Sentencia SOCIAL Nº 628/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 19/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0037202

Procedimiento Recurso de Suplicación 19/2020 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Procedimiento Ordinario 788/2019

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 628/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a ocho de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 19/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL MAR BASCUÑANA SERRANO en nombre y representación de D./Dña. Pedro Francisco, contra la sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 788/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Pedro Francisco frente a BME INNTECH SA, en reclamación por Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 10 de octubre de 2016 hasta el 27 de mayo de 2019, en su Departamento IT Producción de Servicios, con la categoría profesional de D4, GT 1, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, para una jornada de 37,50 horas semanales, de lunes a viernes, a cambio de una retribución salarial que se pactó en 26.000 € brutos al año.

SEGUNDO.- Que la empresa reconoció la improcedencia del despido del actor en el acta de conciliación celebrada el 27 de junio de 2019, ante el SMAC, ofreciendo y aceptándose recíprocamente la cantidad, de 11.150,46 € netos por el concepto de indemnización.

TERCERO.- Que las partes suscribieron, el 1 de julio de 2018, un pacto - documento nº 4 del ramo de la demanda, que se tiene por reproducido a estos efectos - en se establecen un 'sistema de gestión de la Disponibilidad' fuera del horario habitual de prestación de servicios, con el objeto de proporcionar asistencia y soporte informático a los empleados y profesionales de la empresa que puedan requerirlos en horarios distintos al habitual, por el cual se comprometía, durante los periodos de guardia en que sea designado a tal efecto por el responsable del departamento, a permanecer fuera de su jornada ordinaria a la expectativa de las posibles llamadas o avisos que pueda recibir para realizar cuantos servicios le sean requeridos dentro de su actividad habitual, procediendo a atender y solucionar los mismos, encontrándose en situación e guardia 1 de cada 4 semanas distribuidas de modo alterno, conforme a un calendario confeccionado por el responsable del departamento y que será puesto en conocimiento de los empleados con una antelación mínima de 15 días, a través de correo electrónico, periodos de guardia que comprenderán los días de lunes a domingo, de las 00:00 horas de la noche a las 00:00 horas del día siguiente, encontrándose localizable a través del teléfono móvil que la Compañía ha puesto a su disposición. En contraprestación a la obligación de permanecer localizable y prestar los servicios de disponibilidad, la empresa abonaría al trabajador una compensación económica por importe de 500 euros por guardia efectuada bajo el concepto de plus de Disponibilidad.

CUARTO.- Que el trabajador reclamaba al responsable de su departamento por correo electrónico las horas extraordinarias realizadas, que una vez aprobadas le eran abonadas en las nóminas mensuales correspondientes, habiendo percibido 139,5 horas extraordinarias en los 12 últimos meses anteriores a su reclamación ante el SMAC (a 27,46 €/(hora, en 2018 y a 27,61 €/hora, en 2019)

QUINTO.- Que en fecha 27 de junio de 2019, tuvo lugar el acto de conciliación por despido y cantidad. Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de con avenencia, a excepción de la cantidad reclamada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Pedro Francisco, frente a la empresa BME INNTECHA S.A., en reclamación de cantidad, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Pedro Francisco, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para dar nueva redacción al ordinal cuarto de forma que se precise que las horas extraordinarias que le fueron abonadas en los doce meses anteriores a su reclamación correspondían exclusivamente a las semanas de guardia (139,5 horas), pero no se le han abonado las realizadas diariamente 'de jornada habitual', que serían 235 horas en el año 2018 y 167 horas en el año 2019. Debemos destacar que en el hecho probado aparece también una referencia al precio de las horas extraordinarias que no se puede suprimir, porque para ello ni se invoca documento alguno ni nada se razona ni fundamenta, por lo que la revisión que vamos a analizar se refiere únicamente a la adición relativa al número de horas extraordinarias que se pretenden realizadas en los años 2018 y 2019. Se basa esta modificación en el registro de fichajes del trabajador obrante en los folios 134 y 136 de los autos, dentro de la prueba presentada por la empresa demandada, por lo cual en principio es prueba válida y admisible a efectos revisorios, al no estar impugnada y ser admitida por ambas partes. La cuestión es si de dicha prueba documental se deduce con obviedad el texto que se pretende introducir. El folio 134 corresponde a un conjunto numerado dentro de la prueba documental de la empresa demandada que en el índice se describe como 'registro de fichajes del trabajador correspondiente al año 2018'. Dentro de dicho documento aparecen los siguientes folios:

Folio 128 correspondiente a la 'reunión de la comisión de interpretación y seguimiento' de 18 de diciembre de 2018 en la que se dice que se ha hecho un contrato marco para dar amparo al que llama 'contrato de servicios 24x7' que ha tomado como referencia 'un contrato similar en vigor hasta la fecha para la casa para la compañía de Infobolsa'. Se dice allí que los trabajadores adscritos a dicho servicio tienen una 'disponibilidad de 24 horas (de 00:00 horas a las 00:00 horas del día siguiente) para asegurar la continuidad de las prestaciones básicas fuera del horario habitual con el objetivo de atender incidencias y situaciones de carácter extraordinario' y se añade que 'las incidencias que requieran para su resolución una conexión vía teletrabajo y/o presencial con el consiguiente fichaje y previa validación del responsable serán abonadas como horas extras'. Después añade algunas prescripciones sobre la remuneración de sábados, domingos y festivos y sobre la cuantía del plus de disponibilidad.

Folio 129 donde se acompaña el modelo de pacto de disponibilidad.

Folio 130 con una comunicación sindical explicando el pacto a los trabajadores.

Folios 131 a 133, donde aparecen los registros de fichaje (que obviamente, por la propia lógica de la documentación presentada por la empresa, corresponden al demandante) por días laborables, explicitando las horas en cada uno de ellos, sin explicitar a qué corresponden esos fichajes (jornada presencial, etc.).

Folio 134, que es el invocado, que es un listado de números de horas (saldo) por semana natural desde el 1 de enero de 2018 hasta el 6 de enero de 2019 y del que resulta un saldo de 235 horas. No es por tanto una hoja de registro de fichaje que pueda corresponder al fichaje de horas de trabajo por 'las incidencias que requieran para su resolución una conexión vía teletrabajo y/o presencial', conforme al pacto arriba indicado. En definitiva, aunque sea un documento presentado por la empresa dentro de su ramo de prueba, a esta Sala le resulta imposible deducir de manera inmediata y directa el significado concreto del mismo puesto en correlación con los documentos anteriores hasta el punto de dar por sentado, como se pretende en el recurso, que el saldo reflejado en dicho documento corresponde a horas extraordinarias a favor del trabajador y que no estarían incluidas en las ya abonadas o compensadas de otra manera. Se trata por tanto de un documento que pudo ser valorado de forma diferente por el Magistrado de instancia, pero que en el ámbito del recurso de suplicación no demuestra por sí mismo un error en la valoración, al no tener por probadas las horas extraordinarias en base al mismo. Por otra parte hay que recordar que el concepto de 'hora extraordinaria' no tiene naturaleza fáctica, sino jurídica, de manera que el hecho relevante para determinar si ha existido o no una hora extraordinaria sería reflejar como hecho probado el tiempo de trabajo desarrollado por el trabajador (distinguiendo, si es necesario, el tiempo de trabajo presencial, el tiempo de disponibilidad y el tiempo de teletrabajo). Esos datos, que aquí no tenemos, serían los relevantes desde el punto de vista fáctico y a partir de los mismos sería posible, ya en el ámbito jurídico y mediante un motivo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, argumentar las normas legales o convencionales de los que resultaría la calificación de determinadas horas como extraordinarias y su cómputo. Todo esto que aquí falta impide la estimación del motivo de recurso en este punto.

Los mismos argumentos llevan a rechazar lo relativo al año 2019, resultante del folio 136 invocado. El motivo es desestimado.

SEGUNDO .- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 38 del convenio colectivo de la Bolsa de España y 35 del Estatuto de los Trabajadores.

Tenemos, como resulta del ordinal tercero de los hechos probados un trabajador que presta servicios sumando a una jornada presencial un pacto de disponibilidad por el cual realiza guardias de disponibilidad de 24 horas una de cada cuatro semanas. Durante las semanas de guardia recibe un plus de disponibilidad diario y además le son abonadas las horas que desempeña trabajo efectivo en régimen de teletrabajo o presencial como horas extraordinarias. En su escrito de impugnación la empresa dice que la carga de probar la realización de las horas reclamadas correspondía al trabajador, que las mismas no constan probadas e insiste en que 'las horas de guardia en las que se está a disposición de la empresa no son tiempo de trabajo efectivo ni horas extraordinarias'.

En relación con este último punto debe recordarse que para calificar las horas extraordinarias y proceder a su cómputo lo primero que ha de diferenciarse es el tiempo de trabajo efectivo del tiempo de descanso. Con carácter general y salvo para determinados sectores específicos, como los transportes, el sistema es dual y no admite tertium genus, conforme a la Directiva 2003/88/CE, de manera que tiempo de trabajo es 'todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales' y tiempo de descanso es 'todo período que no sea tiempo de trabajo'. Aparentemente la definición de tiempo de trabajo contiene tres elementos que deben concurrir:

Permanencia en un lugar, esto es, 'en el trabajo';

Estar a disposición del empresario, esto es, en situación de recibir órdenes para desempeñar alguna actividad;

Encontrarse en el ejercicio de su actividad y funciones.

Sin embargo la necesaria concurrencia de esos tres elementos ha sido relativizada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de su sentencia de 3 de octubre de 2000 en el asunto C-303/98, SIMAP, porque la mera presencia en el lugar de trabajo, cuando es obligatoria y el trabajador no puede ausentarse del mismo, estando en ese tiempo disponible para prestar servicios si le es requerido, se considera tiempo de trabajo. De la misma manera hay que considerar tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento a los lugares de prestación de servicios desde el propio inicio del desplazamiento cuando el trabajador no tiene un lugar de trabajo fijo, sino que cada día debe prestar sus servicios en lugares diferentes y a distancias sustancialmente diferentes de su domicilio ( sentencia de 10 de septiembre de 2015 en el asunto C-266/14, Tyco). Lo relevante entonces es la obligación presencial y la disponibilidad, más allá del hecho de que durante ese periodo haya o no una prestación efectiva de servicios.

En relación con la disponibilidad la propia sentencia SIMAP descarta su consideración como tiempo de trabajo si no implica una obligación presencial en un lugar concreto y si durante la misma no hay prestación efectiva de servicios. No obstante dicha doctrina ha sido matizada en la sentencia de 21 de febrero de 2018, en el asunto C-518/2015, Matzak, para decir que hay que considerar que existe obligación presencial cuando al trabajador se le requiere la presencia en el lugar de trabajo en un tiempo tan mínimo (ocho minutos en aquel caso) que, de hecho, queda obligado a permanecer en los alrededores del lugar de trabajo durante el tiempo de disponibilidad.

Esa normativa y doctrina presenta serias dificultades de adaptación a los supuestos de teletrabajo, que son cada vez más relevantes y más en las circunstancia históricas que vivimos. El concepto de teletrabajo puede comprender supuestos muy diferentes unos de otros, puesto que incluye tanto los casos de trabajo en el propio domicilio del trabajador, como los casos de trabajo en lugares preestablecidos por la empresa y dotados de infraestructura para ello, siempre que no sean fijos y el trabajador pueda elegir entre ellos, como los casos en que el trabajador puede elegir libremente el lugar desde donde presta los servicios, usando para ello medios electrónicos portátiles para su conexión y/o prestación. Por otra parte el régimen de flexibilidad horaria puede ser variable entre el extremo de que el trabajador haya de estar conectado y/o prestando servicios en un horario concreto hasta el otro extremo en que tenga plena libertad para decidir los momentos en que se conecta y/o presta sus servicios. Es evidente que en este contexto la apreciación de lo que es mera disponibilidad no constitutiva de tiempo de trabajo y lo que es prestación de servicios de acuerdo con el criterio fijado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea presenta serias disfunciones, porque en aplicación estricta del criterio jurisprudencial resultaría que en todos aquellos casos en los que no se exija al trabajador su presencia en un lugar concreto durante un determinado horario establecido (casos en los que tal tiempo de exigencia presencial a disposición de la empresa constituiría necesariamente tiempo de trabajo, incluso si la presencia se exige en el propio domicilio del trabajador, siguiendo el criterio de la sentencia Matzak) resulta posible organizar un sistema de contratación totalmente flexible (zero hour contract) en el que el trabajador estaría conectado y a disposición de la empresa, incluso de forma permanente cualquier día de la semana a cualquier hora, y solamente se consideraría tiempo de trabajo aquel tiempo en que se le requiriera la prestación efectiva de servicios a distancia. Es evidente que un régimen de tal tipo pugna con el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que establece el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, que tiene como finalidad, entre otras, el garantizar el respeto a 'su tiempo de descanso, permisos y vacaciones'. Ello implicaría, en una interpretación literal del párrafo primero, el derecho a la desconexión durante el 'tiempo de descanso, permisos y vacaciones', esto es, durante todo el tiempo que no sea de trabajo, conforme a la definición de la Directiva 2003/88/CE, lo que determinaría la ilegalidad pura y simple de todo sistema de guardias de localización que obliguen a la conexión durante esos periodos. Esa interpretación extrema se suaviza por los párrafos siguientes del mismo artículo, que se remiten a la negociación colectiva y al establecimiento de políticas de empresa, pero la solución dista de estar clara, por cuanto implica la redefinición del concepto de tiempo de trabajo con arreglo a la Directiva 2003/88/CE, la extensión del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal ( artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en relación con el Reglamento UE 2016/679 de 27 de abril de 2016) y la extensión del derecho fundamental a la limitación de la duración máxima del trabajo y a periodos de descanso diarios, así como a un periodo de vacaciones anuales retribuidas ( artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que es de aplicación directa e incondicionada conforme a sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2018, C-569/16 y 570/16, Wuppertal, 6 de noviembre de 2018, C-684/16, Max-Planck- Gesellschaft y 13 de diciembre de 2018, C-385/17, Hein). Esta redefinición conceptual exigirá muy posiblemente de una interpretación uniforme para la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es el órgano competente.

Esto pudiera ser relevante en este caso, porque nos encontramos con un trabajador al cual, además de su jornada presencial en el lugar de trabajo, se le viene a exigir una prestación adicional en régimen de teletrabajo, una parte de la cual por lo menos consiste en la disponibilidad permanente de 24 horas durante periodos de siete días continuados de guardia, considerándose como tiempo de trabajo no los periodos de disponibilidad en régimen de teletrabajo, sino solamente los de prestación efectiva de servicios en teletrabajo por ser requerido para ello. Sin embargo tal cuestión no es litigiosa en este caso. Aunque la empresa en su impugnación insiste en este extremo, que nos parece harto dudoso con arreglo a lo arriba expuesto, lo cierto es que el mismo no puede considerarse litigios, porque la parte demandante no reclama en su recurso la consideración del tiempo de disponibilidad en régimen de teletrabajo como periodo de trabajo, sino que acepta pacíficamente que dentro de dichos periodos de guardia las horas de trabajo solamente serían las horas de trabajo efectivo, cuando se le reclama la prestación efectiva de asistencia técnica en régimen de teletrabajo y no existe controversia en que dichas horas extraordinarias, correspondientes a los periodos de guardia, han sido abonadas.

La controversia se centra en las horas extraordinarias realizadas fuera de los periodos de guardia. En esos periodos las horas realizadas podrían resultar del tiempo de trabajo presencial (teniendo consideración de tiempo de trabajo todo aquel tiempo de obligación presencial en un lugar determinado a disposición de la empresa), pero también del tiempo prestado en régimen de teletrabajo. No cabe la menor duda de que el tiempo de prestación de servicios en régimen de teletrabajo que se añada sobre la jornada presencial (por ejemplo atendiendo llamadas laborales u otro tipo de trabajo a distancia por correo electrónico u otros sistemas de mensajería o mediante aparatos portátiles conectados a la red) debe ser considerado tiempo de trabajo y adicionarse al tiempo presencial para calcular la jornada realizada. En relación con el tiempo de disponibilidad que pueda exigirse fuera de las horas laborales y que no llegue a materializarse en trabajo efectivo prestado en régimen de teletrabajo surgen las mismas dudas ya expresadas anteriormente, pero no son relevantes para el caso porque el recurrente tampoco ha pretendido en ningún momento que las eventuales horas de disponibilidad sean consideradas como tiempo de trabajo. En tales condiciones la estimación de la demanda exigiría fijar la jornada realizada para compararla con los límites legales y convencionales y determinar el número de horas extraordinarias realizadas y no compensadas en descanso que han de ser retribuidas. Pero la Sala carece de esos datos. El reconocimiento del derecho retributivo reclamado está condicionado a la resultancia fáctica y, habiendo fracasado la revisión de hechos probados pretendida, no existe sustrato material y fáctico para el derecho reclamado, por lo que el recurso es desestimado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María del Mar Bascuñana Serrano en nombre y representación de D. Pedro Francisco contra la sentencia de 4 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Social número 23 de Madrid, en los autos número 788/2019. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0019-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0019-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.