Última revisión
06/05/2016
Sentencia Penal 324/2016 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1853/2015 de 19 de abril del 2016
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 19 de Abril de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SAAVEDRA RUIZ, JUAN
Nº de sentencia: 324/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100335
Núm. Ecli: ES:TS:2016:1683
Núm. Roj: STS 1683:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ambrosio y de la sociedad mercantil MÚGICA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que condenó al acusado por un delito de apropiación indebida; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes por el procurador Don Jorge Deleito García, siendo parte recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA , representada por el procurador Don Ángel Ortiz Enfedaque.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, incoó diligencias previas nº 1561/2014 contra Ambrosio y la sociedad mercantil 'Múgica Administración de Fincas S.L.', por delito continuado de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que con fecha veintinueve de julio de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
' PRIMERO.-El acusado, Ambrosio , fue administrador de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de Zaragoza, durante diez años, como sucesor de su padre también administrador de fincas urbanas.- Ambrosio , fue cesado por la propia Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 por el administrada ante el cúmulo de irregularidades detectadas y ante el malestar surgido entre los propietarios de dicha Comunidad, por la forma que el acusado, Ambrosio desempeñaba dicha administración, pues no hacía debidamente la rendición de cuentas, no justificaba documentalmente los saldos bancarios ni los gastos de dicha Comunidad de Propietarios.- Pero no era solamente eso, sino que, además, diversos acreedores efectuaron reclamaciones a la Comunidad de Propietarios del inmueble urbano nº NUM000 de la CALLE000 . Ante ello esa Comunidad de Propietarios solicitó un extracto de la cuenta corriente de tal Comunidad de Propietarios en BANTIERRA, detectando la existencia de numerosas y continuas disposiciones dinerarias por parte del acusado Ambrosio , hacia su propia y personal cuenta corriente, ya fuera mediante giro de recibos o directamente mediante transferencias, las cuales nunca había autorizado la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 , cuya cuenta corriente estaba así siempre al mínimo.- Se detectaron continuas y reiteradas disposiciones dinerarias entre el día 11 de noviembre de 2007 y el 31 de enero de 2013, por importe de 231.037,69 euros, en un anómalo trasiego dinerario no autorizado por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de Zaragoza.- Ese trasvase dinerario desde la cuenta corriente de la expresada Comunidad de Propietarios en BANTIERRA hasta la cuenta corriente del acusado en la CAI alcanzó la cifra de 231,037,69 euros, cantidad de la que el acusado hizo suya un total de 97.543 euros y el resto hasta los 231.037,690 euros lo aplicó a los gastos de la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 .- A consecuencia de ese apoderamiento de 97.543 euros el acusado dejó de pagar a diversos proveedores la suma de 38.837,63 euros, los cuales tuvo que pagar 'en derrama' la expresada Comunidad de Propietarios, después del cese como administrador del acusado el día 11-01-2013.- SEGUNDO.-La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de Zaragoza nunca autorizó a su entonces administrador y ahora acusado, Ambrosio , a efectuar extracciones dinerarias en su favor y nunca tuvo conocimiento de que se estuviera llevando a cabo.- La expresada Comunidad de Propietarios jamás autorizó a Ambrosio para que transfiriera cantidad alguna a su cuenta personal, para desde ésta efectuar los pagos correspondientes a la expresada Comunidad de Propietarios.- En ninguna de las Juntas de propietarios celebradas, puso el acusado en conocimiento de la citada Comunidad de Propietarios su anómala forma de operar, esto es transfiriendo continuamente sumas dinerarias de la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios a su cuenta corriente personal para efectuar los pagos que correspondían a la Comunidad de Propietarios.- En ninguna Junta celebrada por la expresada Comunidad de Propietarios, manifestó el ahora acusado y entonces administrador que existiera ningún saldo a favor de la Comunidad, por lo que hubo que hacer 'derramas' para pagar obras extraordinarias.- TERCERO.-Como colofón final cabe señalar que la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de Zaragoza le reclamó a Dª Florencia , propietaria de los pisos NUM001 NUM002 y NUM003 NUM004 el pago de diferentes cantidades que adeudaba a la Comunidad de Propietarios.- Dª Florencia le pagó en mano 3.412,06 euros a la Comunidad de Propietarios reclamante, pero lo hizo en la persona del entonces administrador Ambrosio , el cual percibió esos 3.412,66 euros en efectivo y en metálico, dándole Ambrosio un recibo emitido por él mismo, en el que dicho administrador manifestaba haber recibido ese dinero para la Comunidad de Propietarios, pero el acusado no ingresó ese dinero en la cuenta corriente de la Comunidad'.
SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
' FALLO : Que debemos de condenar y condenamos al acusado Ambrosio , como autor responsable y único de un delito de apropiación indebida agravada, por exceder el importe de lo defraudado de la cuantía de 50.000 euros, delito tipificado en los artículos 253-1 º y 250-1-5º del Código penal vigente, sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.- Asimismo, condenamos al acusado Ambrosio al pago de una multa de nueve meses (270 días-multa) con una cuota día de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal vigente, para caso de impago de la expresada multa por el acusado e insolvencia del mismo.- Finalmente, condenamos al acusado Ambrosio , al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal, incluyendo en ellas las costas de la acusación particular y a que indemnice con la cantidad de 138.765 euros a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad de Zaragoza, cantidad que se incrementará con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- Condenamos a la Sociedad Mercantil 'MÚGICA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS S.L.', como responsable civil subsidiaria, al pago de la expresada suma de 138.765 € e intereses legales en defecto del acusado Ambrosio '.
TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Ambrosio y de la sociedad mercantil 'MÚGICA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS S.L.', que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.-La representación de los recurrentes alegó los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , concretamente del artículo 24 de la CE , toda vez que no existe en la causa prueba de cargo que permita la enervación del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución en su artículo 24, número 1, en relación con el artículo 53, números 1 y 2 del propio
QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 31 de marzo de 2016.
Fundamentos
PRIMERO.-1.El motivo inicial se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE , 'toda vez que no existe en la causa prueba de cargo que permita' su enervación. La argumentación descansa en la afirmación de que el fundamento de la condena del acusado lo construye la Audiencia sobre el informe pericial contable realizado por el perito designado a instancia de la propia parte querellante, por cuanto la sentencia lo asume en su totalidad sin atender a que el mismo, como miembro de la comunidad de propietarios, tenía interés directo en la causa y por ello debió ser rechazado como perito. Es cierto que se refiere al resto de las pruebas manejadas por la Audiencia, como son las manifestaciones del acusado o la declaración testifical del nuevo administrador que 'en cualquier caso nada aportan ..... respecto de la distracción de la cantidad que se dice apropiada por el acusado'. Por ello niega en cualquier caso la calificación de pericia judicial al informe mencionado alegando que se trata de una mera denuncia de los hechos. Por todo ello aduce su nulidad y exclusión como tal.
2.Efectivamente junto a la querella la acusación particular aportó un informe emitido por el perito cuya función se impugna, que es cierto forma parte de la comunidad querellante. También lo es que no se discute su solvencia técnica como experto en economía y análisis contable, en el caso, de la documentación aportada y que sirve de soporte al informe. Como señala el Fiscal del Tribunal Supremo, en su impugnación del motivo, ya el Fiscal provincial 'en su escrito de calificación provisional lo denomina testigo-perito y como perito es admitido por el Juzgado y la Audiencia. En la vista del juicio oral así lo denomina el Presidente de la Sala quien le hace prestar juramento de cumplir fielmente su función y le pregunta acerca de su cualificación profesional', concluyendo que 'una vez que es admitido como perito, tiene el estatuto jurídico de tal institución'. Por otra parte, la defensa pudo presentar su propia prueba pericial o solicitar del Tribunal el nombramiento de un perito, pudo recusarle o cuando menos formular protesta si entendió que su intervención vulneraba sus derechos procesales. Pero es el caso que en ningún momento hizo tal cosa ni puso tacha alguna a su intervención y declaración, luego no dio oportunidad al Tribunal a pronunciarse sobre la cuestión que ahora se suscita en el recurso, sin que tampoco se ocultase al mismo su condición de copropietario de la comunidad querellante (el Ministerio Fiscal cuando comenzó el interrogatorio preguntó si además de perito era vecino de la misma comunidad, a lo que respondió afirmativamente). Lo anterior es admitido por el recurrente que en sus alegaciones del motivo segundo, a propósito de una supuesta indefensión en sentido material, se refiere a la posible negligencia o impericia profesional de la defensa.
Así las cosas el motivo no puede prosperar. No existe en el caso ninguna vulneración directa de un derecho fundamental basada en una infracción procesal puesto que la defensa consintió en su momento su designación como perito, su presencia como tal en el acto del juicio oral y por ello la validez de la prueba como tal. Ello es conforme en todo caso a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Su artículo 468 prevé expresamente el incidente de recusación de los peritos, en su apartado segundo , si concurriese en los mismos interés directo e indirecto en la causa o en otra semejante, luego corresponde a la parte, como precisa el artículo 469, 'iniciar el incidente por escrito antes de empezar la diligencia pericial, expresando la causa de la recusación y la prueba testifical que ofrece, y acompañando la documental o designando el lugar en que ésta se halle si no la tuviera a su disposición', lo que no llevó a cabo. A su vez, tampoco se da el caso previsto en el artículo 464 LECrim ., que podría entenderse como una infracción procesal directa con trascendencia constitucional, cuando establece que 'no podrán prestar informe pericial acerca del delito, cualquiera que sea la persona ofendida, los que según el artículo 416 no están obligados a declarar como testigos', es decir, los parientes del procesado, su abogado respecto a los hechos que le hubiesen sido confiados por el procesado en su calidad de defensor y los traductores e intérpretes de las conversaciones y comunicaciones con relación a los hechos a que estuviera referida su traducción e interpretación.
Por lo tanto el informe pericial controvertido forma parte del acervo probatorio manejado lícitamente por la Audiencia. Pero es que además no es ni mucho menos la única prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal provincial para alcanzar su conclusión condenatoria como se ocupa de argumentar en el fundamento de derecho segundo de la sentencia. Parte de la propia declaración del acusado que 'reconoció tanto en fase sumarial como en el acto del juicio oral, <>'; así como también 'haber transferido 231.037,69 euros de la cuenta corriente de la comunidad .... a su cuenta corriente personal', lo que coincide totalmente con el informe pericial, añade la Audiencia, y así fue ratificado por el perito en el plenario; igualmente ha dispuesto el Tribunal del extracto bancario suministrado al perito por el nuevo administrador designado por la comunidad; éste último prestó igualmente declaración testifical en el sumario y en el juicio oral, también ha tenido en cuenta la prueba documental aportada por el propio acusado, razonando su falta de justificación 'pues lo único que demuestran son abonos y cargos en la cuenta corriente personal del acusado, pero no consta ni de donde provenía el dinero de los abonos, ni a donde iban los cargos ..... por falta de concreción del apunte'. Es decir, existe prueba de cargo, lícitamente obtenida y practicada en el juicio oral conforme a los principios que rigen el mismo.
Por lo tanto, el primer motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.-1.El siguiente motivo se ampara en el artículo 5.4 LOPJ para denunciar la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 CE . El motivo se divide en dos apartados y en ellos, aparte de la denuncia genérica de la existencia de una motivación meramente formal, se yuxtaponen cuestiones diversas que van desde la impugnación de la valoración probatoria de la Audiencia, planteando una valoración distinta de los elementos probatorios, errores en el informe pericial o indefensión del recurrente por cuanto se le privó de la posibilidad de aportar justificantes de gastos y pagos.
2.Con independencia de la confusión de los argumentos que se agrupan en el desarrollo del motivo, tachando de errores del informe pericial lo que no dejan de ser constataciones contables derivadas de los documentos examinados por el perito, puesto que lo que se discute no son los cargos aplicados directamente a la cuenta de la comunidad sino las transferencias realizadas desde la misma a la cuenta personal del acusado y la justificación de sus salidas en interés de los pagos por los servicios prestados a aquélla, donde incluso el perito acepta pagos que carecen de soporte documental (cantidades para cubrir los salarios del portero de la finca o incluso las relativas a la retribución del propio administrador), la vulneración denunciada en su vertiente de falta de motivación de la conclusión judicial carece de fundamento en la medida que no es suficiente aducir la falta de justificación de los gastos cuando es el propio acusado el que disponía de los justificantes correspondientes y de la documentación adecuada, siendo así que la Audiencia razona la irrelevancia de los documentos aportados por el mismo y ha tenido en cuenta los extractos bancarios de la cuenta de la comunidad y lo declarado por el nuevo administrador. Por otra parte, tampoco cabe alegar indefensión por imposibilidad de aportar justificantes y pagos cuando ni se especifican ni consta protesta alguna en relación con ello y en todo caso confunde la inversión de la carga de la prueba con la falta de prueba o insuficiencia de la misma por parte de la defensa.
No puede suscitarse genérica e hipotéticamente una cuestión de liquidación de cuentas pendientes para oponerse a la aplicación del tipo de apropiación indebida sin otro fundamento que la existencia de justificantes indefinidos porque durante diez años ha ejercido la administración de la comunidad y ya ha traspasado la misma a su sucesor con las aclaraciones referidas por éste.
Denunciándose la cualidad formal de la motivación, es decir, su insuficiencia, debemos señalar, sobre la extensión y contenido de aquélla, que la Constitución no obliga al Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional dentro del sistema de recursos, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del delito aplicado ( SSTC 150/1988 , f.3, 191/1989, f.3 , o 191/1992 f.2).
En todo caso la cuestión del alcance de la motivación debe ser considerada en función de las circunstancias del caso, y en el presente nos encontramos frente al informe pericial, los extractos bancarios y la declaración del nuevo administrador, prueba de cargo, con meros argumentos de la defensa faltos de justificación documental o insuficiencia de la misma, como son los apuntes de su propia cuenta personal, inexpresivos para desvirtuar los argumentos de cargo de la acusación.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.-1.El siguiente motivo ex artículo 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documento casacional el informe pericial. Básicamente lo que sostiene el recurrente es la contradicción que late en la sentencia entre la cuantía de la apropiación, 97.543 euros, y el importe de las facturas pendientes de abonar de 38.837,63 euros, luego, según el recurso, debe fijarse en esta última la suma apropiada. También alega que el error consiste en entender que todos los gastos que no tienen soporte documental no han sido satisfechos, confundiendo la Audiencia 'ausencia de soporte documental con ausencia de pago'.
2.Tal como viene enunciado el motivo, por indirecta infracción de ley del artículo 849.2 LECrim ., debió ser inadmitido, ahora desestimado, pues el documento casacional que se designa no lo es conforme a la jurisprudencia, entre otras razones, aún admitiendo la relevancia de los informes periciales en determinados supuestos para modificar el hecho probado, por cuanto en el presente caso concurren otros elementos probatorios que contradicen la conclusión a la que pretende llegar el recurrente en el presente motivo, de forma que la pericia carece por sí sola del valor necesario para modificar los hechos probados.
En cualquier caso los argumentos empleados por el recurrente tampoco pueden ser aceptados. Con independencia de lo que diremos en el motivo siguiente en relación con la cantidad pendiente de pago a los proveedores y su calificación jurídica, lo que constituye un error de esta naturaleza y no de hecho por parte de la Audiencia, lo cierto es que la premisa argumental está construida sobre una especulación que carece de fundamento probatorio cual es suponer que los ingresos comunitarios coinciden exactamente con los gastos y ello determina la conclusión de que el acusado no se ha apropiado de cantidad alguna de dinero. Sin embargo, ello implica desconocer la existencia de superávit en las cuentas de las comunidad y la recepción por parte del acusado directamente de cantidades en metálico de los copropietarios, como sucede en el caso reflejado en el apartado tercero del hecho probado. Por lo tanto no existe error de la Audiencia, que ha valorado racionalmente las pruebas mencionadas e incluso ha considerado satisfechos por el recurrente determinados gastos aun sin soporte documental, de la misma forma que las extracciones de la cuenta comunitaria durante los años de administración y su incorporación a la propia no se producen de una sola vez sino en extracciones inferiores a lo largo del tiempo. En segundo lugar, porque lo que afirma la Audiencia es que se ha apropiado de la suma señalada que no ha sido empleada para pagar los gastos de la comunidad que aparecen reflejados en el informe.
También este motivo debe ser desestimado.
CUARTO.-1.En el motivo de igual orden agrupa ex artículo 849.1 LECrim . dos infracciones distintas: la aplicación indebida de los artículos 253.1 y 250.1.5 º y 132.1 CP . En relación con la primera, suscita nuevamente la indebida consideración como apropiada de la suma de 38.837,63 euros 'cuando en realidad no son cantidades apropiadas previamente por la administración, sino simples deudas a proveedores de la comunidad que se reclaman a la misma' tras su cese 'y que sorprendentemente el Tribunal sentenciador suma sin razonamiento alguno a las cantidades apropiadas'. La segunda aduce, como cuestión nueva, error en el cómputo de la prescripción del período de 2007 a 2010, pues con anterioridad a la L.O. 5/2010 el plazo de prescripción del tipo básico de la apropiación indebida era de tres años que habían transcurrido, puesto que la querella se interpuso el 08/05/2014 y teniendo en cuenta que la Audiencia no ha apreciado el delito como continuado debe ser contado desde el momento de la comisión de la infracción punible.
2.1.El primer submotivo, que tiene el apoyo parcial del Ministerio Fiscal cuando responde al motivo precedente por error de hecho, debe ser parcialmente estimado. Debemos señalar previamente que carece de razón cuando sostiene la indebida aplicación de los preceptos sustantivos mencionados por cuanto prescinde de los hechos probados, diáfanamente subsumibles en los mismos, pretendiendo reconducir la controversia a una cuestión de liquidación de cuentas que deba encauzarse civilmente, lo que constituye, teniendo en cuenta los términos del debate y las pruebas aportadas, en todo caso una cuestión prejudicial civil que a efectos penales debe resolver esta jurisdicción. Siendo indudable el título de recepción del dinero como comprendido en los referidos preceptos y señalada la cuantía defraudada en el hecho probado en más de 50.000 euros, la Audiencia ha subsumido correctamente los hechos en el tipo penal aplicado.
Sí tiene razón el motivo cuando sostiene que la suma debida a proveedores debe ser excluida de la cantidad apropiada por el acusado, lo que debe tener efecto en la individualización de la pena y en la responsabilidad civil. En el hecho probado, último párrafo del apartado primero, sienta la Audiencia que 'a consecuencia de ese apoderamiento de 97.543 euros el acusado dejó de pagar a diversos proveedores la suma de 38.837,63 euros, los cuales tuvo que pagar <> la expresada comunidad de propietarios, después del cese como administrador del acusado el día 11/01/2013', de forma que dicha suma se añade, con dos deducciones puntuales, al importe total de la responsabilidad civil (138.765 euros). Pues bien, es claro que el recurrente no se apropió dicha cantidad. Cuestión distinta es que no la hubiese satisfecho con anterioridad a los proveedores. Por ello el Ministerio Fiscal, tomando como referencia los dos últimos párrafos del hecho probado primero, además del tercero, relativo a una de las copropietarias que pagó en mano al acusado 3.412,06 euros que debía a la comunidad y que aquél no ingresó en la cuenta de ésta, entiende que la cantidad debida a los proveedores de 37.810,10 euros (después de restar a los 38.837,63 los 1.000 euros que el acusado entregó al nuevo administrador y 27,59 euros que quedaban en la cuenta corriente de la comunidad en el momento de su cese) 'está duplicada, pues en los hechos se entiende acreditada la apropiación de 97.543 euros. Los 37.810,10 o 38.837,63 euros forman parte de la cantidad apropiada aunque los debieran reponer los miembros de la comunidad, y la concesión (aparte de los 3.412,06 euros relativos al pago de Florencia ) de ambas cantidades supondría un enriquecimiento injusto', por lo que la responsabilidad civil debe fijarse en 100.955,06 euros (97.543 más 3.412,06 euros). Si los copropietarios habían ingresado las sumas correspondientes para hacer frente al pago a los proveedores sin que el acusado lo hiciese, las mismas están incluidas ya en la suma de 97.543 euros y la derrama posterior para satisfacerlas debe imputarse y resarcirse con cargo a la misma pues de lo contrario se duplicaría la responsabilidad civil del acusado.
2.2.En lo relativo a la prescripción, el recurrente no tiene en cuenta que la consumación del delito de apropiación indebida se produce cuando tiene lugar el cese del administrador en sus funciones que equivale a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado 'punto sin retorno' en la medida que es a partir de ese momento cuando la apropiación del dinero se revela como definitiva e irreversible. Es cierto que la Audiencia no ha calificado el delito como continuado, lo que beneficia al acusado, sin que nadie haya recurrido al respecto, por lo que tenemos que considerar la existencia de una unidad típica de acción prolongada en el tiempo que se extiende desde el 01/11/2007 hasta el 11/01/2013, en que el acusado 'controlaba los ingresos, pagos y gastos de dicha comunidad de propietarios'. Por ello el día inicial de cómputo de la prescripción comienza cuando se interpone la querella (08/05/2014).
Por ello el motivo debe ser estimado parcialmente en los términos antedichos en 2.1.
QUINTO.-1.En el motivo siguiente invoca el artículo 849.2 LECrim . 'al haber existido error por la inapreciación de la atenuante de reparación'. Ello lo basa en que el condenado entregó la cantidad de 1000 euros al nuevo administrador.
2.El motivo es inexplicable desde la perspectiva del error 'facti' por falta de documento casacional. Pero igualmente desde la pura infracción de ley del número primero del artículo citado por inaplicación del artículo 21.5 CP , puesto que no solo se trataría de una reparación ínfima en relación con la cantidad defraudada sino que tampoco cabe subsumirla en el concepto de reparación de la atenuante genérica teniendo en cuenta que dicha entrega tiene lugar cuando se produce el cambio en la administración y con la finalidad de corregir posibles desajustes en las cuentas rendidas por el administrador saliente, hoy recurrente.
El motivo se desestima.
SEXTO.-1.El de igual orden vuelve a incidir en el amparo del artículo 849.2 LECrim ., 'al haber existido error en la individualización de la pena del tipo agravado del artículo 250.1.5º'. Se queja de que el criterio seguido por la Audiencia para la individualización de la pena tanto de prisión como de multa no se corresponde 'con el fundamento y la lógica de la individualización de la pena, pues dependiendo de las cantidades apropiadas (mayores cuantías) no habría marco penal con el que atender los razonamientos de la sentencia recurrida en supuestos análogos'.
2.Reconduciendo la voluntad impugnativa del recurrente ex artículo 849.1 LECrim ., este motivo tiene el apoyo del Ministerio Fiscal y relación con la estimación del motivo cuarto que ha disminuido la suma finalmente defraudada.
En el fundamento de derecho tercero, que se ocupa de la individualización de la pena, partiendo del marco punitivo fijado por el artículo 250 CP , acota como aplicable en este caso el tramo comprendido en su mitad inferior, es decir, desde un año hasta tres años y seis meses de prisión, añadiendo que 'parece ... prudente imponerle la pena de tres años de prisión, penalidad que aún estando en la mitad inferior es proporcional al importe total de dinero apropiado (138.765 euros) que es casi el triple de los 50.000 euros que señala el artículo 250.1.5º de dicho Código Penal para el subtipo agravado (a triple importe triple pena del mínimo de la mitad inferior)', ampliando esta argumentación a la pena de multa.
Es cierto que el artículo 249 CP para la fijación de la pena determina que se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, el importe de lo defraudado, criterio referido al tipo básico de estafa pero extensible también a los subtipos agravados teniendo en cuenta que la naturaleza del delito permanece invariable. Por ello la referencia que hace la Sala provincial al importe total del dinero apropiado no es errónea 'per se'. Ahora bien, las consecuencias de la concreta regla que aplica, 'a triple importe triple pena del mínimo de la mitad inferior', serían desproporcionadas y de imposible aplicación de seguirse el criterio progresivamente, con independencia de que la calificación como subtipo agravado impone una proporcionalidad ajustada de la circunstancia del importe de lo defraudado.
En el caso, si como consecuencia de la regla mencionada la Audiencia ha fijado la pena de prisión en tres años y la de multa en nueve meses atendido el importe de la cantidad defraudada (138.765 euros) por ser casi el triple de 50.000, disminuida la suma a 100.955,06 euros, la pena a imponer debe ser también inferior a la fijada por la Audiencia. El Ministerio Fiscal solicita su moderación entendiendo procedente la prisión de dos años y seis meses, la que se fijará definitivamente en la segunda sentencia.
El motivo por ello debe ser estimado.
SÉPTIMO.-1.El último motivo se formaliza ex artículo 850.1 LECrim . 'por haberse denegado la diligencia de prueba documental admitida y no practicada'. En su momento la Audiencia Provincial interesó a REDEXI GAS para que con antelación al juicio oral remitiese información relativa al pago por la comunidad de determinadas facturas por importe de 7.204,92 euros. No habiéndose recibido la información interesada, días antes del comienzo del juicio, la defensa interesó la suspensión del mismo y un nuevo señalamiento una vez en poder del Tribunal la prueba de referencia. Éste proveyó no dando lugar a la suspensión solicitada sin perjuicio de lo que pudiera acordarse el día del juicio. Abierto el acto del juicio oral la defensa no hizo manifestación alguna al respecto a lo largo de las sesiones del mismo, aquietándose de esta forma con la decisión adoptada en su momento por la Sala.
2.La conducta procesal de la defensa del acusado no oponiéndose a la celebración del juicio ni reproduciendo en el mismo su petición precedente, no formulando en síntesis protesta alguna, impide la estimación del motivo. La defensa tuvo oportunidad tanto en la fase preliminar del juicio como en el momento de dar por reproducida la prueba documental de plantear al Tribunal y reproducir la cuestión suscitada, obteniendo de esta forma una respuesta del mismo a propósito de la no incorporación de los documentos solicitados e incluso un pronunciamiento de aquél sobre su relevancia, lo cual podría haber dado lugar a la protesta correspondiente. Al no hacerlo así consintió la decisión tomada en la providencia que no dio lugar a la suspensión. Por lo tanto no se trata de una mera cuestión formal sino relevante para el desarrollo del juicio y su conclusión por la sentencia. Como dice el Tribunal Constitucional ( STC 174/2011 , f.2) 'la falta de reiteración de la solicitud de la prueba admitida y no practicada adquiere relevancia .... porque, tratándose de la posible infracción de una garantía procesal que causó indefensión a la parte, la Audiencia Provincial podría haberla corregido si se le hubiese dado la oportunidad de pronunciarse sobre una (nueva) solicitud de práctica de dicha prueba, lo que no se hizo ...', luego, no tratándose tampoco de una infracción directa de un derecho fundamental, no puede atenderse ahora en casación a una reclamación que es extemporánea.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
OCTAVO.-Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
Fallo
Que debemos declarar HABER LUGARal recurso de casación por infracción de ley, con estimación de los motivos cuarto y sexto, dirigido por Ambrosio y la sociedad mercantil ' MÚGICA ADMINISTRACIÓN DE FINCAS S.L.' frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, en fecha 29/07/2015, en el rollo 20/2015 , seguido por delito de apropiación indebida, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos