumpliendo las bases del concurso.
Y literalmente afirman los hoy recurrentes en el recurso: 'Aun teniendo en cuenta que las valoraciones son subjetivas habrá de tenerse en cuenta que esta parte ofrece la mejor postura en cuanto a la valoración a la inversión, no teniendo entre otros, los equipos móviles susceptibles de ser retirados al finalizar la concesión.
Así mismo, se observara unos criterios de valoración incongruentes que nos afectan directamente en detrimento de nuestro interés, pues una oferta mayor de 1.000 euros sobre el canon respecto a la nuestra se le valora mas a Marina Miramar 20 puntos, sin embargo nosotros ofertamos una inversión mayor de 105.207,27.
Quinta.- No es aceptable puntuar a todos por igual en cuanto al no ofertarse los mismos servicios horarios tarifas etc.. ofreciendo nosotros un servicio permanente que no Marina Miramar'.
Concluyen el recurso solicitando la nulidad de la Resolución y 'se resuelva adjudicándose a nosotros esta concesión demanial'. Con el escrito de recurso, los Sres. Baltasar y Adolfo aportaron un informe sobre el 'Informe Técnico de las Ofertas' en dicho procedimiento de adjudicación, suscrito por el Arquitecto Sr. Mauricio. Entre otros extremos, en relación al 'Proyecto de Explotación', pag. 18, el perito de los hoy recurrentes afirma: 'Parece evidente que muchos de los extremos marcados en el pliego, no han sido tenidos en cuenta para realizar las valoraciones, valorando elementos que no figuran en el pliego más que como usos permitidos y obviando otros como servicios, tarifas horarios, personal.... etc que si deberían haberse valorado por redundar en un mejor servicio para los usuarios'. Y en la pág. 28, y sobre los criterios de valoración respecto a la inversión, el Arquitecto Sr. Mauricio afirma:'sucede lo mismo que en el punto anterior, se valora perjudicando gravemente los intereses generales y primando exclusivamente las inversiones totales, sumando la obra fija a la móvil. De las valoraciones que se indican deben lógicamente descontarse las inversiones en equipos móviles que finalizada la concesión (corta de 5 años), se retiran y no revierten en la instalación.
[...]
Parece evidente que muchos de los extremos marcados en el pliego, no han sido tenidos en cuenta para realizar las valoraciones, valorando elementos que no figuran en el pliego más que como usos permitidos y obviando otros como servicios, tarifas horarios, personal... etc que si deberían haberse valorado por redundar en un mejor servicio para los usuarios'.
Y en relación al canon ofertado y su valoración, el perito de los hoy recurrentes afirma: 'se contempla pues que a una mejora de Marina Miramar de '1.000 €' sobre el canon respecto a la oferta de D. Adolfo y Baltasar le corresponde una diferencia de 20 puntos en detrimento de una mayor inversión de (+105.207,27€).
Y que una mejora de Marina Miramar de '1.250€' sobre el canon respecto a la oferta de Cofradía de Pescadores de Santa Pola le corresponde una diferencia de 25 puntos en detrimento de una mayor inversión de (+100.982,22€).
Estos datos son clarificadores respecto a las incongruencias de una adjudicación con criterios de valoración que atentan contra el patrimonio público y que no son ADMISIBLES'.
3.- Contra la desestimación por silencio administrativo de dicho recurso, los hoy recurrentes interpusieron recurso contencioso-administrativo ante el TSJ Valencia, (Procedimiento ordinario 179/2014). En su escrito de demanda, los recurrentes, en relación a la adjudicación a su favor, se limitan a citar escuetamente el art. 151.3, segundo párrafo del Real Decreto Legislativo 3/2011; a invocar dos sentencias de esta Sala y a pedir que, como su oferta es la siguiente en el orden de puntuación, 'entendemos que procede la adjudicación al mismo (mi mandante)'.
La sentencia de 24 de junio de 2016 del TSJ Valencia recurrida, anula la resolución de adjudicación de la concesión a Marina Miramar SA, pues su oferta 'entra en confrontación directa con el Pliego de Condiciones' del procedimiento, por lo que, en este punto, se estima parcialmente el recurso y se anula la resolución.
En relación a la pretensión de adjudicación de la concesión a los Sres. Baltasar y Adolfo una vez anulada la adjudicación, en base a ser segundos en puntos en el orden de adjudicación, la sentencia razona así:
'En segundo lugar y como consecuencia de la anulación, procede examinar la petición del recurrente, relativa a que la anulación del acto adjudicatario acarrea a su vez, tener que adjudicar a los siguientes en orden que cumplan los requisitos del Pliego de Bases, y como en el presente caso, el siguiente en orden de adjudicación con oferta no contraria a los Pliegos es la de los recurrentes, con 67,47 puntos, procede la adjudicación a los recurrentes. Dicha pretensión debe ser desestimada. La parte actora para sostener la misma invoca dos sentencias del Tribunal Supremo, la primera de ellas STS de 11-06-1991 y la segunda STS de 27-05-2009 . Esta última no realiza una adjudicación directa sino que rati?ca la indemnización concedida a la licitadora puesto que la adjudicación por el transcurso del tiempo ya no puede serle adjudicado y es la primera sentencia la que realiza una adjudicación directa del contrato pero partiendo de la base de que dicha adjudicación se mueve en los términos de 'concepto jurídico indeterminado' donde el margen de discrecionalidad de la Administración es limitado. Sin embargo tras dicha sentencia se ha desarrollado toda una jurisprudencia del Tribunal Supremo que cali?ca dicha actuación de la Administración, tanto en materia de contratación como en materia de concursos para empleo público, de discrecionalidad técnica, por lo tanto los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en dicha actuación salvo excepciones en las que la adjudicación de la plaza o del contrato se limite a una aplicación automática de las reglas establecidas en el proceso, SAN 547/2013, nº recurso 23/2013 de fecha 18 de diciembre de 2013 . Pero en el presente caso, tal y como sucede en la última sentencia citada, aun reconociendo la nulidad del acto no se puede reconocer un derecho a la adjudicación puesto que la misma no es la mera aplicación de una fórmula matemática ni se deduce del informe de valoración de las ofertas, ?rmado por el Ingeniero Técnico en Construcciones Civiles de fecha 14 de noviembre de 2013, obrante en el expediente administrativo, documento nº 14, tal y como pretende la parte actora. Y ello porque tras el examen de dicho documento, es cierto que el mismo contiene un cuadro ?nal con las puntuaciones ?nales pero la mera exclusión de Marina Miramar no tiene como único efecto que se la excluiría de dicho cuadro, sino que afecta a las puntuaciones que se habrían dado a lo largo del informe, puesto que en algunos casos dicha puntuación se realiza en proporción a la licitadora que ha obtenido más puntos, por lo que excluída esta habría que calcular cual es la mejor oferta en dicho punto concreto y distribuir el resto de puntos entre las restantes. Es decir, que la eliminación del proceso de una licitadora inhabilita el documento nº 14 como informe de valoración. Así lo demuestra el apartado, Aspecto económico (página 2 del informe), 'canon:..La oferta en la mejora sobre la partida alzada base por rendimiento de actividad que suponga mayor cuantía se valorará con 60 puntos. Las restantes ofertas se valorarán con una puntuación directamente proporcional a lo que supongan con relación al máximo ofertado en este concepto' , o el apartado 3. Valoración técnica de las ofertas. 3.1 Ordenación y diseño (página 4 del informe), 'Los 30 puntos establecidos para la mejor ordenación se han repartido en los siguientes apartados: mayor oferta de embarcaciones en seco, hasta 10 puntos...' . Por lo tanto, lo anterior demuestra que muchas valoraciones (que conducen a la suma ?nal que el actor quiere aplicar automáticamente para adjudicarle la concesión), se han realizado en proporción o dependiendo de la puntuación obtenida por la licitadora que estaría excluida por lo que todo el cuadro de valoraciones decae y es imposible que el órgano judicial sustituya al órgano administrativo en la valoración de las ofertas, excediendo de la simple veri?cación de una mayor puntuación. Por lo anterior procede la desestimación de dicha pretensión de la demanda'.
La recurrida Generalidad Valenciana se opone al recurso alegando la corrección de la sentencia impugnada sobre la naturaleza discrecional del acto recurrido, que impide que el Tribunal sustituya, conforme al art. 71.2 LJCA, a la Administración en el procedimiento, a la vista de las circunstancias reseñadas en la sentencia. Finalmente alega que no estamos ante una licitación declarada desierta, sino ante la anulación de una adjudicación, cuya ejecución corresponde a la Administración.
El precepto fundamental de su recurso es el art. 151.3 segundo párrafo del Real Decreto Legislativo 3/2011, que establece, en línea con lo dispuesto en el art. 135.1 párrafo 2º de la ley 30/2007, devenido en art. 135.3 segundo párrafo por la Ley 34/2010 lo siguiente: 'no podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuran en el pleito'. Evidentemente, por 'el órgano de contratación', conforme afirma el apartado 3 del art. 151.3 del RD Legislativo 3/2011: 'El órgano de contratación deberá adjudicar el contrato [...]'.
Procede examinar en primer lugar la norma y posteriormente, se analiza su aplicación a este concreto caso.
Los recurrentes otorgan gran importancia al cambio de criterio legislativo respecto del que estableció el Real Decreto Legislativo 2/2000, en su art. 74.3, que tras distinguir entre concurso y subasta, disponía: 'en el concurso, la adjudicación recaerá en el licitado que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma, y sin perjuicio del derecho de la Administración a declararlo desierto'.
Pero los recurrentes deben tener en cuenta que, desde la ley 30/2007, que incorpora a nuestro ordenamiento la normativa comunitaria entonces existente, desaparecen los términos 'subasta' y 'concurso', (cuando se utiliza un único criterio, el precio, en la anterior subasta; y una multiplicidad de criterios, en el antiguo concurso), (Exposición de Motivos Ley 30/2007), por lo que la posibilidad que tenía la Administración de declarar desierto la adjudicación del concurso, esta posibilidad se modula en la nueva regulación de la gestión de los procedimientos de adjudicación.
Y ésta es la razón de ser de la norma contenida en la Ley 30/2007 art. 135.1 párrafo segundo) que se repite idéntica en la ley 34/2010 ( art. 135.3 segundo párrafo), y en el artículo 151.3 segundo párrafo del Real Decreto Legislativo 3/2011, de aplicación al contrato de adjudicación de concesión objeto de este recurso.
En cuanto a la aplicación al presente caso del art. 151.3 segundo párrafo RD Legislativo 3/2011, debe señalarse que el procedimiento abierto en cuestión finalizó por adjudicación. El órgano de contratación no resolvió declararlo desierto, ni la parte recurrente lo ha pretendido, y los tribunales no pueden sustituir al órgano de contratación declarando desierto un procedimiento abierto para adjudicar una concesión. Sí es posible discutir una declaración de desierto de un procedimiento, y entonces los tribunales examinarán su validez, y como esta Sala ha resuelto reiteradamente, 'la declaración de un concurso como desierto, será válida cuando incluya las concretas razones de interés general que la aconsejen, y, además, estas razones sean coherentes con esas pautas que representan los criterios de adjudicación del pliego de condiciones', ( Sentencias de esta Sala de 21 de julio de 2000 (rec. 1768/1996), y 29 de mayo de 2009 (rec. 4580/2006).
No debe confundirse, por tanto, la declaración de desierto por el órgano de contratación de un procedimiento con la anulación de la adjudicación en un procedimiento abierto. Por ello, no es aplicable a este caso el artículo 151.3 segundo del RD Legislativo 3/2011, invocado por los recurrentes.
Sobre la sentencia invocada: se trataba de la adjudicación de las obras de construcción de un edificio por un Ayuntamiento, constando un informe del Arquitecto municipal que concluía que todas las empresas concurrentes 'tienen un alto grado de capacitación, experiencia y medios suficientes de personal y maquinaria para acometer una obra del volumen y de las características del caso que nos ocupa'. Partiendo de esa igualdad, el Ayuntamiento adjudicó la obra, 'discrecionalmente' como establecía el Pliego, a un licitador que había ofertado una baja del 7,3251 por 100 de los precios tipo. Todos los licitadores habían efectuado bajas, y la de mayor entidad era la de la apelante, un 9,78 por 100.
Tras un razonado estudio de las normas constitucionales y legales aplicables, la Sala concluyó que no se tuvo en cuenta el concepto jurídico indeterminado de elección de la 'proposición más ventajosa', ( art. 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales y 28 Ley de Contratos del Estado (vigente en el momento) y dado que los datos de los licitadores se producen en términos de igualdad, 'los principios de buena administración imponen una decisión basada en criterios económicos'. Y dado que 'la legitimidad de la actuación de una potestad discrecional no deriva sin más de su naturaleza discrecional, sino de la racionalidad de su contenido en relación con la base de hecho que integra la causa del acto administrativo', la Sala anuló el acuerdo de adjudicación, y falló igualmente que debe ser adjudicado a la apelante.
El asunto resuelto por la sentencia de 11 de junio de 1991 es muy diferente al objeto de este recurso. En dicha sentencia existía igualdad de condiciones y diferencias exclusivamente en el precio ofertado. En este recurso, las valoraciones efectuadas son discutidas por los recurrentes y su perito, y hay puntuaciones, que están en proporción a lo ofertado por quien resultó adjudicataria, adjudicación que, al anularse, no procede sean tenidas en cuenta. El tema no se puede reducir, como pretenden los recurrentes aquí y ahora, al resumen o suma total de las puntuaciones parciales obtenidas.
En el anterior FD Segundo 2, se han transcrito las discrepancias de los recurrentes con las valoraciones efectuadas por el órgano de contratación, y en el mismo FD Segundo, en el apartado 3, se han transcrito la disconformidad del Perito de los recurrentes en relación con las valoraciones efectuadas.
Y en el FD Tercero hemos transcrito el correcto razonar de la sentencia de instancia para rechazar la pretensión de adjudicar la concesión a los recurrentes, tras la declaración de anulación de la adjudicación.
La doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, así SSTC 97/1993, de 22 de marzo; FJ 2; 353/1993, de 25 de noviembre, FJ3; 34/1995, de 6 de febrero, FJ3; 73/1998, de 31 de marzo, FJ5; 86/2004, de 19 de mayo, FJ3 y 17/2009, de 29 d e enero; FJ5, entre otras, establece que 'lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en la valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores'. Y en la STC 219/2004, de 29 de noviembre, FJ6, se añade a la frase antes transcrita: 'está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales'.
Y en cuanto a la jurisprudencia de esta Sala, las sentencias de 14 de julio de 2000, rec. 258/1997; de 15 de enero de 2008, y de 27 de mayo de 2009, entre Otras, declaran: 'La discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto'.
Por todo lo más arriba expuesto y conforme lógicamente y en consecuencia con el mandato legal del art. 71.2 LJCA, 'los órganos jurisdiccionales no podrán [...] ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados', el motivo único del recurso debe desestimarse.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso de casación 3226/2016 interpuesto por el procurador D. Jorge Castelló Gascó, en nombre y representación de D. Baltasar y D. Adolfo, contra la sentencia de 28 de junio de 2016, dictada en el recurso número 179/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera, con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wencesalo Francisco Olea Godoy Dª Inés Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego