Auto Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 6716/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO. Debemos partir, ante todo, del carácter excepcional del incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241 LOPJ y de la constante jurisprudencia de la Sala al respecto (por todas, la reciente STS de 21 de enero de 2020, Error Judicial 42/2018, ECLI:ES:TS:2020:120) acerca de los límites que presenta el referido incidente tras la reforma de la LOPJ por parte de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en el sentido de erigirse en remedio extraordinario, destinado a corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo.

Dicha reforma del artículo 241 LOPJ persigue -en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo- otorgar a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las violaciones de derechos fundamentales con la finalidad de lograr que su tutela y defensa por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria. Y, precisamente, con la intención -sigue declarando la apuntada Exposición de Motivos- de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 LOPJ , introduciendo una configuración mucho más amplia, "porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico."

Estas previsiones han de relacionarse con el contexto del recurso de casación articulado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que, en síntesis, diseña una admisión a trámite del recurso de casación cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La consolidada doctrina constitucional sobre la admisión a trámite de los recursos de casación y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ha sido resumida y actualizada en el reciente auto del Tribunal Constitucional 41/2018, de 16 de abril [ES:TC:2018:41A], FJ 4, donde se lee:

"Siguiendo la STC 7/2015, 22 de enero, cabe comenzar recordando que, como ha reiterado este Tribunal, "el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el artículo 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione". Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente, el control constitucional que este Tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, pues no le corresponde revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de recursos, salvo en los casos de inadmisión cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un "juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente" ( SSTC 55/2008, de14 de abril, FJ 2, y 42/2009, de 9 de febrero, FJ 3) y sin que sea de aplicación del canon de proporcionalidad ( SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12; 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2, y 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 6).

Respecto del recurso de casación, hemos destacado que nuestro control "es, si cabe, más limitado" [ STC 7/2015, 22 de enero, FJ 2 d)] por dos razones: la singular posición del órgano llamado a resolverlo y su naturaleza de recurso extraordinario.

a) En primer lugar, hemos destacado la especial posición del Tribunal Supremo y de su jurisprudencia ( STC 37/2012, de 19 de marzo, FJ 4) [...]

b) En segundo término, hemos subrayado que el recurso de casación tiene la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que debe fundarse en motivos tasados -numerus clausus- y que está sometido no sólo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4, y 35/2011, de 28 de marzo, FJ 3).

Esta naturaleza de recurso especial o extraordinario se acentúa en el nuevo recurso de casación introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, llamado a ser el "instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho" (exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2015). Con este nuevo recurso se amplía el ámbito de aplicación a la generalidad de las resoluciones judiciales finales de la jurisdicción contencioso-administrativa ( arts. 86.1 y 87.1 LJCA) y, mediante la técnica de selección fundada en el llamado interés casacional objetivo ( art. 88 LJCA), se busca que "cumpla estrictamente su función nomofiláctica" (exposición de motivos)".

SEGUNDO. 1. Los argumentos impugnatorios del promotor del incidente de nulidad deben apreciarse a la luz de la doctrina constitucional invocada en el primer fundamento jurídico, debiendo subrayarse una vez más que la decisión sobre la admisión o no a trámite de un recurso de casación o, lo que es lo mismo, la verificación de que concurren los requisitos materiales y procesales exigidos a tal fin, constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria cuya interpretación corresponde a esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y que su decisión de inadmitir el recurso de casación preparado no tendrá relevancia constitucional, salvo si se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente.

En consecuencia, el incidente de nulidad de actuaciones no es una nueva instancia ni un recurso ordinario o extraordinario. Por tanto, la norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de reposición contra la providencia que inadmite el recurso de casación, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expuesto en tales resoluciones. Se trata de un remedio orientado a corregir cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, para evitar el amparo constitucional, vulneración que, conforme se expondrá a continuación, aquí no se aprecia.

"El derecho a la tutela judicial efectiva -ha señalado el Tribunal Constitucional- no solamente se vulnera en el ámbito del derecho al recurso cuando la resolución judicial omite pronunciarse sobre uno de los puntos controvertidos (incongruencia omisiva o ex silentio), sino también cuando el órgano judicial expone las razones para no resolver la cuestión planteada, y tales razones adolecen de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente" [ STC 136/2017, de 27 de noviembre, FJ 3 a)].

2. Como hemos dicho en ocasiones anteriores, en un recurso de casación tanto en su modelo actual como en el anterior, por su carácter extraordinario y excepcional, es una carga procesal que corresponde al impugnante el justificar razonada y suficientemente que concurre algunos de los supuestos o presunciones del interés casacional objetivo que hacen viable el recurso de casación.

La providencia de inadmisión contra la que se dirige el incidente de nulidad justifica los motivos por los que se considera inadmisible el recurso de casación preparado, y no adolece de defecto alguno causante de indefensión ni vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE. El recurrente pretende combatir la decisión adoptada por esta Sección con el propósito de conseguir su revisión, por discrepar de una decisión que considera errónea y adversa, materia que no es bastante para suponer por ello infringido un derecho fundamental, por lo que no es propia del incidente de nulidad de actuaciones. Además, la mera disensión con los argumentos jurídicos expuestos en la resolución cuya nulidad se pretende no puede fundar válidamente un incidente de nulidad de actuaciones, al no constituir ni una nueva instancia ni un nuevo recurso, ordinario o extraordinario [por todos, autos de 18 de septiembre de 2018 (RCA/1528/2017), RJ 2º; 14 de febrero de 2018 (RCA/4129/2017), RJ 5º; y 19 de octubre de 2017 (RCA/1928/2017), RJ 3º].

El Tribunal Constitucional ha considerado que, a pesar de que el incidente de nulidad de actuaciones no constituye un recurso en sentido estricto, es un cauce procesal que, al tener por objeto la revisión de resoluciones o actuaciones procesales, debe ser enjuiciado desde el canon propio del derecho de acceso al recurso legalmente establecido ( SSTC 57/2006, de 27 de febrero; y 157/2009, de 25 de junio, FJ 2). Por ello, esta Sala se ha de limitar a comprobar si la resolución de inadmisión está motivada y si ha incurrido o no en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de su corrección jurídica ( SSTC 258/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 3; 57/2006, de 27 de febrero, FJ 3; 22/2007, de 12 de febrero, FJ 4, y 9/2014, de 27 de enero, FJ 5)".

3. Para cerrar este razonamiento, recuérdese que el artículo 90.4.d) LJCA dispone: "[l]as providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de casación concurre una de estas circunstancias: d) carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Luego si esta Sección Primera consideró que el recurso de casación preparado carece de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, como aquí acontecía, sólo resulta legalmente obligada a indicar esa circunstancia; ni más ni menos. Ni era necesaria mayor motivación, fueran cuales fueran las demás circunstancias de interés casacional objetivo invocadas, ni la providencia de inadmisión cuya nulidad se pretende padece incongruencia omisiva alguna por no mencionar las razones para descartarlas.

TERCERO. 1. En segundo lugar, entiende el quejoso que el Tribunal Supremo en la providencia aquí cuestionada, vulnera el artículo 14 de la CE toda vez que la "la falta de jurisprudencia -que viene a asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho- está ocasionando la existencia de criterios contradictorios entre los tribunales de Justicia al analizar situaciones sustancialmente idénticas en tanto que estas penden de la solución que se da a una sola cuestión eminentemente jurídica; esto es, el carácter aclarativo o no de la adición al artículo 782.Dos.3º de la LIVA operado por la ley 9/2017 y por ende su aplicación en ejercicios anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley. (...) A mayor abundamiento, el hecho de que muy recientemente se haya admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por Televisión Autonómica de Castilla-La Mancha, S.A. en el recurso ya citado 1887/2022, evidencia una mayor medida tal vulneración del derecho de igualdad pues, sin perjuicio de tratarse de subvenciones diferentes ambas se resuelven atendiendo a la misma jurisprudencia del TJUE que, como expuesto, ha sufrido una clara evolución desde que ese Excmo. Tribunal analizó el tratamiento a efectos del IVA de la subvención percibida por entidades dedicadas a la gestión de servicio de transporte y asimismo su tratamiento a efectos de IVA fue también aclarado mediante la modificación efectuada por la ley 9/2017" (sic).

Pues bien, la pretendida similitud de las cuestiones planteadas en aquel asunto con las que se ventilan en éste, no permite hablar de identidad a los efectos de lo previsto en el artículo 14 CE, sin que se haya justificado que la interpretación pretendida del ordenamiento jurídico, en relación con el concreto supuesto planteado, tenga proyección e interés para otros justiciables en un futuro, lo que habría dotado al recurso de un interés general, abriendo así la puerta al oportuno examen por parte de este Tribunal, no pudiendo por ello apreciarse interés casacional. Por todo ello, y en lo que ahora importa, a los efectos del presente incidente de nulidad, no puede entenderse vulnerado el principio de igualdad contenido en el artículo 14 de la CE y, por ende, cabe confirmar que no se ha producido lesión alguna de tal derecho fundamental en dicho ámbito.

2. Conviene en estos momentos recordar que es constante la doctrina de esta Sala y Sección al entender que el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia tiene una virtualidad expansiva y pretende resolver problemas generales relacionados con la seguridad jurídica en la aplicación de la Justicia ( ius constitutionis) y no tanto pretensiones particulares -y, lógicamente, legítimas- de los justiciables ( ius litigatoris) que, sin embargo, deberán resolverse en otros estadios de nuestro sistema judicial, como se ha indicado previamente. Resulta preciso recordar, llegados a este momento, que el nuevo sistema de casación en el ámbito de lo contencioso-administrativo no obliga a pronunciarse al Tribunal Supremo en todo caso, sino sólo cuando tal pronunciamiento sea conveniente para el interés general ( v. gr. en aras a la seguridad jurídica), pues pueden darse supuestos ( v. gr. derogación normativa, particularidad de los casos con ausencia de una necesaria fuerza expansiva, etc.) en que no se estima necesario que este Tribunal se pronuncie.

3. De hecho, como recoge el auto de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2017 (rec. cas. 273/2017, ES:TS:2017:6517A), "el recurso de casación contencioso-administrativo, en su actual regulación, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia", a que se refieren los artículo 88.1 y 90.4 LJCA, se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del artículo 93.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso [, siendo c]orolario de esta caracterización (...) que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos". Merece recordar en este punto ( vid. por todos, el auto de 2 de noviembre de 2017 en rec. cas. 2827/2017, ES:TS:2017:10774A) que "cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA. Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo". Y, del mismo modo, debe señalarse, como comenta el auto de esta Sala y Sección de 7 de febrero de 2018 (rec. cas. 5680/2017, ES:TS:2018:744A), que "[d]esde esta perspectiva, cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA. Cabe incluso convenir que en estos casos, cuando el Derecho que se cita como infringido ha sido sobrevenidamente derogado, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA, un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia".

CUARTO. 1. Finalmente, la mera invocación o simple denuncia de las normas del Derecho de la Unión Europea que se consideran infringidas por la sentencia que se impugna, aun en supuestos en los que pudiera plantearse la pertinente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no conlleva automáticamente la admisión del recurso de casación preparado ni basta para justificar "per se" un pronunciamiento inmediato de este Tribunal sobre el fondo de la cuestión controvertida, como sostiene la promotora del incidente pues, con carácter previo, el escrito presentado habrá de cumplir los requisitos y presupuestos exigidos por el artículo 89.2 LJCA, lo que no acontece en este caso.

En este sentido, por lo que se refiere a las alegaciones sobre la obligatoriedad de plantear cuestión prejudicial ( artículo 267 TFUE, párrafo tercero), debe significarse que este instituto de colaboración tiene por fin el garantizar la correcta aplicación y la interpretación uniforme del Derecho de la Unión en el conjunto de los Estados miembros, entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su calidad de jueces competentes para la aplicación del Derecho de la Unión y el Tribunal de Justicia. Los alegatos del escrito de nulidad deben analizarse desde esa perspectiva de colaboración, a los efectos de impedir -como expone la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 2017, Aquino, C-3/16, EU:C:2017:209-, que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho de la Unión.

Sin embargo, durante la fase de admisión del recurso de casación, el debate no ha de enfocarse desde la perspectiva de si se ha motivado o no la decisión sobre un eventual reenvío prejudicial (en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras, STC 37/2019 o del Tribunal de Estrasburgo, sentencia de 13 de febrero de 2020, Sanofi Pasteur contra Francia), pues nos encontramos en un estadio anterior. Y, si bien es cierto que, en los casos en que contra la decisión de un órgano jurisdiccional nacional no quepa interponer ulterior recurso, el órgano jurisdiccional tendrá, con arreglo al artículo 267 TFUE, la obligación de someter la interpretación del derecho de la Unión al Tribunal de Justicia, no lo es menos que, en caso de inadmisión del recurso, no se infringe esta disposición cuando se respetan los principios de equivalencia y de efectividad. Así se infiere expresamente, de la citada sentencia Aquino, que después de recordar que las normas procesales nacionales no pueden menoscabar la competencia de un órgano jurisdiccional nacional, derivada del artículo 267 TFUE ni hacer que dicho órgano eluda las obligaciones que le incumben en virtud de la citada disposición (apartado 47) afirma que el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia puede abstenerse de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia cuando un recurso de casación es rechazado por causas de inadmisibilidad propias del procedimiento ante ese órgano jurisdiccional, siempre y cuando se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Pues bien, en el presente caso no se observa infracción alguna del principio de equivalencia pues los requisitos para la admisión de la casación son idénticos, cualquiera que sea la concreta infracción del ordenamiento jurídico que se invoque ( art. 88.1 con relación al art. 90.4 LJCA) ni del principio de eficacia, pues el escrito de nulidad no permite apreciar en qué medida ha sido conculcado.

2. En definitiva no se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ni del el derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho del texto constitucional pues, conforme a nuestra doctrina reiterada, acorde con la establecida por el Tribunal Constitucional, si bien el acceso a éstos forma parte integrante de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, no se infringe si se obtiene una resolución de inadmisión del recurso fundado en causa prevista legalmente, como es el caso.

QUINTO. La desestimación del incidente obliga a condenar en costas a la promotora del mismo - artículo 241. 2, segundo inciso, LOPJ-, limitando su cuantía, por todos los conceptos, a la suma de trescientos euros (300 euros).

Por lo expuesto,