Sentencia SOCIAL Nº 312/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 860/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0006673

Procedimiento Recurso de Suplicación 860/2019 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 158/2019

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 312/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a veintisiete de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 860/2019, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. JOSE ALBERTO MARCOS MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Agueda, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 158/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Agueda frente a DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, en reclamación por DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. Agueda con DNI nº: NUM000 viene prestando sus servicios para la demandada DIRECCION000 con la categoría profesional actual de SERVICIOS AUXILIARES NIVEL 2 con antigüedad de 24/08/2117 y salario mensual en nómina de 1.485,99 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras (salario base mensual sin pagas extras de 1.167,36 euros).

La empresa donde está contratada la trabajadora presta servicios de atención a Personas con Movilidad Reducida (en adelante PMR) como subcontrata para DIRECCION003 en el Aeropuerto DIRECCION004 donde tiene su lugar de trabajo habitual desde el inicio de la relación laboral.

Hasta el 09/04/2018 la gestión del servicio se realizaba por DIRECCION005 y, a partir del 10/04/2018, la gestión se realiza por una DIRECCION000 formada por las empresas DIRECCION002 y DIRECCION001.

A las partes es de aplicación el convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (código de convenio n.° 99015595012005) y las últimas tablas salariales publicadas han sido las correspondientes al año 2015 (se ha firmado el IV convenio colectivo pero no se ha publicado en BOE hasta la fecha).

SEGUNDO.- La actora como personal dentro del Grupo de Servicios Auxiliares realiza funciones de atención y traslado de pasajeros con movilidad reducida en cualquiera de sus necesidades.

La jornada de la actora es de 40 horas a la semana en turno de tarde de lunes a domingo en horario de 14:30 a 22:30 horas.

TERCERO.- La actora tiene un hijo ( Ildefonso) nacido el NUM001 de 2013, con un grado total de discapacidad del 20% (folio 9).

Ildefonso asiste a la Clínica de Rehabilitación del Lenguaje, sita en AVENIDA000 NUM002, NUM003-Madrid, y recibe tratamiento por presentar dificultades de lenguaje oral y neuropsicológico.

Los días de asistencia son martes y jueves en horario de 16:30 a 17:40 horas.

(Folios 83 y 84 por reproducidos).

CUARTO.- El 25.01.2019 solicita la actora reducción de jornada por guarda legal en una hora diaria (1/8 de su jornada), con horario de 06:30 a 13:30 de lunes a domingo (folio 10 por reproducido).

El 28.01.2019 le contesta la empresa:

'Muy Sra. Nuestra:

Acusamos recibo a su carta, en la que nos solicita reducción de jornada por cuidado de hijos, a partir del día 9 de Febrero de 2019, y hasta 6 de Agosto de 2025 fecha en la que el menor cumple los doce años.

Esta empresa no tiene inconveniente alguno en concederle dicha reducción y en relación a la concreción horaria por usted solicitada, infórmale que dado que su horario habitual es de 14:30 horas a 22:30 horas la reducción de 1 hora debe estar contemplada en dicho horario, por lo que quedamos a la espera que nos comunique el horario de la reducción comprendido en su horario habitual.

Atentamente'.

(Folio 11 por reproducido).

QUINTO.- La empresa tiene establecidos turnos de mañana y tarde. En el turno de mañana hay 13 supervisores y en el turno de tarde 11 (folios 129 a final por reproducidos).

SEXTO.- El 31.01.2019 causó la actora baja de IT, situación en que continúa.

SEPTIMO.- El padre del menor D. Pablo; presta sus servicios para la demandada en turno de tarde.

Solicitó cambio de turno de mañana martes y jueves y se le concedió.

Hay dos personas en turno de tarde que tiene pedido turno de mañana.

(Testifical Dña. Begoña, Responsable de Planificación).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDOla demanda formulada por Dña. Agueda frente DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a las empresas codemandadas de los pedimentos del suplico de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Agueda, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por DIRECCION000.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone DIRECCION000 en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en el primer motivo del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la actora solicita aquí en primer lugar la revisión de los hechos probados Primero y Tercero, en los términos propuestos, interesando que se efectúen en ellos las adiciones que indica. Sin embargo, es lo cierto que las revisiones pedidas resultan por completo intrascendentes al fallo, lo que obliga a rechazar estas peticiones de la recurrente.

Como igualmente debe rechazarse la solicitud de la actora de que se modifique el Hecho Probado Séptimo, efectuando en el mismo la adición de un último párrafo a fin de que se recoja que no consta documentación de lo anterior ni se manifiesta motivo organizativo de denegación. Y es que se observa que la recurrente pretende introducir aquí un hecho negativo que no tendría cabida en el relato fáctico, ignorando además que los extremos reseñados en el hecho impugnado han sido obtenidos de la testifical, prueba que no es susceptible de revisión conforme al apartado b) del artículo 193 de la LRJS.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

Por lo que, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse en su integridad el motivo Primero del recurso de la actora.

SEGUNDO.- Al examen del derecho sustantivo aplicado dedica la recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de los artículos 17, 34.8 y 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 39 de la Constitución Española, haciendo referencia asimismo a la Ley 39/1999 y a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y a la jurisprudencia que cita (motivo Segundo), denunciando en el motivo Tercero la infracción de los artículos 14 y 39 de la CE, en consonancia con el artículo 7.5º y 40 b) de la Ley 5/2000, así como del artículo 1101 del Código Civil.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) Conforme al art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, introducido por la Disposición Adicional 11ª.3 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, 'el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.'

De este modo, queda patente que lo que se permite es, dentro de la jornada que venga establecida, la adaptación de la misma a los fines indicados, y siempre igualmente en los términos que puedan establecerse por convenio colectivo o pacto individual con la empresa.

Así, lo cierto resulta ser que, a la fecha, hay que distinguir una doble regulación según que lo que se pretenda sea la reducción de jornada de quien, por razón de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida ( artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) en su primer párrafo) o la de quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida (mismo precepto, en su segundo párrafo), regulación que es debida a la Ley 39/1999, de 5-11-99, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras (RCL 1999, 2800). Y otra cosa es lo que se contempla en el artículo 34.8 del propio Estatuto, de poder adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (situaciones más amplias, en cuanto que se incluye también la vida personal), pero con un condicionante muy importante, al disponerse que es 'en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando en su caso lo previsto en aquella' (precepto que fue añadido por la Disposición Adicional 11ª.3 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22-3-07, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres ( RCL 2007 586), conforme a lo indicado).

Quiere ello decir que estamos ante una diversa regulación, según que lo pretendido sea una reducción de la jornada, o una distribución de la misma en un determinado horario. En este segundo caso, realmente no existe lo que se podría contemplar como un reconocimiento de un derecho efectivo tangible y exigible, en cuanto que la remisión bien a la negociación colectiva o al acuerdo individual para su efectiva implantación, comporta que ha de estarse necesariamente a lo que pueda estipularse al efecto, pues de no existir ningún pacto estaríamos, de una parte, ante un derecho carente de todo contenido eficaz, y de otra, ante un llamamiento, una invocación a los interlocutores sociales, y a empresarios y trabajadores, para que hagan algo que, incluso sin la existencia del precepto, podían ya hacer, como es negociar esa posibilidad de conciliación, que no está sujeta en realidad a mínimos legales de clase alguna.

3ª) Por lo demás, cuando se trata de interpretar las normas jurídicas ha de atenderse a las reglas interpretativas establecidas al efecto ( art. 3.1 del Código Civil), pero debe tenerse en cuenta en todo caso que las reglas básicas de interpretación literal y sistemática son similares para la Ley y para el contrato - arts. 3.1 del Código Civil y 1281 y 1285 de dicho Texto legal- y ambas son aplicables a los Convenios Colectivos, y, en lo que proceda, a los Acuerdos suscritos entre la representación de la empresa y la de los trabajadores. Debiendo significarse al respecto que como criterio hermenéutico de preferente aplicación para interpretar las normas se establece 'el sentido propio de sus palabras' ( artículo 3.1C.C.) y también en cuanto a los contratos, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil, se ha de estar al sentido literal de sus cláusulas cuando sean tan claras que no dejen lugar a duda sobre la intención de los contratantes, y hasta tal punto lo ha entendido así el Tribunal Supremo que, en sentencias de su Sala 1ª de 22 de febrero y 22 de junio de 1984 y 1 de abril de 1987, entre otras, ha declarado que la finalidad del art. 1281 del Código Civil radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro o que se admita, sin aclarar, lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto, las palabras empleadas y, en el segundo, la intención evidente de los contratantes, debiendo atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado, siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige, de manera que las reglas de interpretación establecidas en el Código Civil tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación y así cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sea clara, no deben aplicarse otras diferentes que las que corresponden al sentido gramatical y sólo cuando la literalidad del contrato ofrezca dudas de comprensión, se tendrá en cuenta la intención de los contratantes, manifestada tácitamente en los actos coetáneos y posteriores del contrato, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes contratantes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores al contrato ( arts. 3.1 y 1282 del Código Civil), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287C.C.) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de lo pactado, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado, la actora solicitó que se declare su derecho a reducir la jornada de trabajo por guarda legal de menor en una hora diaria, con horario de 06:30 a 13:30 horas de lunes a domingo, y que se condene a la empresa al abono de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad de 3.500 euros. Y la empresa, según se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, opuso la falta de acción negando cualquier discriminación por razón de sexo.

Por su parte, la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, por las razones que se indican, y ante ello se alza la recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas, solicitando que se revoque la sentencia y se estime la demanda reconociéndole el derecho a la modificación de su régimen horario y la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

Así, se observa aquí que la recurrente sostiene que tiene derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo y que a la empresa le incumbe acreditar las razones de tipo organizativo por las que se opone a dicha propuesta.

Añadiendo la recurrente, por un lado, que debe realizarse una interpretación teleológica y finalista de la normativa de referencia en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, y que, de no estimarse el recurso presentado, se produciría una discriminación por razón de sexo, y, por otro lado, que al no habérsele reconocido el derecho a la concreción horaria solicitada, tendría que estimarse la petición de la indemnización de 3.500 euros reclamada por los daños morales sufridos.

Ahora bien, pese a las alegaciones de la demandante, no es posible ignorar que no se trata aquí de una reducción de jornada en una hora diaria sin más, ya que la actora, cuya jornada se realiza en turno de tarde de lunes a domingo en horario de 14:30 a 22:30 horas (Hecho Probado Segundo), pretende realizar una jornada en turno de mañana, con horario de 6:30 a 13:30 horas de lunes a domingo, con lo que nos encontramos en definitiva ante un cambio de turno de tarde al de mañana, no previsto en la ley ni reconocido en el Convenio de aplicación, según indica la sentencia de instancia.

Debiendo tenerse en cuenta asimismo que, aun cuando la actora alega que su solicitud de 25-1-2019 fue denegada por la empresa sin motivo alguno, lo cierto es que, según señala la propia sentencia recurrida, se le requirió para que comunique el horario de la reducción comprendido en su horario habitual, no atendiendo la trabajadora dicho requerimiento y presentando la demanda interesando el cambio de turno durante toda la semana.

A lo que se añade que en la empresa hay turnos de mañana y de tarde, con 13 supervisores de turno de mañana y 11 de turno de tarde, y que, habiendo solicitado la actora turno de mañana para los martes y jueves, días en que su hijo asiste por la tarde a la Clínica de Rehabilitación del Lenguaje para recibir tratamiento (Hecho Probado Tercero), se le concedió dicho cambio (Hecho Probado Séptimo).

Lo anterior denota que no existe base alguna para acoger el cambio solicitado por la actora en su demanda, en tanto en cuanto ello sólo sería posible en buena lógica cuando el servicio lo permita y exista una vacante en el turno pedido.

Así, a pesar de lo manifestado por la recurrente es lo cierto que, en una interpretación ajustada a los criterios hermenéuticos antecitados, resulta indudable que no cabría admitir su pretensión, debiendo subrayarse aquí que, amén de lo anterior, se observa asimismo que hay otras dos personas en turno de tarde que tienen pedido turno de mañana (Hecho Probado Séptimo), no apareciendo para nada que exista un trato discriminatorio de la demandante, como pretende.

Y aquí se ha de subrayar, dado que la recurrente viene a afirmar que se produce discriminación por razón de sexo, que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23-09-1993, AS 7032) exige distinguir:

La primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos.

La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.

Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 (AS 34), la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación.

Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales, salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores.

Se diferencia claramente, de este modo, el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, vinculándose el primero a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), mientras que el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas.

Y así, por esa razón, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993) como el Tribunal Supremo (sentencias de 13 de mayo de 1991, AS 3909, 22 de mayo de 1991, AS 6826, 27 de noviembre de 1991, AS 8240, 14 de octubre de 1993, AS 8051, y 7 de julio de 1995, AS 5483) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para una parte de los trabajadores, y es que dicho principio encierra una prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales ( Sª T.C. de 10 de Julio de 1981) . Pero ello no quiere decir que el principio de igualdad implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de forma que la igualdad sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable ( SS. T.S. de 2 de Julio de 1981 y 22 de Noviembre de 1982).

Lo que impide acoger la pretensión de la actora formulada con carácter principal, sin que quepa ignorar que, según ha puesto asimismo de relieve el Tribunal Constitucional, 'el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación' ( Sª del TC de 21 de marzo de 1986).

5ª) Finalmente, y dado que la recurrente sostiene en el último motivo que tiene derecho a la indemnización solicitada por vulneración de derechos fundamentales, hemos de señalar que en todo caso la lesión del derecho de que se trate debe haber producido unos daños, que pueden ser tanto materiales como morales ( STS de 8-6-2001, EDJ 15948), siendo preciso que el demandante pruebe los elementos sobre los que se sustente el daño o perjuicio indemnizable, con lo que se evita que la fijación de una indemnización pueda aparecer como algo arbitrario ( STS de 12-12-2005, EDJ 271912).

De modo y manera que ha de quedar acreditada, junto a la lesión del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador o la vulneración del derecho fundamental alegado, la causación de un daño, derivado de la actuación de la empresa, y por consiguiente, con arreglo a lo expuesto, se ha de rechazar también este motivo del recurso, al no aparecer incumplimiento alguno de sus obligaciones por parte de la demandada que le obligue a responder, conforme a lo indicado, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, carentes de toda justificación.

Y en consecuencia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Agueda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 9 de los de MADRID de fecha 11 DE ABRIL DE 2019, en los autos número 158/2019, en virtud de demanda presentada contra DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION000, en reclamación de DERECHOS, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0860-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0860-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.