Última revisión
16/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 920/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1859/2016 de 13 de Febrero de 2017
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 13 de Febrero de 2017
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Nº de sentencia: 920/2017
Núm. Cendoj: 15030340012017100701
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2017:986
Núm. Roj: STSJ GAL 986:2017
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno:981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:36057 44 4 2013 0000768
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001859 /2016GA
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 153/2013
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ñaBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)
ABOGADO/A:ROSARIO RODRIGUEZ DE LA MORENA
PROCURADOR:JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR
ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1859/2016, formalizado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), contra la sentencia número 35/16 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN 153/2013, seguidos a instancia del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) frente a la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:El BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) presentó demanda contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil dieciséis .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. -Con fecha 16/03/2010 se registra denuncia en la Inspección de Trabajo y Seguridad social contra la empresa BBVA. En virtud de la misma, con fecha 29/04/2010 la Inspección procede a la citación de los representantes de la empresa con aportación de documentación. Con fecha 14 de mayo de 2010 comparecen en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra en Vigo representantes de la empresa BBVA. Se deposita copia de la documentación aportada en el archivo de la Inspección de Trabajo solicitando la inspectora actuante informe al Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral (ISSGA)./ SEGUNDO. - Con fecha 23/06/2011, el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral (ISSGA) emitió informe sobre la adecuación del procedimiento de evaluación de riesgos psicosociales implantado por el BBVA a requerimiento de la Inspección de trabajo. La elaboración del informe tiene como base las entrevistas realizadas a las partes (la primera el 30/07/2010) y la documentación recabada por el Técnico tras sucesivos requerimientos a la empresa. En las conclusiones del informe se indica que 'Los datos obtenidos expuestos en todo este documento, junto con la entrevista a los trabajadores y la documentación aportada por la empresa y representantes sindicales, parecen indicarnos que no se ha realizado la evaluación de riesgos psicosociales. No obstante, la metodología propuesta por la empresa para la evaluación de riesgos psicosociales, está dirigida a la Pequeña y Mediana empresa (...)lo cual hace que no sea la metodología adecuada ya que el Grupo BBVA es un Grupo Multinacional con muchos trabajadores y no forma parte de las PYMES'. (ff. 1.172 y ss. de los autos)/ TERCERO. - Con fecha 06/09/2011, la empresa BEVA recibe notificación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 1169 -anverso-) en la que se cita a la empresa para que comparezca en sus dependencias el 15/09/2011 y aporte la documentación solicitada. Con fecha 15/09/2011 comparecen en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra en Vigo los representantes de la empresa y manifiestan que la metodología de evaluación sigue siendo la misma que la documentada en fecha 5 de mayo de 2010 y que está obrante en el archivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra. Alegan, asimismo, que se han llevado a cabo acciones en materia de riesgo psicosocial en la provincia de Pontevedra siguiendo la indicada metodología, pero no se aportan a la Inspectora actuante en la propia comparecencia, sino a su requerimiento en fecha 04/10/2011. (acta de infracción)/ CUARTO. - Con fecha 24/11/2011 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción nº I362011000115817 contra la empresa BBVA en la que se hace constar la comisión de una infracción tipificada y calificada como grave, consistente en el incumplimiento de la obligación de realizar una evaluación de riesgos psicosociales en cada uno de los centros de trabajo de la empresa y para cada uno de sus trabajadores. El acta se notificó a la empresa el 30/11/2011. La empresa presentó escrito de alegaciones en tiempo y forma. (expte administrativo)/ QUINTO. - En la actuación inspectora iniciada el 15/09/2011 no se modifica sustancialmente el objeto de la investigación, pero se valoran hechos y circunstancias nuevas en relación con dicho objeto, como las acciones de la empresa en materia de riesgo psicosocial llevadas a cabo por la misma en la provincia de Pontevedra desde mayo de 2010 y las modificaciones introducidas en la Evaluación de Riesgos Psicosociales existentes en los archivos de la Inspección Provincial relativa a los centros de trabajo de la provincia de Pontevedra. (acta de infracción)/ SEXTO. - Con fecha 27/01/2012, la Inspección de Trabajo y Seguridad social emitió informe en relación con el escrito de descargos presentado por la empresa, a solicitud de la Jefatura Territorial de la Consellería de Trabajo, en el que se informa que las actuaciones inspectoras que dan lugar al acta de infracción n° I362011000115817 se inician en fecha 15/09/2011, que no se han tenido en cuenta los datos o actuaciones previamente desarrolladas por la Inspección de Trabajo iniciadas el 14/05/2010 salvo en su consideración de antecedentes. En el informe no se aportan nuevos hechos o nuevas calificaciones jurídicas de los ya recogidos en el acta de infracción (folio 625 de los autos)/ SÉPTIMO. - Con fecha 08/02/2012, tras la propuesta de resolución presentada por el servicio de relaciones laborales, la Jefatura Territorial de la Consellería competente dictó resolución confirmando el acta de infracción e impuso a la empresa una sanción por un importe de 40.985 €. Dicha resolución fue notificada a la empresa el 13/02/2012. En la misma se transcribe el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a que se refiere el hecho quinto de la presente relación fáctica./ OCTAVO. - Frente a tal resolución, BBVA formuló recurso de alzada que fue desestimado por resolución de fecha 29/11/2012, dictada por la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia y notificada a la empresa el 11 de diciembre de 2012, en la que se desestima el recurso de alzada confirmando la resolución de la Jefatura Provincial de la Consellería de Trabajo y Bienestar de 08/02/2012, quedando así agotada la vía administrativa./ NOVENO. - En el acta de infracción se hacen constar los siguientes hechos:
'1. La evaluación de riesgos psicosociales propiamente dicha únicamente se realiza en aquellos centros en los que, en base a una serie de indicios, se considera por el Servicio de Prevención Propio que existe dicho riesgo. Los representantes de la empresa declararon en la comparecencia que seleccionan los centros en los cuales se realiza la evaluación psícosocial en función de determinados criterios, como la antigüedad de los trabajadores, problemas concretos que se hayan planteado, realización, por ejemplo, de obras de reforma en el centro, partiendo asimismo de indicios recabados a través de la Encuesta de Satisfacción Laboral y un Cuestionario de Riesgos Psicosociales basado en el Método del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo para la Pequeña y Mediana Empresa. Añadieron que parten de la base de que no existe riesgo psicosocial y por ello no es necesaria la realización de una evaluación específica en los centros de Pontevedra.
2. El Grupo BBVA considera incluida la evaluación de los riesgos psicosociales en la Evaluación Laboral. Así, en la documentación aportada en fecha 4 de octubre de 2011 ...' se aclara que la estimación, evaluación y medidas preventivas relativas a factores psicosociales se recogen en el riesgo 11 correspondiente a dicha evaluación laboral, bajo el título 'Condiciones de puesto de Trabajo'. ( ... ). La definición recogida bajo el epígrafe correspondiente al riesgo número 11 (...) es la siguiente: Analizar la posibilidad de que se produzcan daños para la salud como consecuencia de los elementos físicos de trabajo (planos de trabajo, superficie), el entorno medioambiental y las condiciones de desempeño de puesto de trabajo. (...). La documentación aportada por los representantes sindicales permite comprobar, tal y como se refleja en el Acta n° 47 del Comité Estatal de Seguridad y Salud (correspondiente al año 2008) que, desde el año 2006, CCOO cuestiona el modelo aplicado para evaluar los riesgos psicosociales, habiendo propuesto el método ISTAS 21, haciéndose caso omiso de dicho requerimiento por parte del Grupo./ NOVENO. - En el acta de infracción se hace constar dentro del epígrafe 'antecedentes de la actuación inspectora':
'En fecha 4 de mayo de 2010 comparecen, en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra, en Vigo ... Se aporta la documentación solicitada por la Inspectora de Trabajo ... Se deposita copia de la mencionada documentación, procediéndose a solicitar, por la Inspectora ... informe al Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral sobre la adecuación del procedimiento de evaluación de riesgos psicosociales implantado por el BBVA.
En fecha 4 de julio de 2011 se recibe por la Inspección Provincial el informe del ISSGA, elaborado por el Técnico del Servicio de Medicina Laboral D. Apolonio , procediéndose entonces al reinicio de las actuaciones inspectoras, de acuerdo con lo que a continuación se expone.''
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Grupo BBVA contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de mayo de 2016.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día trece de febrero de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el grupo BBVA contra la Consellería de Traballo e benestar de la Xunta de Galicia, de impugnación de la sanción administrativa que le impone por importe de 40.985 euros, por presunta infracción de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.
Se alza en suplicación la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, interponiendo recurso en base dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas, que a su vez se divide en cinco apartados: a) Infracción de lo dispuesto en el art 8 del real decreto 928/1998 y el art 14 de la ley 42/1997 y art 17 del real decreto 138/2000 y demás normas concordante y jurisprudencia del TS, en concreto sentencia de 6 de noviembre de 2012 sala tercera , por caducidad del expediente, por caducidad de las actuaciones previas de comprobación, acta extemporánea; b)por infracción del art 18 del real decreto 928/1998 en relación con el art 24 de la Constitución Española , por falta de motivación así como por confirmar un acta de infracción que carece de presunción de certeza y adolecer la misma de inconcreción e indeterminación de los hechos, y carencia de los mismos; c)infracción de lo dispuesto en los artículos 16.2 b) de la ley 31/1995 y del artículo 5 del real decreto 39/1997 y del articulo 12.1 b) TRLISOS, por falta de tipicidad de los hechos; d)Infracción del artículo 39.3 TRLISOS, por vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.
SEGUNDO:En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por BBVA se solicita la revisión del relato de hechos probados, y en concreto interesan las siguientes modificaciones:
1.-En primer lugar interesa la adición al HDP 1 de nuevos párrafos, en concreto en el primer párrafo en la tercera línea adicionar a continuación de: ...'con fecha 29/04/2010...'la Inspectora Dª Felicisima ...'; Y a continuación de '..Aportación... debe figurar ..'... de libro de visitas, plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, Planificación de la acción preventiva y evaluación de riesgos psicosociales. Y al final del citado HDP 1 adicionar un nuevo párrafo con el siguiente texto: 'Dicho Instituto, a través de un técnico de la misma, Dº Apolonio , solicito a la empresa la entrega de diversa documentación en reunión de fecha 30 de junio de 2010, la cual le fue remitida el 30 de julio de 2010.'
2.-En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 2 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:
'BBVA aporto a Dº Apolonio , del ISSGA la documentación requerida sobre evaluación de riesgos laborales.
Con fecha de 23/06/2011 el Instituto galego de seguridad e salude laboral (ISSGA) emitió informe sobre la actuación del procedimiento de evaluación de riesgos psicosociales implantado por el BBVA a requerimiento de la inspección de trabajo la elaboración del informe tiene como base las entrevistas realizadas a las partes (la primera el 30/07/2010) y la documentación recabada por el técnico tras sucesivos requerimientos a la empresa las evaluaciones de riesgos aportadas por BBVA evaluaban los riesgos psicosociales con una metodología diferente a la encomendada por el técnico. En las conclusiones del informe se indica que ' los datos obtenidos expuestos en todo este documento, junto con la entrevista a los trabajadores y la documentación aportada por la empresa y representantes sindicales, parecen indicarnos que no se ha realizado la evolución de riesgos psicosociales .No obstante la metodología propuesta por la empresa para la evaluación de riesgos psicosociales, está dirigida a la pequeña y mediana empresa (...) lo cual hace que no sea la metodología adecuada ya que el grupo BBVA es un grupo multinacional con muchos trabajadores y no forma parte de las PYMES (ff 1172 y ss de los autos). D. Apolonio , recomienda que se siga el método CoPsoQ-istas 21)
El informe pericial de D. Gonzalo concluye que en la comparativa que realiza entre la metodología que presento BBVA a la inspectora, es claro que BBVA utilizaba la metodología HEREP. Esta herramienta de evaluación de riesgos está homologada por cinco institutos regionales de seguridad y salud laboral (INVASAT, IRSST; OSALAN; ISSL, y IAPRL) y es utilizable en todo tipo de empresas.'
3.-En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto:
'Con fecha 06/09/2011 la empresa BBVA recibe notificación de la Inspección de trabajo y seguridad social, en la que la inspectora Dª María Virtudes , se cita a la empresa para que comparezca en sus dependencias el 15/09/2011 y aporte la documentación solicitada. Con fecha 15/09/2011 comparecen en la Inspección de trabajo y seguridad social de Pontevedra en Vigo los representantes de la empresa y manifiestan que no se ha producido ninguna modificación en la documentación ya revisada por Dª Felicisima y la metodología de evaluación sigue siendo la misma que la documentada en fecha de 5 de mayo de 2010 y que esta obrante en el archivo de la inspección de trabajo y seguridad social de Pontevedra. Alegan asimismo que se han llevado a cabo acciones en materia de riesgo psicosocial en la provincia de Pontevedra siguiendo la indicada metodología, pero no aportan a la inspectora actuante en la propia comparecencia, sino a su requerimiento en fecha 04/10/2011 (acta de infracción)'
4.-En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:
'En la actuación inspectora iniciada el 15/09/2011 no se modifica el objeto de la investigación, ni se valoran hechos y circunstancias nuevas en relación con dicho objeto, como las acciones de la empresa en materia de riesgo psicosocial llevadas a cabo por la misma en la provincia de Pontevedra desde mayo de 2010, entregándose la misma documentación ya aportada por parte del BBVA, manifestando los representantes de la empresa durante la comparecencia que la metodología de evaluación sigue siendo la misma que la documentada en fecha de 5 de mayo de 2010 y que esta obrante en el archivo de la inspección de trabajo y seguridad social de Pontevedra.'
5.-En quinto lugar interesa La adición al HDP 6 de una frase en la tercera línea a continuación de '...conselleria de traballo...del siguiente tenor: '... del cual no se dio traslado a mi representada ...';
6.-En sexto lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimo con el siguiente texto:
'En enero de 2012 la entidad auditora AUDELCO emite informe de auditoría reglamentaria, en la que son objeto entre otros, as evaluaciones de riesgos realizados por BBVA desde 2007 a 2011 .Dicho informe dice respecto de la evaluación de riesgos que analizado el método propio del BBVA de identificación de factores psicosociales y en su caso evaluación de los mismos, se comprueba que el citado método coincide con la metodología 'HEREP' del servicio de prevención ajeno UMIVALE, método que ha sido validado por el INVASSAT y por el Instituto regional de seguridad y salud de Madrid'.
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): ' 1.ºQue se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.ºEn segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.ºQue la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.ºQue se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º)La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º)No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .
3.º)En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
4.º)La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral
Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones y adiciones interesadas y respecto a la adición interesada en primer lugar, de adicionar concretos puntos al HDP 1 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 83 a 113 de los autos, en concreto folios 96,97 a 99 (actas de infracción y diligencias que constan en el libro de visitas) la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil ale efecto, resultando de la documental que invoca el error en el que incurre la juzgadora a quo.
Por lo que se refiere a la modificación/adición interesada en segundo lugar, respecto del HDP 2 y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 1191 y 1192 de los autos, y la misma estima la sala que ha de prospera al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.
Por lo que respecta a la Modificación interesada en tercer lugar y cuarto lugar y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 106 y 107 del ramo de prueba de la demandante, y 1133 y 625 de los autos, las mismas estima que la sala que han de prosperar a, al apoyarse en documental hábil al efecto y al tener trascendencia para el fallo pues del mismo resulta que la inspectora Dª María Virtudes levanto el acta de infracción recogiendo los antecedentes, sin realizar actuaciones nuevas o valoraciones nuevas.
Por lo que se refiere a la Modificación interesada en quinto lugar de adicionar una frase al HDP 6 en relación al informe de la inspección en relación al escrito de descargos presentado por la empresa del cual no se dio traslado a la empresa y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 624 y 625 y 626 de los autos, la misma ha de correr igual suerte estimatoria que las anteriores al resultar de la documental invocada el error en el que ha incurrido la juzgadora de instancia.
Y finalmente por lo que se refiere a la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimo y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 173 a 207 de los autos en concreto folio 185 y 186, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.
TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 denuncia infracciones jurídicas, que divide en cinco apartados y en el primero, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de lo dispuesto en el artículo 8 del real decreto 928/1998 y el artículo 14 de la ley 42/1997 , articulo 17 del real decreto 138/2000 y demás normas concordantes y la jurisprudencia contenciosa ( sentencia del TS de la sala tercera de lo contencioso-administrativo de 6 de noviembre de 2012 , y alega caducidad de las actuaciones previas de comprobación, acta extemporánea; estimando que la juzgadora de instancia debió haber estimado la caducidad de las actuaciones previas de comprobación y la extemporaneidad del acta de infracción y ello por cuanto que las actuaciones inspectoras en relación con la evaluación de riesgos psicosociales de BBVA comenzaron el 14 de mayo de 2010 y finalizaron con la incoación del acta de infracción de 24 de noviembre de 2011; pues BBVA recibió el 29 de abril de 2010 un requerimiento de comparecencia ante la inspección de trabajo y seguridad social, para presentarse el día 14 de mayo de 2010 adjuntando diversa documentación solicitada por la inspectora, libro de visitas, plan de prevención, evaluación de riesgos, planificación de la acción preventiva y evaluación de riesgos psicosociales; y entregada la documentación solicitada, la inspectora solicito informe del ISSGA, dicho ISSGA a través del técnico del mismo solicito a la empresa la entrega de diversa documentación en reunión de 30 de junio de 2010 entregada el 30 de julio de 2010, y emitido el informe del ISSGA el 4 de julio de 2011, el 23 de julio se procedió al reinicio de las actuaciones inspectoras, y con fecha de 8 de septiembre de 2011 por parte de la nueva inspectora Dª María Virtudes se efectuó nuevo requerimiento de documentación y se citó para entrega y comparecencia el día 15 de septiembre de 2011, y la empresa remitió a la inspección las mismas actuaciones que se habían aportado al ISSGA en julio de 2010 y con fecha de 30 de noviembre de 2011 la empresa recibió notificación del acta de infracción de fecha 24 de noviembre de 2011; Y estima que los citados hechos demuestran que las actuaciones iniciadas en mayo de 2010 habían caducado, y que dicha caducidad no se declaró en el acta de infracción y que la inspectora Dª María Virtudes no realiza actuación de comprobación alguna, sino que continua las realizadas por Dª Felicisima , anterior inspectora, en base a la misma documentación y declaraciones, por ello debe declararse la caducidad de las actuaciones previas de comprobación y la extemporaneidad del acta de infracción, por lo que debe estimarse este primer apartado de este motivo del recurso.
Que el artículo 8 del Real Decreto 928/1998 que regula el objeto de la actividad inspectora previa establece: 1.-Se entiende por actividad inspectora previa al procedimiento sancionador, a los efectos del repente reglamento, el conjunto de actuaciones realizadas por la inspección de trabajo y seguridad social destinadas a comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social. 2.-Tales actuaciones comprobatorias no se dilatarán por espacio de más de nueve meses salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección o sea debida a dificultes en la cooperación administrativa internacional; asimismo no se podrán interrumpir por más de tres meses. Si se incumplen dichos plazos no se interrumpirá el computo de las prescripción y decaerá la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación, como consecuencia de tales actuaciones previas, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes. Ello no obstante, en los supuestos anteriormente citados y siempre que no lo impida la prescripción, la inspección de trabajo y seguridad social podrá promover nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos y extender, en su caso las actas correspondientes. Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia.'
Por su parte el artículo 17 del Real Decreto 138/2000 prescribe los siguiente: Duración de las actuaciones: 1.-las actuaciones comprobatorias de la inspección de trabajo y seguridad social a un mismo sujeto no podrán dilatarse por un tiempo superior a nueve meses continuados, salvo dilaciones imputables al sujeto inspeccionado o a personas dependientes del mismo, o sea debido a dificultades en la cooperación administrativa internacional, conforme al art 14 de la ley ordenadora de la inspección de trabajo y seguridad social. 2.Para el computo del plazo de nueve meses a que se refiere el apartado anterior se aplicaran las siguientes reglas: a.-cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el computo se iniciara a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el libro de visitas. b.-si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia el cómputo se iniciara desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación en su caso de la totalidad de la documentación requerida, circunstancia que se reseñara en el libro de visitas. C.-si iniciada visita de inspección a un centro de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios o por ausencia o negativa de persona afectada por las comprobaciones el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este reglamento, en cuyo caso el computo se iniciara desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior. 3.-las actuaciones comprobatorias seguidas a un mismo sujeto, una vez iniciadas, no podrán interrumpirse por tiempo superior a tres meses, salvo que la interrupción sea causada por el sujeto inspeccionado o personas de el dependientes a sea debida a dificultes en la cooperación administrativa internacional.
Pues bien en el supuesto de autos, y según resulta del relato de hechos declarados probados y tras haber prosperado las modificaciones fácticas instadas de contrario por BBVA en el primer motivo del recurso, resulta que en efecto hubo una continuación de las actividades de comprobación iniciadas por la inspectora actuante Dª Felicisima en mayo de 2010, y con la comparecencia de la empresa BBVA y deposito de copia de la documentación requerida, solicitando la inspectora informe al ISSGA, el cual solicito a la empresa la entrega de la documentación que le fue remitida el 30 de julio de 2010, y emitido informe por el ISSGA el 23 de junio de 2011, y por tanto sin que se declarara la caducidad de las actuaciones de comprobación realizadas hasta la comparecencia de septiembre de 2011, por lo que era obligatorio entender que las actuación de comprobación realizadas por la inspectora actuante Dª María Virtudes es una continuación de las anteriormente realizadas, y habrían transcurrido más de 9 meses de actividad comprobatoria previa y más de 3 meses de interrupción de las mismas en diversas ocasiones; pues era claro que si el informe lo solicito la primera inspectora y la inspectora que aparece en el informe como solicitante era la segunda D.ª María Virtudes y fue con carácter previo a septiembre de 2011, la única conclusión posible es que la inspectora actuante estaba reanudando una actuación previa iniciada por otra inspectora, por lo que era obligado que declarara previamente la caducidad de las actuaciones previas que habían superado los 9 meses; y por tanto si las actuaciones estaban caducadas cuando son reiniciadas y dado que la inspectora actuante Dª María Virtudes se limitó a levantar el acta de infracción recogiendo con unos antecedentes caducados, sin realizar actuaciones nuevas o valoraciones previas; es obvio que el acta es extemporánea por caducidad de las actuaciones previas de comprobación.
Que cuestión similar a la aquí planteada ha sido resulta por el TS sala tercera lo contencioso-administrativo en sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012 dictada al resolver recurso de suplicación número 3558/2011 , dictada en Unificación de doctrina sobre Procedimiento sancionador en el orden social y la Interrupción por más de tres meses de las actuaciones previas de comprobación y declara la caducidad del expediente.
La cual sienta la doctrina siguiente: el procedimiento sancionador en el orden social se inicia por acta de infracción; dicha acta de infracción, 'resultado' de la actividad inspectora previa, define los hechos que pueden dar lugar a la imposición de una sanción, goza de 'presunción de certeza'. Y esta fuerza probatoria que se otorga a las actas de infracción, a las que se llega 'como resultado de la actividad inspectora previa' y que contienen e identifican los hechos por los que puede llegar a imponerse la sanción, determina que haya de exigirse un escrupuloso respeto a las formas y garantías del procedimiento sancionador en la tramitación de las actuaciones previas de comprobación. La tramitación del acta de infracción se atribuye al órgano competente para su resolución, mientras que la fase de 'instrucción' se corresponde con las 'actuaciones previas de comprobación', por lo que, en caso de paralizarse tales actuaciones previas o superarse el plazo máximo de duración, se producirían las consecuencias propias de la paralización en la fase de instrucción del procedimiento sancionador general, la caducidad del expediente, con todo lo que ello conlleva. Así, la Administración debe declarar la caducidad de las actuaciones previas de comprobación que está tramitando y acordar el archivo de las mismas; si no ha prescrito la infracción presuntamente cometida, puede incoar unas 'nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos', pero habrá de tratarse de actuaciones distintas a las previamente incoadas.
Y así la citada sentencia literalmente señala que: '.... Literalmente, el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 establece que la interrupción por más de tres meses de las actuaciones comprobatorias hace 'decaer' la posibilidad de extender acta de infracción (párrafo 1º). No obstante, y siempre que lo permita la prescripción, el párrafo 2º permite que la Administración pueda promover 'nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos' y extender en su caso las correspondientes actas, permitiendo finalmente que en esas nuevas actuaciones las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas tengan el carácter de 'antecedente' siempre que se haga' constar formalmente tal incidencia'.
De lo que se trata entonces, como hemos dicho, es de interpretar este precepto para extraer de él las consecuencias jurídicas propias del mismo y contrastarlas con las aplicadas por la Sala de instancia al caso concreto.
Para ello debe partirse de la especificidad de la normativa sancionadora en el orden social, reconocida en la disposición adicional séptima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que hace que el artículo cuestionado deba interpretarse con arreglo a sus previsiones literales (en este sentido, sentencias de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2009 , recurso de casación en interés de la Ley 8/2008, y de 12 de noviembre de 2001, recurso de casación 256/2000). Pues bien, desde una interpretación estricta y literal del precepto, como imponen la disposición adicional y la jurisprudencia que acabamos de citar, el empleo de expresiones como '...decaerá la posibilidad de extender acta de infracción ...' y '... actuaciones inspectoras previas caducadas...' (repárese sobre todo en el empleo de este último calificativo, que no puede considerarse casual o inocuo) conduce necesariamente a entender que la superación del referido plazo de tres meses da lugar a la caducidad del expediente.
Así lo afirmábamos ya, aunque de pasada, en la sentencia ya citada de 12 de noviembre de 2001 , en un inciso luego reproducido en la de 21 de julio de 2004, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 74/2003 (por error en ésta se cita aquélla como sentencia de 12 de diciembre, en lugar de noviembre). En cualquier caso, en aquella primera sentencia decíamos:
'... De ahí el sentido de que pueda existir una actividad inspectora previa, y que sólo el transcurso del plazo de nueve meses, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección, o la interrupción por más de tres meses, determine la caducidad de la posibilidad de extender acta de infracción o de liquidación como consecuencia de tales actuaciones previas (artículo 8.2 del Reglamento)'.
Por otra parte, es una conclusión, esta que alcanzamos, que también resulta de una interpretación sistemática de aquel precepto, en relación con el contexto ( artículo 3.1 del Código Civil ). Un 'contexto' que puede referirse a tres grupos de normas distintos y cada vez más amplios (concéntricos): el propio art. 8.2, que regula otro supuesto además del que ahora nos ocupa; las normas propias y especiales de este procedimiento; y, por último, las normas generales del procedimiento administrativo sancionador. Y todas ellas conducen a la misma conclusión.
Atendiendo en primer término al mismo art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 , éste, como decíamos, establece los mismos efectos para dos supuestos de hecho distintos: por un lado, el retraso en la conclusión de las actuaciones de comprobación por más de nueves meses y, por otro, la paralización o interrupción de esas actuaciones por más de tres meses. No parece que haya duda en que en el primer caso se produce la caducidad del expediente en el sentido propio y natural de esta institución. Y sin embargo sí parece haber dudas a la hora de aplicar esta consecuencia jurídica al segundo caso, cuando no hay razón para dudar, porque donde la norma no distingue el intérprete no debe distinguir.
Por lo que se refiere al conjunto normativo inmediato en que se integra este artículo 8.2, el de las normas que regulan el procedimiento sancionador en materia de infracciones del orden social, contenidas en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ) y en el Reglamento que venimos mencionando, de 14 de mayo de 1998, la específica configuración de este procedimiento obliga igualmente a aplicar el instituto de la caducidad con todo su rigor.
Según el art. 13.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , ' El procedimiento sancionador se iniciará de oficio, como resultado de la actividad inspectora previa, por acta de infracción ...'. Y de acuerdo con el art. 15, las actas de infracción extendidas con arreglo a las previsiones del Reglamento '... estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante...'. Del cruce de ambos preceptos resulta: uno, que el procedimiento sancionador se inicia por acta de infracción; dos, que esa acta de infracción es 'resultado' de la actividad inspectora previa; y, tres, que el acta de infracción, que define los hechos que pueden dar lugar a la imposición de una sanción, goza de 'presunción de certeza'. Y esta fuerza probatoria que se otorga a las actas de infracción, a las que se llega 'como resultado de la actividad inspectora previa' y que contienen e identifican los hechos por los que puede llegar a imponerse la sanción [ art. 14.1, párrafos b ) y c) del Real Decreto 928/1998 ] determina que haya de exigirse un escrupuloso respeto a las formas y garantías del procedimiento sancionador en la tramitación de las actuaciones previas de comprobación. Porque la importancia que esas actuaciones previas tienen en el desarrollo por la Administración de su máxima potestad de intervención -la represión de una conducta- es determinante.
Esta importancia y trascendencia de las actuaciones previas de comprobación viene dada porque en su seno se desarrolla en realidad la propia y verdadera actividad de instrucción de este procedimiento sancionador especial.
Como acabamos de ver, el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del orden social se inicia directamente con el acta de infracción ( art. 13.1 RD 928/1998 ) y, además -añadimos ahora-, su tramitación se encomienda, también directamente, al órgano competente para su resolución ( art. 18.1). A primera vista, ello pudiera parecer contrario a la estructura del procedimiento sancionador general, que consta de dos fases de instrucción y resolución bien diferenciadas (capítulos III y IV del
Esta naturaleza instructora de las 'actuaciones previas de comprobación' no se extrae tan solo de su ubicación temporal. Se extrae, sobre todo, de su regulación material contenida en el Real Decreto 928/1998, que prevé que su objeto es 'comprobar el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y convenidas en el orden social' (art. 8.1 ), regula en su seno las más amplias potestades de investigación y prueba de la Administración (art. 10) y establece que, si como consecuencia de las diligencias practicadas se constatan hechos constitutivos de infracción, se extenderá la correspondiente acta (art. 12.1) como 'resultado' de la actividad inspectora previa (art. 13.1).
Esta es la razón por la que siendo el acta de infracción el acto que formalmente 'inicia' el expediente sancionador, tenga en realidad un contenido más propio de una propuesta de resolución que de un simple acuerdo de incoación (cfr. arts. 13 y 18 del reglamento de procedimiento administrativo sancionador general). Al igual que una propuesta de resolución, el acta de infracción debe contener, según el art. 14 del Real Decreto 928/1998 : (1)la identificación del sujeto infractor; (2)un relato de hechos probados con expresión motivada de los medios utilizados para su comprobación; (3)la calificación jurídica de la infracción o infracciones presuntamente cometidas; y, por último, (4)la propuesta de sanción.
Consecuencia de todo lo anterior es que deben aplicarse con todo su rigor las consecuencias previstas por la norma para el caso de superarse el plazo máximo de duración o paralización de las actuaciones previas de comprobación. De la misma manera que se aplicarían esas consecuencias en caso de producirse esa paralización en la fase de instrucción del procedimiento sancionador general. Porque éste es en puridad el papel que desempeñan las actuaciones previas de comprobación en el procedimiento especial para la imposición de sanciones por infracciones del orden social.
En este sentido, es doctrina de esta Sala que la especialidad de este específico procedimiento y la consiguiente 'supletoriedad' de las normas generales del procedimiento sancionador establecida por la disposición adicional séptima de la Ley 30/1992 no excluye que puedan y deban tenerse en cuenta a efectos interpretativos los principios que dimanan de ésta ( sentencias ya citadas de 12 de noviembre de 2001 y 21 de julio de 2004 , y otras, como la de 23 de febrero de 2010, dictada en el recurso 243/2008 ). Y con ello nos referimos, por fin, al tercer y más amplio 'contexto' en el que se integra el discutido art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 y que debe presidir su interpretación: el de las normas y principios generales del procedimiento administrativo. Principios generales que conducen necesariamente a entender que la superación del plazo máximo previsto para resolver (aquí, formular el acta de infracción), o del plazo máximo de paralización regulado en este concreto procedimiento, debe dar lugar a la consecuencia general prevista para tal incidencia en los procedimientos iniciados de oficio y en los que la Administración ejercita potestades sancionadoras o, en general, de intervención, esto es, la caducidad del expediente ( art. 44.2 de la Ley 30/1992 ).
Hay, además, un último criterio hermenéutico, aparte del literal y del sistemático, que conduce igualmente a la interpretación del artículo 8.2 que venimos sosteniendo, y es el criterio lógico. Ello es consecuencia de que la interpretación contraria del precepto conduce a su inutilidad, a su intrascendencia. Según esta interpretación contraria la superación de ese plazo máximo de paralización previsto por la norma no tendría ninguna consecuencia para la Administración responsable de la tramitación del expediente. Ésta podría continuar con las actuaciones previas de comprobación como si nada hubiera ocurrido y extender el acta de infracción sin solución de continuidad. Y ello sería válido con tal de que al final, en el acta de infracción, la Administración hiciera constar que las diligencias anteriores a la paralización son tenidas en cuenta como 'antecedentes' del acta que se extiende. Y con esta expresión o toma en consideración quedaría sin más sanada o convalidada aquella paralización proscrita por la norma. Pero esta es una interpretación que entendemos inasumible, porque permite soslayar los efectos de una norma a través de una fórmula rituaria desprovista de toda trascendencia material (se haga o no mención a las diligencias anteriores a la paralización, ésta se habría producido igualmente, y la Administración estaría valorando diligencias practicadas antes de la paralización prohibida). Y entre dos interpretaciones posibles ha de descartarse la que conduce a hacer del precepto una norma inútil, inaplicable o trivial, en favor de aquella que da a la misma un contenido real y unos efectos prácticos.
CUARTO:En definitiva, todos los razonamientos anteriores obligan a entender que la paralización de las actuaciones de comprobación por más de tres meses prevista en el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 da lugar a la caducidad del expediente, con todas las consecuencias propias de este instituto. Y sobre cuáles han de ser estas consecuencias ya se ha pronunciado esta misma Sala, en sentencia de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso de casación 3754/2001 , en los siguientes términos (fundamento jurídico octavo):
'Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción).
Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:
a)Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ( dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .
b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.
c)Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.
d)Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y
e)Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad 'sanciona' el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste'.
QUINTO:La aplicación de la precedente doctrina al caso de autos conduce necesariamente a entender que la superación del plazo máximo de paralización previsto en el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 ha de tener por fuerza las siguientes consecuencias:
a)La Administración debe declarar la caducidad de las actuaciones previas de comprobación que está tramitando.
b)Y debe proceder también a acordar el archivo de las mismas.
c)Sin perjuicio de lo anterior, si no ha prescrito la infracción presuntamente cometida, puede incoar unas 'nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos', como expresamente permite el párrafo 2º del art. 8.2 RD 928/1998 . Pero estas actuaciones de comprobación, debemos convenir en ello, sólo serán 'nuevas', como exige el referido precepto, si se trata de otras distintas -incluso formalmente- a las previamente incoadas, que por tanto han de estar necesariamente archivadas por caducidad.
Pero lo que no puede admitirse es que, a pesar de la superación de aquel plazo, la Administración actúe como si nada hubiera ocurrido y prosiga con la tramitación de las mismas actuaciones de comprobación, sin solución de continuidad. Porque ello supone desconocer los efectos propios de la caducidad.
d)No obstante, lo que sí es diferente en este específico procedimiento sancionador respecto del procedimiento sancionador general es que, a diferencia de lo que allí ocurre (véase la consecuencia del archivo señalada en la letra c) de la sentencia transcrita de 24 de febrero de 2004 ), aquí sí debe admitirse la incorporación al nuevo procedimiento de las actuaciones practicadas en el expediente anterior caducado, porque lo permite expresamente el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 , cuando dice que 'Las comprobaciones efectuadas en las actuaciones inspectoras previas caducadas, tendrán el carácter de antecedente para las sucesivas, haciendo constar formalmente tal incidencia'.
Ahora bien, para coordinar esta exigencia de 'constancia formal' de la incorporación con los derechos del presunto infractor y con la obligada mención que el acta de infracción ha de hacer a los 'medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta', de acuerdo con el art. 14.b) del Real Decreto 928/1998 , no bastará con aludir sin más a las diligencias practicadas antes de la paralización. Este es un requisito mínimo y obligado de toda acta, según el precepto citado. Para permitir la incorporación de diligencias practicadas en procedimientos caducados, habrá que exigir, además, que el acta de infracción: (i)ante todo deje constancia de la paralización y archivo producido y de la incoación de unas nuevas actuaciones previas de comprobación; además (ii)exteriorice las razones de la incorporación, es decir, explique por qué no es necesario, conveniente o posible repetir las concretas diligencias que se incorporan a ese nuevo procedimiento; y, por fin (iii), que justifique también que la traída e incorporación de esas diligencias al nuevo procedimiento, y su toma en consideración en el mismo, no menoscaban los derechos del presunto infractor.
SEXTO:Pues bien, si contrastamos las anteriores conclusiones sobre el significado del art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 con la exégesis que del mismo hizo la sentencia recurrida, resulta que ésta no exigió en realidad ninguna de aquellas consecuencias del precepto que hemos resaltado, a saber: (1)la declaración de caducidad y archivo del expediente tras la paralización superior a tres meses; (2)la necesidad de incoar en tal caso unas actuaciones de comprobación 'nuevas' y distintas; (3)la constancia de todo ello en el acta de infracción; y, por último, (4)la expresa motivación en esa misma acta de infracción sobre la incorporación de las diligencias practicadas antes de aquella paralización.
Lejos de exigir todas estas consecuencias del precepto en cuestión, la sentencia recurrida entendió expresamente que el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 'no sanciona la caducidad del expediente sancionador'. Y por ello dio validez a un procedimiento sancionador tramitado sin solución de continuidad a pesar de haberse producido la paralización superior a tres meses proscrita por aquel precepto. La Sala 'a quo', aun reconociendo producida esa paralización, entendió que no existía ningún vicio en la tramitación del procedimiento porque el acta de infracción se había extendido tomando en consideración las diligencias practicadas antes de la paralización (como 'antecedentes', en expresión del art. 8.2 RD 928/1998 ). Una conclusión que alcanzó a la vista de la hoja nº 13 del acta, que la sentencia menciona expresamente.
Pero lo cierto es que el acta de infracción en ningún momento hace constar que las diligencias practicadas antes de la paralización se hubiesen tomado en consideración como 'antecedentes' del acta, como parece desprenderse de la sentencia recurrida. Ya hemos dicho que el empleo de esta expresión no puede permitir subsanar flagrantes incumplimientos del procedimiento como el que aquí se ha producido; pero es que ni siquiera se emplea esa expresión en el acta, como parece dar a entender la sentencia impugnada. Ni tampoco se razona y motiva expresamente en ella sobre la incorporación de unas diligencias practicadas en unas actuaciones previas de comprobación que debían haberse declarado caducadas. Simplemente se mencionan esas diligencias con el fin de explicar por qué se dan por probados determinados hechos constitutivos de infracción. Pero esa referencia es parte necesaria del acta, de acuerdo con el art. 14.b) del Real Decreto 928/1998 , ya comentado. Y no puede extraerse de ella ninguna consecuencia adicional relativa al cumplimiento de las condiciones propias y necesarias para dar por buena la incorporación de aquellas diligencias practicadas antes de la paralización.
Procede, en consecuencia, declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto y, en su virtud, casar y anular la sentencia recurrida, por infracción del art. 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo . Y acto seguido, debe entrarse a resolverse el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho, como exige el art. 98.2 LJCA .
SÉPTIMO:En este punto, no puede compartirse la argumentación vertida en su escrito de oposición por el letrado de la Comunidad Autónoma del País Vasco para defender el modo de proceder de la Administración recurrida.
Sostiene el representante de la Administración que en realidad, después de la paralización del procedimiento (que no niega) se produjo la incoación de unas 'nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos', tal y como permite expresamente el art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 . Y en apoyo de este aserto manifiesta que mientras las actuaciones anteriores a la paralización se centraron solamente 'en el examen de las condiciones en las que realizaba su actividad el trabajador trasladado (...) y en conocer los motivos de la empresa para el traslado del mismo (...) las actuaciones complementarias realizadas a partir del 29 de marzo de 2005 sirven para recabar mucha más información y sobre un periodo mayor que abarca hasta el 12 de abril de 2005' (folios 9 y 10 de su escrito de oposición, 331 y 332 de los autos).
Pero es una argumentación que, como decimos, no puede ser acogida. En primer lugar porque es lo propio y natural en la instrucción de un procedimiento sancionador ir practicando sucesivas diligencias para recabar más información sobre los hechos sucedidos que motivaron su incoación, sin que ello signifique la apertura de un nuevo procedimiento. En segundo lugar, porque tratándose de infracciones permanentes como la que nos ocupa, la infracción se mantiene mientras no se modifique la situación ilícita (en este caso, la encomienda al trabajador de tareas que se consideraron contrarias a su dignidad), por lo que la toma en consideración de un periodo de tiempo más prolongado no supone la modificación de los hechos investigados. Y, sobre todo, porque aunque es loable el esfuerzo dialéctico desarrollado por el representante de la Administración para intentar vincular esa argumentación a algunas expresiones entresacadas del acta, lo cierto es que ésta en ningún momento declara que se haya declarado la 'caducidad' de las actuaciones previas inicialmente incoadas, ni que aquellas primeras actuaciones hayan sido 'archivadas' en algún momento. Ni tampoco incluye una motivación específica sobre la incorporación de las diligencias practicadas antes de la paralización (fundamentalmente, visitas al centro de trabajo y entrevistas con los afectados) que permitieron dar por probados los hechos que se consideraron constitutivos de infracción. Exigencias todas ellas que, como hemos explicado ya, se derivan de aquel art. 8.2 del Real Decreto 928/1998 .
Por lo que el procedimiento que desembocó en la sanción que aquí se recurre no respetó las normas de procedimiento contenidas en los artículos 8.2 del citado Reglamento y 44.2 de la Ley 30/1992 . Y no puede pasarse por alto tal incumplimiento, pues una de las garantías esenciales del Derecho administrativo sancionador es la de respetar el procedimiento legal 'o reglamentariamente' establecido ( art. 134.1 de la Ley 30/1992 ....'
Por consiguiente y atendiendo a los hechos acaecidos en el supuesto de autos según se constata en el relato de hechos probados modificado, y en aplicación de la jurisprudencia invocada y de aplicación al supuesto de autos, la sala estima que ha de declararse la caducidad de las actuaciones previas de comprobación y la extemporaneidad del acta de infracción por infracción de lo establecido en el artículo 8 del Real decreto 928/1998 y art 17 del Real decreto 138/2999 , y habiendo infringido la sentencia de instancia los mencionados preceptos procede la estimación de dicho motivo de recurso, pues es obvio que las actuaciones iniciadas en mayo de 2010 habían caducado, y dicha caducidad no se declaró en el acta de infracción, y que la inspectora Dª María Virtudes no realiza ninguna actuación de comprobación, sino que continua las realizadas por la anterior inspectora Dª Felicisima .
La estimación de este primer motivo hace innecesario el examen de los demás, que han quedado sin contenido al anularse la sanción impuesta.
En consecuencia
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos número 153/2013, seguidos a instancias de Grupo Banco Bilbao Vizcaya contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR SOCIAL sobre impugnación de acto administrativo, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos la caducidad de las actuaciones inspectoras.
Se acuerda la devolución del depósito y las consignaciones necesarias para recurrir.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.