Sentencia Social Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 1308/2008 de 29 de enero del 2009

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 1308/2008

FECHA: 29/01/2009

PONENTE: VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), contra la sentencia dictada el siete de marzo de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 931/ 05, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, en autos núm. 502/ 04, seguidos a instancias de Rebeca contra INEM sobre desempleo.

Ha comparecido en concepto de recurrida Dña. Rebeca representada por el letrado Sr. Vázquez Conde.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. VICTOR FUENTES LÓPEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha de 14- 09- 2004 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: '1º.- La actora Dña. Rebeca , nacida el 13- 01- 1946, solicitó en fecha 5- 01- 2004 la concesión del subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años que le fue denegado por Resolución del INEM de 26- 04- 2004, por no encontrarse en ninguna de las causas de acceso al subsidio, al no constar haber sido beneficiaria de ninguna prestación de nivel contributivo asistencial en el sistema de la Seguridad Social en España. 2º.- La actora acredita cotizados 275 días en España en el Régimen General y 356 meses en Alemania como trabajador por cuenta ajena. 3º.- El actor percibió prestaciones de desempleo en Alemania desde el 3- 06- 1998 al 14- 07- 2003 y percibió la prestación exportada en España en el periodo 15- 07- 2003 a 14- 10- 2003. 4º.- En fecha 4- 06- 2004 interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 8- 06- 2004, presentando demanda la actora en fecha 24- 06- 2004'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dña. Rebeca , contra el Instituto Nacional de Empleo, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir Subsidio por razón de Desempleo para mayores de cincuenta y dos años, en la cuantía diaria del setenta y cinco por cien del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, con fecha de 6- 01- 2004, y hasta que proceda legalmente su jubilación, condenando al Instituto Nacional de Empleo a que le abone el mismo a la actora.'

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INEM ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 7- 03- 2008 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 14- 09- 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº uno de Orense, en autos 502/ 04 , confirmamos la sentencia recurrida.'

TERCERO.- Por la representación del INEM se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29- 04- 2008, en el que se alega infracción de los arts. 215.1.3 y 215.1 .b) de la LGSS, en relación con el art. 11 del RPD y con los arts. 67 y 71 del Reglamento CEE 1048/ 71 y con la jurisprudencia . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T. S. J. de Galicia de 28- 09- 2007.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 25- 09- 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22- 01- 09, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina cosiste en determinar si una trabajadora española a la que le fueron concedidas y percibió en Alemania por un periodo superior a 360 días y con arreglo a la legislación interna de dicho país prestaciones por desempleo, cuando regresa a España tiene derecho o no al percibo del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, por el solo hecho de haber estado asegurado y cotizado en aquél país comunitario y sin ninguna cotización a la Seguridad Social Española.

La trabajadora demandante nació el 13 de enero de 1.946 y después de trabajar y cotizar al sistema de Seguridad Social de Alemania acreditando cotizados 275 días en España en el Régimen General y 356 meses en Alemania como trabajador por cuenta ajena, le fueron concedidas con arreglo al derecho interno de aquél país prestaciones por desempleo desde el 3- 06- 1998 al 14- 07- 2003. Las siguientes prestaciones, desde el 15- 07- 2003 al 14- 10- 2003 las cobró en España del INEM, en régimen exportadas.

Solicitó del INEM el 5 de enero de 2.004 el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegado en resolución de 26- 04- 2004 por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio por desempleo, no acreditando haber sido beneficiaria en ningún momento de prestación por desempleo de nivel contributivo ni asistencial con arreglo a la normativa específica de España.

Después de agotar la vía previa, planteó demanda para que se le reconociese el referido derecho, de la que conoció el Juzgado de lo Social número 1 de los de Orense, que en sentencia de 14 de septiembre de 2.004 estimó la demanda.

Recurrida esa sentencia en suplicación, por el INEM la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 7 de marzo de 2.008, desestimó el recurso por entender, resumidamente, que las cotizaciones efectuadas en Alemania equivalen absolutamente a las que se hubiesen podido hacer en España, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reuniendo la actora los requisitos específicos para obtener el subsidio para mayores de 52 años, al haber agotado la prestación por desempleo de al menos de 360 días de duración pues estos han de computarse a todos los efectos como si se hubieran producido en España.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia del TSJ de Galicia se ha interpuesto por el INEM el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción de los artículos 215.1.3 y 215.1.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 11 del RPD y con el art. 71 del Reglamento 1408/ 71 CEE y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia CEE y del Tribunal Supremo Español.

Para fundar la contradicción aporta como sentencia de referencia la dictada por la misma Sala de lo Social de Galicia de 28 de septiembre de 2.007, en la que en un supuesto prácticamente idéntico al antes descrito, se deniega el derecho al percibo del subsidio postulado a una trabajadora retornada de Alemania que tampoco había cotizado en España, situación sobre la que se aplica el artículo 67 del Reglamento 1408/ 71 , que conduce a excluir que 'proceda el mecanismo analógico que la parte recurrente defiende, pues el hecho de que la actora no hubiese cotizado nunca a la seguridad social española implica la inexistencia del requisito comunitario que establece el art. 67 del Reglamento 1408/ 71 ...'.

Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la contradicción entre ambas resoluciones es patente, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , se llegó a soluciones contrapuestas, de manera que procede llevar a cabo la función unificadora de la doctrina, tal y como exige el artículo 226 de la misma norma procesal. No afecta a dicha contradicción como alega la parte actora, en el tramite de impugnación del recurso el hecho de que mientras en la referencial la actora nunca cotizó en España en la recurrida antes de irse a Alemania Había cotizado 275 días, pues ello es irrelevante a efectos del debate antes expuesto referido a si para la procedencia del subsidio de mayores de 52 años es necesario como exige el art. 67- 3 del Reglamento CEE que el asegurado haya cubierto en 'último lugar' periodo de seguro o de empleo en España.

TERCERO.- Desde los hechos y circunstancias antes referidas debe comenzarse aquí por decir que la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha sido unificada en asuntos prácticamente idénticos en las sentencias de 9 y 14 de octubre de 2.008 (recursos 3974/ 2007 y 3165/ 2007), y 26- 12- 2008 (R- 1677/ 08 ) a cuyos razonamientos y decisión aquí hemos de atenernos en lo esencial, por evidentes razones de seguridad jurídica.

En la última de nuestras sentencias antes citada, se decía lo siguiente, en relación con el razonamiento resumido de la parte actora sobre la cuestión debatida, con arreglo al cual, teniendo en cuenta que reunía todos los requisitos generales del art. 215.1.1) y 1.2) LGSS, así como los específicos del 1.3 ) discutido, debería serle reconocida la prestación que reclamaba, porque acreditando la percepción de 360 días de desempleo procedente de Alemania, era obligado entender que se hallaba en el supuesto del art. 215.1. 3 ), y de lo señalado por el INEM en la resolución administrativa en que se denegó la prestación, dado que dicha demandante, aun reuniendo los requisitos de la Ley española carecía de uno de los requisitos exigidos por la legislación comunitaria cual es el recogido en el art. 67.3 del Reglamento (CEE ) según el cual, el derecho a prestaciones de desempleo en un determinado Estado queda subordinado 'salvo en los casos a que se refiere el inciso II) de la letra a) y el inciso II) de la letra b) del apartado 1 del art. 71 ... al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar', períodos de seguro o de empleo.

'Para resolver la controversia así formulada, decíamos en las sentencias antes citadas que el artículo 215.1.3 ) no es la única norma aplicable al caso, sino que la solución a la reclamación efectuada ha de venir dada por el estudio conjunto de la legislación española y de la comunitaria en la que ha insistido en su recurso el organismo recurrente.

Y así, decíamos literalmente en esas sentencias que es preciso '... partir de la previsión que en materia de desempleo se contiene en la Disposición Adicional Trigésimo tercera de la LGSS, añadida a esta Ley por la Ley 45/ 2002, de 12 de diciembre que modificó la normativa española en materia de desempleo y en la cual se dispone que 'los trabajadores que provengan de los países miembros del Estado Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes'. Esta misma norma legal -la Ley 45/ 2002 - es la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia (sólo se exigía 'ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a prestación por desempleo y hubiera trabajado como mínimo seis meses en el extranjero desde su última salida de España') en la actualidad sólo se prevé esa posibilidad de acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados (se requiere 'ser trabajador español emigrante que ... habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo o con los que no exista convenios de protección por desempleo ... '), pues si el emigrante retornado procede de un país comunitario o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada D. A. Trigésimo tercera de la LGSS'.

CUARTO.- Por otra parte, el denominado 'requisito comunitario' en materia de desempleo, se recuerda en las sentencias a las que nos venimos refiriendo, que se contiene fundamentalmente en el artículo 67.3 del Reglamento (CEE) 1408/ 71 que ha sido interpretado por la Sala en pronunciamientos referidos a la concurrencia o no de otros requisitos para el acceso a este tipo de subsidio. Y así decíamos allí que '... con ocasión de la duda planteada en un determinado momento anterior al presente ... acerca de si para causar derecho a este subsidio de desempleo para mayores de 52 años podían computarse o no las cotizaciones efectuadas en otros países tanto para cubrir la exigencia de tener acreditados los requisitos para acceder a la pensión de jubilación como la relativa a la necesidad de tener cubierta la exigencia de seis años de cotización al desempleo - ambas requeridas por el art. 215.1.3 )-, se llegó a la conclusión de que, en efecto, para cubrir ambas exigencias servían cotizaciones realizadas en aquellos otros Estados de la entonces Comunidad Europea. Pero también en aquel momento se discutió acerca de si la exigencia del art. 67.3 , o sea la de que para poder causar derecho a prestaciones por desempleo es necesario que la última cotización se hubiera realizado en el Estado competente para reconocerla que ahora nos ocupa se cubría o no con las cotizaciones que el Estado español debía efectuar (sólo por asistencia sanitaria y prestaciones familiares) durante el tiempo en que el emigrante retornado había percibido el subsidio por desempleo para emigrantes retornados entonces existente (y del que ahora como hemos visto se han excluido a los procedentes del E. E. E)'.

'En todos aquellos supuestos el Tribunal Europeo en sus sentencias de 20 de febrero 1997 Martínez Losada y otros, de 25 de febrero de 1999 (Ferreiro Alvite) e incluso en la de 4 de marzo de 2002 Marie- Josée Verwayen se llegó a la conclusión reiterada de que las reglas de totalización de períodos para poder acceder a prestaciones por desempleo en cualquier país comunitario se hallaba supeditada, salvo en los supuestos del art. 71 al que se remite el propio art. 67.3 al requisito de que el interesado hubiera cubierto en último lugar períodos de seguro o de empleo con arreglo a la legislación a cuyo amparo fueran solicitadas las prestaciones por desempleo, bajo la premisa, mantenida con toda claridad en la sentencia Ferreiro Alvite (punto 16 de la misma) de que 'según el art. 67 de este Reglamento, la concesión de una prestación de desempleo esta subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 de dicha disposición (en lo sucesivo 'requisito comunitario'), y por otra parte, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional (en lo sucesivo 'requisitos nacionales')'.

'La exigencia del 'requisito comunitario' sólo se cumple con arreglo a aquellas sentencias y en aplicación del art. 67.3 denunciado si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) 'si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales'.'.

Sobre el concurso o no del 'requisito comunitario' se dictaron reiteradas sentencias por esta Sala del Tribunal Supremo, en concreto SSTS de 7- 5- 98 (rec.- 4630/ 96), 18- 6- 1998 (rec.- 2989/ 97), 13- 10- 98 (rec. 507/ 98), 25- 3- 99 (rec.- 1003/ 98), 7- 3- 2005 (rec.- 894/ 04 ) en todas las cuales se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico 'subsidio para emigrantes retornados' (suprimido desde el año 2002). Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, como ocurrió en el caso contemplado por la STS 29- 6- 2006 (rec.- 4133/ 2004 ), en aplicación del art. 67.3 discutido.'

QUINTO.- 'Las consideraciones anteriores condujeron en los casos analizados por la reciente jurisprudencia ya citada (SS. TS. de 9 y 14 de octubre de 2.008 ) elaborada en casos prácticamente iguales a éste, a la conclusión de que la demandante no cumplía el requisito del repetido artículo 67.3 del Reglamento 1408/ 71 CEE , pues en ningún momento aparece acreditado que hubiera cotizado por desempleo después de percibir sus prestaciones con cargo a la legislación alemana, como ocurre también en el presente caso, razón por la que se ha de llegar a la misma conclusión de que procede denegar la prestación asistencial solicitada por no reunir aquella exigencia del Reglamento, a lo que no se opone el hecho de que percibiera durante setenta y cuatro días en España la prestación reconocida en Alemania en virtud de la posibilidad de exportación de dicha pensión prevista y realizada conforme al artículo 69 del Reglamento 1408/ 71 CEE , pues no puede considerarse equiparable ese tiempo al 'período de seguro' en los términos exigidos por el artículo 67.3 y en relación con el artículo 1 . r) del mismo, porque en estos casos el INEM cumple una nueva función de mero pagador de la pensión exportada.

Como excepción a esta necesidad derivada de un principio de territorialidad recogido en el art. 67.3 sólo contempla el propio precepto la que se contienen en el art. 71.1. b) II ), pero este precepto, como indica el enunciado de la Sección 3 en que se halla ubicado, se debe estimar previsto para desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado competente, lo que no alcanza más que a determinados trabajadores de conformidad con el contenido de la Decisión de la Comisión Administrativa encargada por el art. 81 del Reglamento (CEE) 1408/ 71 para la interpretación de sus normas (96/ 172 / CE) nº 160 de 28 de noviembre de 1995 , entre las que señaló los que trabajan a bordo de un buque, los de temporada, los que desarrollan su actividad a la vez en varios países, los de transportes internacionales etc, pero no a los que ejercen su trabajo estable y duradero en un solo país. El propio impugnante del recurso reconoce que 'el art. 71 del Reglamento es de aplicación a los trabajadores fronterizos y es de aplicación también a los trabajadores que, aunque no son fronterizos, mantienen su residencia habitual en un país miembro diferente del país mismo en el que realizan su actividad asegurada' y que 'su aplicación al presente caso pasaría por forzar el concepto de 'emigrante' y mantener que pueda considerarse que el trabajador que -como aquí la actora- estuvo trabajando en Alemania durante 30 años seguidos (desde 1973 a 2003) siguió manteniendo su residencia habitual en España'.

En la repetida doctrina de la Sala se sale al paso de tales argumentos diciendo que '... la propia Decisión 160 ... relativa al alcance del inciso II) de la letra b) del art. 71 ya hemos visto cómo no consideró aceptable incluir en este apartado a trabajadores con empleo estable en otro país como es el caso de la actora, estableciendo respecto de ellos la presunción de que su residencia era la del Estado competente. Ello aparte de que como se desprende claramente de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de noviembre de 2004 , Adanes- Vega, el art. 71 constituye una excepción para determinar cuál es la legislación aplicable a una demanda de prestación por desempleo, para los casos específicos en que no coincide el lugar de prestación de los servicios con el lugar de residencia, habiendo sido dictada por lo demás con otra finalidad. Debiendo decirse lo mismo de la STSCE de 8 de julio, Knoch, y de la STS de 7- 12- 2005 (rec.- 3780/ 04 ), dictadas ambas para otros supuestos y distinta finalidad aunque ambas contuvieran consideraciones relacionadas con el art. 71.1. b) II ) aquí controvertido y fueran citadas por el impugnante del recurso y por la sentencia recurrida'.

SEXTO.- Desde los anteriores razonamientos contenidos en ésta y en las sentencias anteriores ha de darse respuesta también aquí a otras argumentaciones que lleva a cabo la parte actora, impugnante del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en la misma forma ya dicha en tales resoluciones, pues las alegaciones son sustancialmente iguales.

'En primer lugar, a juicio de la demandante, negar la prestación solicitada a un emigrante que reúne los requisitos nacionales debe considerarse una decisión contraria al principio comunitario de libre circulación de trabajadores contemplado en los arts. 18 y 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en su versión consolidada conforme a lo establecido en el Tratado de Amsterdam de 1997). Pero esta objeción debe rechazarse partiendo de la realidad normativa de que ese principio contiene una exigencia de igualdad de trato que no puede considerarse conculcada cuando para tener acceso a una determinada prestación se exija una mínima conexión de territorialidad como la que se prevé específicamente en los artículos 3 y 13 del reiterado Reglamento 1408/ 1971 , en su función coordinadora de la aplicación de los diversos regímenes de Seguridad Social a los trabajadores que ejerzan aquel derecho dentro de la Unión Europea cuando tal exigencia se aplica a todos los trabajadores comunitarios por igual. Recordemos al efecto cómo la sentencia Ferreiro Alvite entendió con toda claridad que la exigencia del artículo 67.3 no podía ser entendida contraria al artículo 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (cuyo precepto ha pasado a ser el artículo 42 en la versión actual derivada del Tratado de Ámsterdam).'

'En segundo término, la parte impugnante del recurso en el apartado tercero, dedicado a las conclusiones finales pone de manifiesto la circunstancia de que la falta del que se ha denominado 'requisito comunitario', o sea, la de no haber acreditado 'períodos de cotización en España en último lugar', le fue alegado en trámite del presente recurso de casación y por lo tanto en un momento en el que no podía defenderse.

Y sobre ello decíamos en las anteriores sentencias de la Sala que '... la indefensión que alega es difícilmente sostenible por cuanto a pesar de que es cierto que sólo en trámite de recurso ha sido utilizada y esgrimida expresis verbis por el INEM la falta del 'requisito comunitario', no es menos cierto que ya en la denegación a su solicitud inicial el indicado organismo público le denegaba el subsidio por 'no estar Vd. en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo ya que según datos obrantes en el expediente su vida laboral se ha desarrollado en Alemania... ', de donde se desprende claramente que se le estaba diciendo que no reunía los requisitos para acceder a la prestación entre los que podía deducirse fácilmente la falta de cotización en España; este hecho no fue negado en ningún momento por la propia reclamante que, en su reclamación previa se limitó a argumentar sobre sus cotizaciones en Alemania, basando en ellas su pretensión porque así estaba mejor defendida la misma. Por otra parte, de todas sus alegaciones se desprende -y muy en concreto de las articuladas en los recursos de suplicación- que su petición la basó en el hecho de haber agotado prestaciones por desempleo en otro país por período superior a 360 días, sin articular alegato alguno demostrativo de haber cubierto períodos de seguro en España. Todo ello teniendo en cuenta que aquella exigencia comunitaria es un hecho constitutivo de su pretensión que el actor debió alegar y probar aun cuando no hubiera sido opuesto por la contraparte, por la misma razón que hubiera debido ser apreciado por cualquier autoridad judicial en aplicación del principio de derecho 'da mihi factum dabo tibi ius', cual esta Sala ha establecido en diversas sentencias en materia de Seguridad Social por todas la STS de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/ 93), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho' (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez (artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración (artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común); en doctrina reiterada entre otras en SSTS de 30 de octubre de 1995 (recurso 997/ 95), 24 de julio de 1996 (recurso 3629/ 95), 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/ 96), o 10 de marzo de 2003 (rec.- 2505/ 2002 )'.

En definitiva, era la actora la que debía haber alegado y demostrado que en contra de lo que el INEM le había respondido, sí que reunía las condiciones exigidas para causar derecho a las prestaciones por no haber desarrollado toda su carrera en Alemania por lo mismo que defendió tu tesis de que con los días de desempleo ganados en Alemania ya había causado derecho al subsidio español; siendo el hecho de que fuera ella la que centrara el debate en esta concreta problemática el determinante de que el INEM articulara su defensa sobre el mismo problema, y el hecho de que la sentencia de suplicación no acogiera la oposición alegada por el INEM en su escrito de impugnación del recurso -en el que ya alegó dicho Instituto la falta del requisito de la doble cotización- lo determinante de que fuera en casación y no antes cuando se articulara el presente recurso sobre la denuncia concreta del art. 67.3 del Reglamento Comunitario .

'En cuanto a la solicitud que lleva a cabo a lo largo del proceso la parte actora de que se platee, caso de no acogerse sus pretensiones, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, prevista en el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea encaminada a preguntar si no debía estimarse contraria al derecho comunitario el hecho de no reconocer derecho a la prestación para mayores de 52 años a aquellos trabajadores que acreditaran haber percibido prestaciones por más de 360 días en los términos en que antes se ha expresado y en relación con el distinto trato que contiene el artículo 215 1.1 c) para emigrantes retornados no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, y el inciso 1. 3) para los comunitarios. Pero esta consulta supondría ignorar que el indicado Tribunal ya se ha pronunciado de manera reiterada acerca de lo previsto al respecto en el artículo 67.3 en la forma ya expuesta en la presente resolución, lo que entendemos hace innecesaria por inútil cualquier pregunta al respecto cuando el Tribunal Europeo ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre el particular aclarando de forma suficiente la solución a tomar. Estamos en consecuencia ante una situación de 'acto claro' que exime de plantear la cuestión prejudicial prevista en el artículo 234 precitado, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Europeo en el indicado sentido (así SSTJCE de 23 de marzo de 1963 , asunto Da Costa y acumulados, 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifei, o 6 de octubre de 1982, escrito Eilfil).'

'Por último, afirma el demandante en su escrito de impugnación del recurso que el trato dispensado para el trabajador emigrante retornado desde Espacios Comunitarios (215.1.3) y de los no pertenecientes al Espacio Económico Europeo (215.1.1 c) en el punto examinado es discriminatorio, si se llega a la solución jurídica de concesión del subsidio antes desarrollada, puesto que contiene un trato diferente no objetivamente justificado, que perjudica a los primeros. Sin embargo, la Sala discrepa de tal planteamiento porque el tratamiento distinto que se hace de esas situaciones se corresponde con la realidad de que se trata de prestaciones diferentes, que cumplen también distintas finalidades, exigen distintos requisitos y tienen una duración, vinculada con esa finalidad, de distinto alcance.'

SEPTIMO.- En conclusión, de lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, razón por la que procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INEM, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, y de acuerdo con ello casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en su día en suplicación, estimarse el de tal clase interpuesto por el INEM contra la sentencia de instancia que estimó la demanda, resolución ésta que ha de revocarse. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), contra la sentencia dictada el siete de marzo de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en recurso de suplicación nº 931/ 05, iniciados en el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, en autos núm. 502/ 04 , a instancias de Rebeca contra INEM sobre desempleo, que casamos y anulamos; y resolviendo en tramite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto contra la sentencia de instancia debemos estimar y estimamos dicho recurso y revocamos la sentencia de instancia que estimó la pretensión de la recurrente. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Victor Fuentes López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.