Sentencia SOCIAL Nº 947/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2170/2016 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2170/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 947/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Noemi, representada y defendida por el Letrado Sr. Pérez Domínguez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de abril de 2016, en el recurso de suplicación nº 298/2015, interpuesto frente a la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, en los autos nº 1113/2013, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia, sobre clasificación profesional.

Ha comparecido en concepto de recurrida la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia, representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y defendida por Letrado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Lugo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Noemi contra la demandada CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, declaro que la demandante tiene derecho a ostentar la categoría profesional de oficial 1ª de cocina, grupo III, categoría 065 y a percibir el salario correspondiente a la misma, y condeno a la demandada a que le abone la cantidad de 3.467,88 euros en concepto de diferencias salariales por superior categoría profesional desde 1 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013'.

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

'1º.- La demandante Dª Noemi, mayor de edad y con DNI n° NUM000 viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, desde el 25 de noviembre de 2008, en el CEIP 'Eloisa Rivadulla' de Chantada, con categoría profesional de oficial de 2ª, cocinera, grupo IV, categoría 5, del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, percibiendo su retribución salarial según Convenio Colectivo de aplicación a dicha categoría y grupo.

2º.- La actora, desde que fue contratada por la demandada para el puesto que actualmente ocupa, de oficial 2ª de cocina, realiza las funciones propias de cocinera titular. Las funciones que realiza son: Responsabilidad directa de todos los procesos de elaboración de menús. Aporta sugestiones oportunas en el proceso de elaboración del racionado diario. Colabora en los pedidos diarios. Preparación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y regímenes alimenticios que se facilitan, recepción de pedidos de alimentación, limpieza de utensilios de cocina.... Trazabilidad de los alimentos del centro. Control de los análisis de los peligros, de control crítico de la cocina y del comedor. Control de limpieza de la cocina, comedor y office.

3º.- La demandante reclama se declare su derecho a ostentar la categoría profesional de oficial 1ª de cocina, grupo III, categoría 065 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, con las retribuciones inherentes a la misma. Asimismo, reclama a la demandada las diferencias salariales por inferior categoría profesional desde 1 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013, por un importe total de 3.467,88 euros.

4º.- Las funciones de un oficial de 2ª de cocina son las de elaboración y condimentación de los servicios con sujeción a las instrucciones facilitadas por el/la jefe de cocina o cocinero de 1ª. Además, cuando las necesidades del servicio lo requieran, colaborará en las tareas de limpieza de la maquinaria, de los utensilios y accesorios de cocina, siempre y cuando no lo reclamen otras funciones prioritarias.

5º.- Las funciones de un oficial de 1ª de cocina son las que le delegue el jefe de cocina; le sustituirá en su ausencia, asumiendo todas sus funciones y responsabilidades. Elaboración y condimentación de los servicios con sujeción al menú de regímenes alimenticios que se le facilite por el jefe de cocina. Asimismo, cuando las necesidades del servicio lo requieran, colaborará en las tareas de limpieza de la maquinaria, de los utensilios y accesorios de cocina, siempre y cuando no lo reclamen otras funciones prioritarias.

6º.- La actora formuló reclamación previa en fecha 14 de octubre de 2013, que no fue estimada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de los de Lugo, en fecha 10 de noviembre de 2014, en autos 1113/2013 seguidos a instancia de Dª Noemi frente a la Administración recurrente, sobre Clasificación Profesional y Reclamación de Cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, desestimando la demanda formulada en materia de clasificación profesional, absolviendo a la entidad demandada del citado pedimento, y debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, en cuanto a la reclamación de diferencias económicas, manteniendo el pronunciamiento condenatorio contenido al respecto en la sentencia, sin que proceda hacer imposición de costas'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Pérez Domínguez, en representación de Dª Noemi, mediante escrito de 31 de mayo de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de mayo de 2014. SEGUNDO.- Se alega la infracción del 39.2 ET y 15 Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 6 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate.

Se discute ahora si, en el concreto caso que da lugar al litigio, existe derecho al ascenso de categoría laboral como consecuencia del prolongado desempeño de las tareas correspondientes a una de superior nivel.

1.Hechos relevantes y sentencia del Juzgado de lo Social.

Más arriba han quedado reproducidos los antecedentes y hechos que el Juzgado de lo Social declara como probados, sin que en suplicación se hubiera instado su reconsideración. A efectos del recurso que ahora afrontamos son muy pocos los datos que necesitamos retener.

En noviembre de 2008 la trabajadora comienza a prestar sus servicios en la Consejería de Cultura y Educación de la Xunta de Galicia. Es contratada como Oficial de 2ª, cocinera (Grupo IV, categoría 5).

Pese a ello, queda acreditado que viene desempeñando realmente las funciones propias de cocinera titular (Grupo III, categoría 065).

El sistema de clasificación profesional aplicable, al igual que el resto de condiciones laborales, está contenido en el V Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Junta.

Con fecha 10 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo dicta su sentencia 544/2014. Estima las dos pretensiones de la demandante: 1º) Reconoce su derecho a ostentar la categoría profesional de Oficial 1ª de cocina (Grupo III, categoría 065). 2º) Reconoce su derecho a percibir 3.467,88 euros en concepto de diferencias salariales por superior categoría profesional desde 1 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013.

2.Sentencia de suplicación, ahora recurrida.

A) Disconforme con el referido fallo, la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación, que resulta parcialmente estimado. La STSJ Galicia de 19 abril 2016 (rec. 298/2015): 1) Desestima la demanda formulada en materia de clasificación profesional. 2) Confirma la condena al abono de 'diferencias económicas'.

B) Dedica su primer fundamento al tema de las diferencias retributivas y su eventual prescripción, que descarta.

Digamos ya que la condena al abono de las diferencias retributivas se trata de materia que queda al margen del presente recurso, pues la Xunta no ha combatido esa decisión. Por tanto, nuestra decisión no podrá afectarla en ningún caso.

C) El Fundamento Segundo expone los argumentos que sustentan la revocación de la sentencia del Juzgado en lo referente a la reclasificación solicitada: A) En el empleo público rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad; la demandante no ha superado pruebas para acceder a la categoría postulada. B) Para acceder a la categoría reclamada son exigibles otras pruebas y titulaciones, que ni siquiera la trabajadora acredita poseer. C) El convenio colectivo impide que el mero desempeño de tareas de categoría superior comporte el ascenso, tal y como se refleja en el artículo 39.2ET.

Este es el extremo que se traslada al ámbito casacional, puesto que la trabajadora considera que se trata de doctrina errónea.

3.Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

A) Con fecha 2 de junio de 2016 el Abogado y representante de la trabajadora formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, articulado en un motivo único. Considera vulnerado el artículo 39.2ET en relación con el artículo 15 del Convenio Colectivo.

B) Con fecha 22 de febrero de 2017 la entidad recurrida formaliza su oposición al recurso. Advierte que la sentencia referencial no reconoce el derecho a la reclasificación profesional y que, en todo caso, la regulación aplicable impide que se consolide una categoría superior al margen de las previsiones del convenio colectivo.

C) Con fecha 13 de marzo de 2017 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe previsto en el artículo 226.3LRJS.

Considera que la interpretación acertada es la que realiza la sentencia recurrida, por lo que considera que el recurso debe fracasar.

4.Normas relevantes.

A) El referido Convenio Colectivo aplicable (DOG nº 213, 8 noviembre 2008) dedica su artículo 15 a regular la realización de trabajos de categoría superior e inferior. En él se dispone que, además de lo previsto en el artículo 39ET, se aplicarán los siguientes principios:

1. La realización de trabajos de categoría superior o inferior responderá a necesidades excepcionales y perentorias y durará el tiempo mínimo imprescindible. En todo caso, tendrán preferencia los/as trabajadores/as del centro, a los que se les tendrán en cuenta los requisitos establecidos en el convenio para la promoción interna y los ascensos.

A ser posible, se le comunicará al/la trabajador/a por escrito, con 48 horas de antelación y, en todo caso, con anterioridad al inicio del cambio de puesto de trabajo. Se ofrecerá al personal del centro, con requerida publicidad y adjudicándola por la antigüedad en la Xunta de Galicia entre las personas solicitantes.

2. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior no podrá exceder de seis meses consecutivos o diez alternos. Transcurrido el período citado, y persistiendo las mismas circunstancias, el desempeño de las funciones se realizará por rotación semestral, en el supuesto de que exista más de un/a trabajador/a que reúna los requisitos y la capacidad necesarios de la categoría a cubrir, siempre que se desarrollen las funciones adecuadamente. El límite de seis meses consecutivos o diez alternos no será aplicable cuando no sea posible la rotación por no existir en el centro de trabajo otros/as trabajadores/as que reúnan las condiciones necesarias de acuerdo con lo dispuesto en el presente punto.

La plaza dejada vacante por estos trabajadores/as o por sus sustitutos/as se cubrirá por contratación temporal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente convenio.

No podrán asignarse funciones de categoría superior en plaza vacante cuando exista una solicitud de reincorporación de un/a excedente de esa categoría superior.

3. La realización de funciones de categoría superior requerirá autorización expresa de la Dirección General de la Función Pública. Si la urgencia en la cobertura de la vacante no permite la autorización previa, se requerirá que, en el plazo de quince días, la Dirección General de la Función Pública ratifique el citado desempeño.

De la autorización o ratificación se dará cuenta al Comité Intercentros.

4. Los puestos de trabajo cubiertos por el procedimiento regulado en este artículo se incluirán, necesariamente, en el primer concurso de traslados que se convoque, excepto que la plaza se encuentre reservada a su titular.

5. El simple desempeño de una categoría superior no consolidará el salario ni la categoría superior ni tendrá la consideración de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es el de superar el correspondiente proceso selectivo en los términos regulados en el capítulo IV del presente convenio.

6. El/la trabajador/a sólo podrá realizar trabajos de la categoría inmediatamente inferior a la suya durante un sólo período no superior a treinta días consecutivos, sin perjuicio de lo establecido en el número 2º del artículo 39 del Estatuto de los trabajadores.

7. Al personal que realice trabajos de inferior o superior categoría se le respetarán las condiciones más favorables y beneficiosas, tanto salariales como laborales, sin que en ningún caso se les disminuyan sus percepciones económicas.

Transcurrido el período citado, el/la trabajador/a no podrá volver a ocupar un puesto de categoría inferior hasta que transcurra un año.

Las consellerías afectadas les comunicarán a los comités de empresa o, en su caso, delegados/as de personal todas las modificaciones que se produzcan, recogidas en cada uno de los números anteriores.

B) Por su lado, el artículo 39ET (Movilidad funcional') consta de cuatro apartados, siendo los dos centrales relevantes a nuestros efectos:

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

C) El artículo 24 del ET ('Ascensos') contiene dos apartados, interesando ahora el contenido del número 1:

Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

D) El artículo 14.c) del EBEP recoge como unos de los derechos individuales de los empleados públicos el de la progresión en la carrera profesional y promoción interna, pero 'según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación', lo que resulta incompatible con el ascenso en condiciones como la del caso examinado.

El artículo 19.2EBEP prescribe que 'la carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos'.

SEGUNDO.- Análisis de la contradicción.

El requisito de contradicción entre sentencias ( art. 219.1LRJS) constituye un verdadero presupuesto procesal del recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que debemos controlarlo incluso de oficio. Además, la impugnación al recurso cuestiona de manera indirecta su concurrencia, por lo que procede abordarlo de inmediato.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de un Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Como hemos repetido hasta la saciedad, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2.Sentencia referencial.

La sentencia referencial es la dictada por la misma Sala que la recurrida, con fecha 9 mayo 2014 (rec. 3147/2012).

Estima la demanda formulada y declara que la demandante tiene derecho a ostentar la categoría profesional de oficial 1ª de cocina, grupo III, y a percibir el salario correspondiente a la misma, y condena a la demandada a que le abone la cantidad de 3.178,89 euros en concepto de diferencias salariales por inferior categoría profesional en el período de enero a diciembre de 2010.

También, mantiene la consolidación en la categoría superior al entender que no encubre el acceso a una categoría profesional a espaldas de los principios de mérito y capacidad.

3.Consideraciones específicas.

Los supuestos resueltos por las sentencias comparadas son realmente similares y su solución opuesta. Partiendo de que las demandantes realizan las funciones propias de la superior categoría, se les reconocen las diferencias retributivas, sin embargo, en un supuesto se acepta la consolidación de la plaza de la superior categoría y en el otro, no.

Tiene razón la empleadora impugnante cuando advierte que la sentencia de contraste en realidad, no contiene doctrina acerca de las razones por las que se consolida la plaza de superior categoría. La STSJ de 9 mayo 2014, en efecto, se limita a confirmar la decisión del Juzgado de lo Social con el argumento de que 'el reconocimiento de las diferencias salariales no infringe los principios de mérito y capacidad ni el artículo 103.3 CE, pues no se basa en la asignación de una categoría superior al trabajador sino en la aceptación de que éste realiza funciones de superior categoría'.

Por tanto, la argumentación de la sentencia de contraste, en puridad, resulta contraria a lo que ahora se pide; mientras en ella se expone que no se está asignando una categoría superior, aquí es justamente lo que se reclama.

Ahora bien, la cierto es que, por una u otra razón, la STSJ de 9 mayo 2014 confirma la sentencia del Juzgado de lo Social, que en ella se había reconocido el derecho al ascenso y que ello equivale a que alberga una doctrina (implícita) en tal sentido, por más que poco conciliable con la expuesta para conceder el derecho a la diferencia retributiva.

Por ello, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, esta Sala considera que debe entenderse concurrente la contradicción legalmente exigida.

TERCERO.- Doctrina de la Sala.

1.Doctrina general.

Es reiterada la doctrina de esta Sala, manteniéndose idéntica a la que fue elaborada con la antigua redacción del Estatuto de los Trabajadores refiriéndonos con ello al que fue su artículo 23, acerca de la supeditación a la norma legal o convencional de la figura estatutaria del ascenso de categoría que trae causa del desempeño de las tareas propias de aquella, pudiendo citar a título de ejemplo revelador de lo asentado de la misma la STS de 20 de julio de 1992 (rec. 2503/1991) de la que a continuación se reproduce el cuarto de sus fundamentos de Derecho:

'CUARTO.-El art. 23.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'cuando se desempeñan funciones de categoría superior pero no proceda legal o convencionalmente el ascenso, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre la categoría asignada y la función que efectivamente realice'; de lo que se deduce con evidencia, según el parecer reiterado de la doctrina sentada por los Tribunales Laborales españoles, que en estos casos no se tiene derecho a la categoría superior cuyas funciones se realicen, sino tan sólo a esas diferencias económicas Así la sentencia de esta Sala de 26 de Enero de 1984, citada en el escrito de formalización del recurso, ha dicho que 'la consolidación de categoría prevista en el art. 23 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de Marzo de 1980 - que vino a sustituir a la regulación establecida por la Orden de 29 de Diciembre de 1945- está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso, conforme dispone el num. 3 del mencionado precepto, supeditación cuya finalidad no es otra que la de mantener el principio de no discriminación y limitar las decisiones discrecionales del empresario que no se sometan a la normativa de ascenso, decisiones que pueden ocasionar el consiguiente perjuicio para los derechos de terceros interesados en que funcione regularmente el sistema de promoción en el trabajo en el supuesto de la existencia de vacante, por lo que ante la disyuntiva que entraña el enfrentamiento entre el derecho individual de un trabajador a consolidar una categoría profesional, para la que no puede desconocerse su aptitud por haberla desempeñado durante un determinado período de tiempo, y los derechos de quienes puedan ostentar los conocimientos y méritos suficientes para acceder a dicha categoría, ha de estarse a lo dispuesto a tal fin en la normativa vigente, poniendo en relación al obstáculo legal o convencional a que hace referencia el precitado art. 23-3 del Estatuto con la exigencia de la superación de unas pruebas de ascenso para la provisión de plazas vacantes..., porque en la celebración de tales pruebas cuyo móvil es contrastar las aptitudes de los trabajadores concurrentes concediéndoles igualdad de oportunidades, no sufren merma alguna los intereses merecedores de protección de los restantes operarios de la empresa, intereses que se verían vulnerados si se promocionase laboralmente, en virtud de unas facultades discrecionales, a quien pudiera ostentar menores merecimientos para ello respecto a los que reunían las condiciones para concurrir a las mencionadas pruebas'. Criterios que se reiteran en numerosas sentencias, de las que se mencionan las de esta Sala de 20 de Junio de 1988 y 20 de Marzo de 1990, también citadas en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

2.Doctrina de la STS 707/2017 de 22 septiembre .

Con fecha 22 de septiembre de 2017 esta Sala ha dictado su sentencia 707/2017 (rec. 3177/2015), que aborda debate idéntico al presente y en la que se invoca la misma sentencia para el contraste.

Tras recordar la doctrina expuesta en el apartado anterior, nuestra sentencia desestima el recurso interpuesto por la trabajadora en los siguientes términos:

'Dados los términos que resultan del Convenio citado y su ajuste a la excepción que en el mismo sirve de reserva para la adquisición del derecho que la actora reclama hemos de coincidir con la sentencia recurrida por ser la que aplicó la buena doctrina y en consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor del preceptuado en el artículo 235 de la L J S'.

CUARTO.- Resolución.

1.Consideraciones específicas.

A) Son varios los argumentos que la sentencia recurrida ofrece para descartar la consolidación de una categoría superior por parte de la demandante, mientras que, como hemos adelantado, la referencial no razona el mantenimiento de una solución opuesta. Pero eso no significa que hayamos de optar por acoger una de las dos posiciones en esos términos disyuntivos. Como venimos sosteniendo, la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, siendo imposible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario. Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues 'superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas', sino que 'debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada'. Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno).

B) Como nuestra citada STS 707/2017 expone, consideramos acertada la doctrina de la sentencia recurrida, conforme a la cual si el convenio colectivo supedita el ascenso a la realización de pruebas específicas, el desempeño continuado de funciones de categoría superior confiere derecho a percibir las remuneraciones correlativas, pero no a la reclasificación profesional.

C) El artículo 39.2ET que se dice infringido admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite 'reclamar el ascenso', pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que ' si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo'.El mismo enfoque aparece en el artículo 24ET (' los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio').

Por su lado, el EBEP (arts. 14.c y 19.2) se remite a las previsiones del ET y a los convenios colectivos para establecer los términos de la promoción profesional de los empleados públicos sometidos a régimen laboral.

En suma: el legislador contempla el ascenso cuando queda acreditado el desarrollo efectivo de funciones superiores a las propias del grupo o categoría, pero siempre supedita esa posibilidad al cumplimiento de lo previsto en el convenio colectivo.

D) Y en nuestro caso el apartado 6 del artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable, ya reproducido, contiene una regulación inequívoca de la materia examinada: 1) Desempeñar las tareas de una categoría superior no sirve para consolidar el derecho a percibir las retribuciones correspondientes. 2) Desempeñar una categoría superior no da derecho a consolidar la misma. 3) Ese ejercicio de funciones superiores no puede valorarse como mérito de cara a la promoción interna. 4) Para consolidar una categoría superior hay que seguir el proceso selectivo regulado en el propio convenio. 5) Este sistema de ascenso es 'el único procedimiento válido' para consolidar una categoría superior.

Es claro que el convenio colectivo no permite el ascenso que la recurrente pretende, sino que limita la posibilidad de acceso a una categoría superior aun ejerciendo el puesto correspondiente.

2.Desestimación.

Tal y como expone nuestra STS 707/2017 y sostiene el Informe del Ministerio Fiscal, la doctrina correcta se encuentra recogida en la sentencia recurrida. Esta solución es también la más acorde con la regulación del empleo público, como se desprende de la mera lectura del artículo 14.c) EBEP, aplicable a todos los empleados públicos.

El artículo 228.3LRJS dispone que la sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir, sin que ello proceda en el presente caso dado que no se ha constituido por la trabajadora. Y lo mismo sucede con la condena en costas a la parte vencida, dados los términos del artículo 235.1LRJS.

En consecuencia, bastará con desestimar el recurso y declara la firmeza de la sentencia recurrida, de ese modo confirmada en la solución al problema del ascenso por desempeño de tareas propia de una categoría superior.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Noemi, representada y defendida por el Letrado Sr. Pérez Domínguez.

2) Declarar la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 19 de abril de 2016, en el recurso de suplicación nº 298/2015, interpuesto frente a la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, en los autos nº 1113/2013, seguidos a instancia de dicha recurrente contra la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria da Xunta de Galicia, sobre clasificación profesional.

3) No realizar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.