Sentencia Social 854/2002 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 490/2002 de 09 de abril del 2002

Fundamentos

Sentencia de 9 de abril de 2002

Sentencia de 9 de abril de 2002

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco  Sala de lo Social

Nº 854/02

Ponente: D. Juan Carlos Iturri Garate

Despido

Disciplinario

Incumplimiento contractual

Transgresión de la buena fe contractual

Para la Sala no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso incapacidad temporal.

Legislación citada: art. 43 CE; art. 45 y 54ET.

SENTENCIA N°: 854

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2.002.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª. MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON, Magistrados, ha pronunciado

En el recurso de suplicación interpuesto por MENCHACA S.A. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha veinticinco de octubre de Dos mil uno, dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por ANTONIO GG frente a FOGASA y MENCHACA S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- D. ANTONIO GG viene prestando servicios en la empresa MENCHACA S.A. desde el 8-7-1986, con categoría profesional de Oficial de 1ª C 2-2 y salario diario de 5.926 ptas.

2.- Que el 23 de marzo de 2001 la demandada procedió a sancionar al actor, sanción ésta que una vez impugnada, fue revocada y dejada sin efecto por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao mediante Sentencia nº 265 de 20 de junio de 2001.

3.- Que el 5-6-2001 se presentó por parte de la empresa demandada escrito ante el SMAC interesando la celebración del acto de conciliación en materia de reclamación por daños y perjuicios por importe de 14.850 ptas. con fundamento en un supuesto error del trabajador en el corte de unas piezas de lona.

4.- Que el demandante ha estado en situación de I.T. desde el 19-6-2001 hasta el 20-8-2001 con el diagnóstico de crisis de angustia y ansiedad, precisando medicación ansiolítica y antidepresiva.

5.- El 23-7-2001, el demandante, vía correo, recibió comunicación fechada el mismo día, y mediante la cual se procedió a su despido con efectos a partir de la recepción de la misma, siendo la misma del siguiente tenor:

"Hemos podido constatar que durante el periodo de baja médica por incapacidad temporal debida a enfermedad, ha venido trabajando prestando servicios de camarero para el Restaurante Legaran de Barrica, durante los días, entre otros 7, 8, 14 y 21 del presente mes, lo que es incompatible con la referida situación de enfermedad.

Este modo de proceder es constitutivo de falta laboral muy grave, por simulación de enfermedad, deslealtad, abuso de confianza y mala fe, que se sanciona con su despido disciplinario, con efectos del día en que el servicio de correos comparezca en su domicilio para entregar este documento.

Lo que se pone a su conocimiento a los efectos oportunos."

6.- Que el demandante los días 7, 8, 14 y 21 de julio prestó servicios en el Restaurante Legaran de Barrika.

7.- Que se giró visita por la inspección de trabajo al Restaurante Legaran S.L. comprobándose que varios trabajadores, entre los que se encontraba el demandante, prestaban servicios como camareros, percibiendo un salario neto por el servicio prestado, con una duración de 3 a 4 horas, de nueve mil ptas., sin que la misma comunicara su alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social.

8.- Que el demandante no es ni ha sido en el año anterior al despido representante legal o sindical de los trabajadores.

9.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por ANTONIO GG frente a FOGASA y MENCHACA S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido realizado con efectos desde el 23-7-2001, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de 5 días desde las notificación de esta resolución opte entre la inmediata readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 4.011.902 ptas., entendiéndose que en caso de no aptar procede la readmisión, y debiendo abonar en todo caso los salarios de tramitación a razón de 5.926 ptas./diarias, desde la fecha de alta por curación.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia que declaró improcedente el despido disciplinario que impuso al demandante.

El escrito de formalización del recurso contiene un único motivo de impugnación, formalmente amparado en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en el mismo se aduce que se ha infringido, por indebida inaplicación al caso, según se deduce de la argumentación, el artículo 54.2 d del Estatuto de los Trabajadores.

Ello supone que hayamos de partir de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Resumidamente, se discute si era o excesiva la sanción empresarial de despido. Excesiva la consideró el Juzgado, atendiendo a la propia índole de la enfermedad, la previa situación de tensión entre empresa y trabajador y que se trata de cuatro días de actividad laboral en periodo de baja, a media jornada cada día, afirmando aplicar la doctrina gradualista sentada pro el Tribunal Supremo en materia de determinación del requisito de gravedad de la conducta culpable imputada.

El despido se realizó por entender que tal actividad, en tiempo de baja, era una manifestación de simulación de enfermedad, supuesto que según la empresa constituía una falta de deslealtad, mala fe y abuso de confianza justificador del despido, según se lee en el hecho probado quinto de la sentencia y éste es el argumento que reitera la parte recurrente en el motivo expuesto.

SEGUNDO.- Asumimos, como señalamos en la sentencia de fecha 3 de febrero de 1.998, recurso 2.867/97, citada en la resolución impugnada, que no toda actividad desarrollada en tiempo de baja justifica un despido disciplinario, sino sólo aquélla que perjudica la recuperación de la aptitud laboral del trabajador o la que evidencia por sí aptitud laboral, manifestando la misma el carácter fraudulento del proceso incapacidad temporal, como ya hemos señalado en otras ocasiones.

Así, en términos generales, en la sentencia de fecha 14 de julio de 1.998, sentencia 5.295/98, dijimos: "...B) En nuestro país, el legislador ha estimado oportuno consagrar, como regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho que lo ejerciten con arreglo a los principios de la buena fe (art. 7.1CC). igualmente consagra que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio (art. 1258Código Civil).

En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe se refuerza aún más, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual [arts. 5, a) y 20.2 ET], y así lo corrobora el hecho de que su transgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual [art. 54.2, d) Estatuto de los Trabajadores].

La buena fe que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva (Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 diciembre 1991), y según viene diciendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal (Sentencias de 22 mayo 1986, 25 junio 1990 y 4 marzo 1991) "...se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...", o en palabras de la misma Sala en su Sentencia de 14 enero 1985, en un criterio "... impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común...".

Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene adornado de la doble cualidad de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el art. 54.1ET. Requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia, de la que es botón de muestra la Sentencia de la misma Sala, de fecha 20 febrero 1991.

C) La causa imputada por el empresario recurrente en estos autos para justificar el despido del trabajador demandante, en su aspecto básico (actitud incompatible con la situación de incapacidad laboral temporal), no es algo excepcional, sino que viene dándose con una cierta reiteración y ha permitido a los Tribunales que formen unos criterios de valoración al respecto.

En esencia, la doctrina establecida por la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en la materia puede resumirse en la siguiente proposición, puesta de manifiesto, entre otras, en sus Sentencias de 22 septiembre 1988 y 29 enero 1987 el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo.

En efecto, la buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario: trabajar. El interés legitimo de éste en recibirla se defrauda, sin título que lo ampare, cuando se aparenta disponer de una causa que justifica la falta de prestación de servicios (las situaciones de incapacidad temporal, que suspenden dicha obligación: art. 45.2 ET), pero también cuando se prolonga innecesariamente. La falta de satisfacción de ese interés sólo se justifica en nuestro ordenamiento jurídico, en relación con la cuestión suscitada, por priorizarse el derecho del trabajador a la protección de su salud, reconocido en nuestra Constitución (art. 43.1). Necesidad de su ejercicio que no se da ya en el primero de esos casos, y que, si se precisa en el segundo más allá del tiempo razonable, es por la misma conducta del interesado, entrañando, así, un uso abusivo del mismo.

Si entramos a valorar ambas transgresiones, cabe advertir una especial gravedad en la simulación, propia de todas las conductas humanas que se sustentan en el engaño u ocultación, no sólo por el carácter doloso que se requiere para su comisión, sino por los especiales efectos que ocasiona, al sembrar la desconfianza en el empresario sobre la actitud futura que pueda tener el trabajador en cuestión. De ahí que esas conductas difícilmente escaparán a su inserción en los rasgos de culpabilidad y gravedad precisos para justificar el despido.

En cambio, el segundo de dichos comportamientos es propio de una actitud negligente, en cuya valoración en orden a determinar si justifica una medida tan extrema como es la del despido, habrá de tenerse muy en cuenta la mayor o menor claridad del efecto pernicioso, la actitud esporádica o prolongada de la actividad incompatible, las razones que llevan al trabajador a efectuarla y el concreto marco en el que se desarrolla la relación laboral.

No hacemos, con todo ello, sino reiterar los criterios generales señalados por esta Sala en Sentencias de 10 y 23 febrero 1993 y 14 marzo y 5 diciembre 1995 (Recursos núms. 2097/1992, 1718/1992, 3347/1994 y 2803/1995), en cuya aplicación justificábamos el despido en casos concretos en los que los trabajadores afectados realizaban actividades que revelaban que estaban aptos para poder desarrollar el trabajo para el que seguían formalmente de baja laboral, pero no, en cambio, de quienes desarrollaban actividades que no eran expresivas de una simulación en la situación de incapacidad laboral temporal ni retardaban su curación. Criterios que también han inspirado la decisión de la Sala en sus Sentencias de 4 febrero 1991, 10 junio 1991 y 14 enero 1992, en este último sentido.

Merece la pena destacar el caso resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 enero 1987 antes referida, pues confirma la improcedencia del despido de quien, estando de baja laboral por depresión, asesoraba o supervisaba el puesto de castañas de su esposa y hacia alguna compra como pan o conducía el vehículo de su propiedad, pues no revelan simulación ni ponen en peligro su curación. También el enjuiciado en su Sentencia de 4 octubre 1985, en el que confirma la improcedencia del empleado bancario que, estando de baja por depresión, interviene como profesor en un cursillo, fuera de su marco y localidad de trabajo, y lo hace con la recomendación del médico de la seguridad social que lo atendía, en cuanto beneficiosa ayuda terapéutica. E igualmente el supuesto decidido en Sentencia de 21 marzo 1984, en el que, estimando el recurso del trabajador, reconoce la improcedencia del despido de quien, con 18 años de antigüedad, es despedido por trabajar en un huerto de su propiedad estando en situación de baja laboral por depresión endógena, que aconsejaba realizar ejercicio físico..."

TERCERO.- En el particularismo del caso de autos, dada la índole de la enfermedad, psíquica, no conocemos si perjudica el restablecimiento la actividad de trabajo a media jornada, pues no somos peritos, por lo que no cabe afirmar que la perjudique.

Queda por determinar si hay o no simulación en el hecho de la baja.

Lo cierto es que durante tal proceso de incapacidad temporal, el demandante trabajó en un restaurante, cuatro días, durante fines de semana consecutivos, a media jornada, como camarero, por nueve mil pesetas al día Vemos, pues, que no se trata de una simple actividad de ocio o de colaboración o ayuda a familiares o amigos, sino actividad para otro remunerada, trabajo.

De otro lado, se puede conjeturar con que el ambiente entre demandante y demandado era tenso, pues así puede deducirse de la revocación, concomitante al inicio de la baja, de una sanción empresarial y del hecho de previa conciliación a instancias empresariales, reclamando cantidades por daños causados. Ahora bien, también se afirma en la sentencia que no consta que la baja fuese originada por los problemas laborales y de hecho, de haber tenido su causa en el trabajo, la contingencia determinante de la misma seria accidente de trabajo y no enfermedad común, como lo es, sin que medie contienda alguna al respecto.

Partiendo, por tanto, de lo anterior, no teniendo la baja relación con la concreta actividad laboral, dada su contingencia, el hecho de trabajar, aunque sea a media jornada, durante cuatro días en tres fines de semana consecutivos como camarero, a cambio de precio cierto (nueve mil pesetas al día), lo que revela es que media aptitud laboral, pues, de hecho, se presta para otro, actividad laboral de la índole indicada y que la supone también para prestar actividad como oficial primero para la empresa recurrente. No se trata de una actividad esporádica en uno o dos días, a modo de favor o colaboración con familiares o amigos, sino actividad profesional remunerada constatada durante cuatro días en tres fines de semana consecutivos, reiteración que choca con el carácter presuntamente esporádico.

Si la baja hubiese tenido su origen en aquellas tensiones laborales, cabría conjeturar que no era fraudulenta la baja de quien sufre tal crisis en concreta empresa, pues se podría suponer que una de las medidas psíquicas terapéuticas sea precisamente producir tal baja, en orden a superar la misma, mediante el alejamiento temporal del agente provocador de la misma y que por ello, en cuanto que la crisis no era originada en general por cualquier trabajo y sí por aquél y dada la situación existente, cabria entender no fraudulenta la realización de otro trabajo distinto, alejado del agente provocador. Ya se ha dicho que no consta probado tal dato y si que la baja es por enfermedad común.

De otro lado, el hecho de que conociese la empresa que, en periodos anteriores, otros fines de semana, el demandante trabajase en tal restaurante no es argumento que interfiera en los anteriores razonamientos, o al menos así lo entendemos, pues cabe suponer que, en circunstancias ordinarias, no le afectaba el que el demandante prestase tal actividad en otro sector, fuera de su jornada ordinaria de trabajo, mas lo que no cabe es considerar que tal previo conocimiento suponga que la empresa, durante tal periodo de baja, mientras paga las cotizaciones correspondientes, con la proporción de su cargo y realizando los correspondientes actos de gestión de la correspondiente prestación sin obtener actividad laboral del demandante, haya de estar y pasar con que el trabajador preste actividad laboral para otro, y a ella se le diga que no puede prestarse, cuando, como es el caso, ni siquiera consta la laboralidad del proceso de incapacidad aludido, como es ha expuesto y que hubiese podido motivar otro tipo de decisión.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, no procede pronunciamiento en materia de costas procesales, al estimarse el recurso y no proceder imponerlas a quien obtuvo sentencia a su favor en el Juzgado (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 1.996, 26 de junio de 1.995, 18 de mayo de 1.994 y 12 de julio de 1.993, entre otras, recursos 98/96, 701/94, 3.213/93 y 848/92).

Procede acordar la devolución de los depósitos realizados para recurrir, conforme previene el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de Menchaca, S.A. contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil uno, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bizkaia-Vizcaya en el proceso 535/01 seguido ante el mismo y en el que también es parte don Antonio GG y en su consecuencia, revocamos tal sentencia y desestimando la demanda rectora de autos, absolviendo a la demandada, al declarar procedente el despido disciplinario enjuiciado. Cada parte deberá las costas procesales de este recurso que hayan sido causadas a su instancia. Devuélvase a la recurrente las cantidades depositadas para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BBV cta. número kkk a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 50.000 ptas. en la entidad de crédito B.B.V. c/c. hhh Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.