Sentencia Social Nº 257/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 196/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00257/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104261

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000196 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000590 /2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Bruno

ABOGADO/A:

PROCURADOR:MARIA NIEVES OMELLA GIL

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 196/2016

Sentencia número 257/2016

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veinte de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 196 de 2016 (Autos núm. 590/2014), interpuesto por la parte demandante D. Bruno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 16 de octubre de 2015 ; siendo demandados FADESA INMOBILIARIA SA y otros, sobre indemnización por accidente laboral. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bruno , contra Fadesa Inmobiliaria SA y otros, sobre indemnización por accidente laboral, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 16 de octubre de 2015 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDO la excepción de prescripción planteada por la demandada MARTINSA FADESA, S.A y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Bruno frente a FADESA INMOBILIARIA S.A, hoy MARTINSA FADESA S.A, HERMANOS BLANCAS ESTEBAN S.L, MAPFRE EMPRESAS S.A Y AXA WINTERTHUR SEGUROS debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en la demanda'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Bruno , nacido el NUM000 -1983, en el momento de los hechos se encontraba filiado y en alta en la Seguridad Social con nº NUM001 ,y vinculado a la empresa demandada Hermanos Blancas Esteban S.L., en la que prestaba servicios laborales por un contrato de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo, desde el 23/09/2003 hasta la terminación de la obra, encuadrado en el grupo de cotización 10, con categoría profesional de peón-encofrador, para la realización de los trabajos de estructura de la obra Urbanización Lomas de Badaguás.

SEGUNDO.- La empresa Hermanos Blancas Esteban S.L. con CIF B50913615, tiene como actividad la realización de estructuras en obra.

La empresa Fadesa Inmobiliaria S.A. con NIF A-15036510 (hoy Martinsa Fadesa), es la titular y contratista principal de la Urbanización Lomas de Badaguás, y quien subcontrató a la empresa 'Hermanos Blancas Esteban S.L.', para la realización de estructuras.

TERCERO.- El día 29-01-2004, sobre las 18 horas, el actor se encontraba realizando su trabajo habitual en la Unidad de actuación 5, UA-5 Bloque 1, consistiendo esta tarea en desencofrar el forjado de la segunda planta del bloque 1 de la Unidad de actuación 5, tarea que realizaba el actor junto a otro trabajador, D. Miguel . Previamente (por la mañana) habían eliminado las barandillas sujetas a los tableros del forjado superior, así como parte del montaje del mecano (puntales, sopandas, etc), quedando el acceso clausurado, al haberse eliminado la protección perimetral. Por la tarde, procedieron a desencofrar el forjado inferior del bloque 1 de la Unidad de actuación 5, momento en el observan que había quedado un palet de madera en el forjado superior, el cual no había sido retirado por estos antes de iniciar el proceso de desencofrado. Decidieron retirarlo para evitar que se les cayera encima, motivo por el que el actor accedió al lugar, haciéndolo sin colocarse cinturón de seguridad ni dispositivo anticaída. Una vez accedió a la parte superior del forjado, pisó en el entablerado, momento en el que una de las tablas venció al faltarle la sopanda y los puntales del extremo que previamente había sido retirados, cayendo este por el hueco hasta el garaje por una altura de aproximadamente ocho metros.

CUARTO.- Fadesa Inmobiliaria S.A. ejecutó el Plan de Seguridad de la obra, registrado el 17-03-03, al cual se acogió la subcontrata Hermanos Blancas Esteban S.L. con fecha 5-04-2003. Dicho Plan adoptaba como medidas de seguridad la protección en especial en los huecos y rampas de escalera, incidiendo en que antes de proceder a retirar las barandillas de protección iniciales con las operaciones de desencofrado, se colocarán las barandillas definitivas. Se indicaba la utilización de dispositivos anticaída y la colocación de redes horizontales. Se indicaba que el acopio de materiales se debe realizar en los lugares preestablecidos y que en las operaciones de orden y limpieza se deben retirar los restos del desencofrado.

QUINTO.- El trabajador accidentado recibió el día 23-09-2004, los equipos de protección individual entre los que se relaciona el arnés de seguridad. Recibió también información sobre las normativas básicas de seguridad en las obras, trabajos de estructura, así como charlas informativas sobre normas básicas de seguridad en la obra y normas básicas de prevención impartidas por la Coordinadora de Seguridad y Salud, con fecha 17-12-2003.

SEXTO.- La operación de desencofrado debía seguir los siguientes pasos:

1. antes de proceder a retirar las barandillas de protección iniciales con las operaciones de desencofrado, deben colocarse las barandillas definitivas.

2. antes de acceder a la planta inferir deben retirarse todos los restos del desencofrado.

3. la retirada del palet de madera debió realizarse con los medios de elevación existentes en la obra, antes de iniciar el proceso de desencofrado.

4. el trabajador debió acceder a la planta superior con cinturón de seguridad y dispositivo anticaída.

SÉPTIMO.- Seguidas actuaciones penales a consecuencia del citado accidente ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaca en Diligencias Previas nº 127/2004, con fecha 23-02-2006, se emitió en dicho procedimiento Informe Forense de sanidad. Con fecha 30-04-2009 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral contra D. Valentín (Director General del área de promoción comercial de Fadesa, en el momento de los hechos), D. Jesús Ángel (encargado y representante legal de Hermanos Blancas Esteban S.L.), Dª María Inés (coordinadora de seguridad y salud de Fadesa) y D. Apolonio (jefe de obra de Fadesa en el momento de los hechos), por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones imprudentes. Con fecha 17-05-2013 se dictó Auto por el que se declaró prescritos los delitos investigados respecto de D. Jesús Ángel , Dª María Inés y D. Apolonio , y se declaró la separación de la causa de Winterthur. Dicho procedimiento concluyó en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Huesca a fecha 20-06-2013 , en el que se absolvió a D. Valentín por los hechos investigados, así como a Musini (ahora Mapfre) y con expresa reserva de acciones civiles.

OCTAVO.- Con fecha 21-05-2004 se emitió informe de la Inspección de Trabajo, el cual indicó la existencia de incumplimiento de la normativa de seguridad en el trabajo en relación al RD 1627 de 24 de octubre y Orden Ministerial 28-08-1970, y en el que se acuerda el archivo hasta en tanto se notifique la sentencia o resolución que ponga fin al proceso penal abierto, no pronunciándose sobre la relación causa-efecto que existe entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente.

Finalmente en dicho proceso no se concluyó, por parte de la Inspección de trabajo, que dicho incumplimiento fuese la causa del accidente (Hecho Probado cuarto de la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1247/13 de 20-06-2013 ).

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no dictó acta de infracción contra las citadas empresas.

NOVENO.- A consecuencia del accidente, el actor sufrió traumatismo cráneo-encefálico severo, con cefalohematoma parietal izquierdo, edema cerebral difuso y hemiparesia derecha; traumatismo torácico con derrame pleural bilateral; dolor y limitación a la movilidad de hombro y rodilla izquierdos. Para su curación precisó tratamiento médico y rehabilitador, tardando en curar un total de 229 días impeditivos, de los cuales 29 fueron de ingreso hospitalario, habiéndole quedado como secuela gonalgia izquierda inespecífica valorada en dos puntos por el médico forense.

El actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30-01-2009 hasta el 1-05-2009.

DÉCIMO.- En el momento del accidente la Empresa Hermanos Blancas Esteban S.L. tenía concertada la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo de Zaragoza (MAZ).

La empresa Fadesa Inmobiliaria S.A. tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad MUSINI, ahora MAPFRE S.A., con nº de póliza 021/12614 suscrito en septiembre de 2002, renovado posteriormente y con fecha de efectos de 12-08- 2003 a 11-08-2004, y con una franquicia de 10.000 euros. Por su parte la empresa Hermanos Blancas Esteban S.L. tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la entidad WINTERTHUR SEGUROS, ahora AXA-WINTERTHUR SEGUROS, con nº de póliza NUM002 , con efectos de 18-07-2003 a 18-07-2004, si bien, Hermanos Blancas Esteban S.L., no llego a abonar los recibos presentados al cobro por la CIA.

DECIMOPRIMERO.- Con fecha 8-10-2007 el actor solicitó ante el INSS la incoación de expediente contra Fadesa Inmobiliaria S.A. y la empresa Hermanos Blancas Esteban S.L., con el fin de exigir el pertinente recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

El 28-03-2008 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe sobre la procedencia del recargo de prestaciones, acordando que 'dado que por el solicitante no se efectúa alegación alguna en relación con el requisito necesario de la existencia de relación directa de causalidad sin interferencia alguna entre el hecho que motiva el posible incumplimiento que ha de concretar y las lesiones sufridas como consecuencia del accidente, no cabe efectuar pronunciamiento alguno en relación con la petición contenida sobre recargo de las prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad a las empresas Hermanos Blancas Esteban S.L. y Fadesa Inmobiliaria S.A.'.

El 29/07/2009 el EVI de Huesca, emitió informe en el que determinó no aplicar recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo del 29/01/2004. Por Resolución del INSS de 8/09/2009, se denegó la solicitud sobre recargo en las prestaciones, al no quedar acreditado por la Inspección de Trabajo y Seguridad la relación causa-efecto entre el accidente y el incumplimiento de las Empresas en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Interpuesta reclamación previa por el actor con fecha 8/10/2009, el INSS resolvió en fecha 20/07/2010 desestimando la reclamación, previo informe de la Inspección de Trabajo de fecha 9/06/2010 que ratifica y confirma el emitido en fecha 28/03/2008.

DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 1-10-2013 el actor presentó reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente laboral frente, entre otros, a Fadesa Inmobiliaria S.A., MAPFRE, Hermanos Blancas Esteban S.L. y AXA- WINTERTHUR SEGUROS. Con fecha 17 de octubre de 2013, tuvo lugar acto de conciliación ante la Dirección Provincial de Trabajo, sin avenencia.

Con fecha 15-10-2014 el actor interpone la presente demanda.

DECIMOTERCERO.- Conciliación intentada sin efecto'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada FADESA, MAPFRE y AXA.

Fundamentos

1. Petición de nulidad de actuaciones

PRIMERO .- El actor reclama 14.335,02 euros más los intereses legales en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo que sufrió el 29-1-2004. La sentencia de instancia desestima la demanda. Contra ella recurre en suplicación el demandante. La recta intelección del recurso de suplicación obliga a examinar en primer lugar el quinto motivo, formulado al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución y del art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando que incumbe a la aseguradora la prueba plena de la devolución del recibo de seguro presentado al cobro en la cuenta domiciliataria. Y al no haberlo hecho así se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del accionante.

El art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 'Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

El mentado precepto regula la carga de la prueba. Esta norma relativa al 'onus probandi' sirve para determinar las consecuencias jurídicas de la falta de la prueba, por lo que puede ser invocado para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda. Pero no puede servir para fundar una petición de nulidad de las actuaciones de instancia al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS porque su vulneración, en su caso, no constituye una infracción procedimental causante de indefensión sino una violación de las reglas reguladoras de la carga de la prueba, atinentes al fondo del asunto, lo que conduce al fracaso de este motivo.

A mayor abundamiento, cuando la sentencia de instancia declara probado, con base en la prueba documental obrante en las actuaciones, y en particular en el certificado de Axa Seguros e Inversiones SA obrante al folio 843 de las actuaciones, que la mercantil Hermanos Blancas Esteban SL no abonó las primas de seguro, no está vulnerando el citado art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se limita a regular la carga de la prueba, que sin duda incumbe a la aseguradora, no siendo dable invocar este precepto probatorio cuando se ha aportado un medio de prueba en dicho sentido por la parte procesal que debe acreditar este extremo. La parte recurrente considera que dicho medio probatorio no tiene suficiente virtualidad probatoria para acreditar este extremo. Pero en tal caso no se trata de una cuestión atinente al 'onus probandi' sino a la virtualidad probatoria de la prueba documental, sin que se haya denunciado la vulneración de precepto alguno en relación con esta cuestión litigiosa, lo que obliga a desestimar este motivo.

2. Motivos de revisión fáctica

SEGUNDO .- La parte recurrente formula cuatro motivos al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS , en los que solicita la revisión del relato histórico de instancia.

1) La prueba documental en que se apoya la pretensión modificativa del hecho probado tercero: el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante al folio 15 de la causa, demuestra la veracidad del texto cuya adición se postula, por lo que procede estimarla, incorporando el texto siguiente: 'El hueco por el que cayó el trabajador carecía de red horizontal y no disponía de protección perimetral, no habiéndose retirado el palet situado en la parte superior del forjado con los medios de elevación existentes en la obra antes de iniciar el proceso de encofrado'.

2) El ordinal quinto describe los equipos de protección individual y la formación en materia de seguridad que recibió el trabajador. La prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora: el citado informe de la Inspección de Trabajo y el de un técnico de prevención del Instituto Aragonés de Seguridad y Salud Laboral obrantes a los folios 14 a 37 no demuestran el error probatorio de instancia respecto de la protección y formación proporcionada a este trabajador. Únicamente acreditan una errata: la sentencia recurrida afirma que la entrega del arnés de seguridad se realizó el 23-9-2004 (después del accidente) cuando se le entregó el 23-9-2003 (antes del siniestro), la cual debe corregirse.

3) El hecho probado octavo recoge el contenido esencial del informe de la Inspección de Trabajo de 21-5-2004. La parte recurrente pretende adicionar parte del contenido de dicho informe. Se trata de un 'hecho indirecto'. El objeto del relato fáctico de las sentencias consiste en fijar la versión judicial de los hechos. Sin embargo, el recurrente no pretende introducir en el 'factum' su versión de la controversia litigiosa sino únicamente la opinión de varios facultativos sobre la controversia litigiosa, que no vincula para la resolución del presente litigio. Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han rechazado la inclusión en el relato fáctico de estos hechos indirectos (por todas, sentencias de esta Sala nº 624/2010, de 22-9 ; 717/2010, de 20-10 ; 718/2010, de 20-10 ; 908/2010, de 9-12 ; 881/2011, de 14-12 ; 133/2012, de 21-3 ; 633/2012, de 7-11 ; 714/2012, de 19-12 ; 742/2012, de 28-12 ; 247/2013, de 22-5 y 211/2014, de 9-4 ).

4) En el ordinal décimo se declara probado que la empresa Hermanos Blancas Esteban SL tenía concertado un seguro de responsabilidad civil pero no llegó a abonar los recibos presentados al cobro por la aseguradora. La parte recurrente niega eficacia probatoria al certificado obrante al folio 843 de la causa, en el que se afirma que esta póliza de seguros no surtió efectos por impago del recibo inicial. Y sostiene que los documentos de los folios 595 a 599 y 845 a 848 de las actuaciones demuestran el error probatorio de instancia el declarar probado el hecho negativo consistente en que la empresa no abonó los recibos presentados al cobro. Sin embargo, la citada prueba documental no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la incerteza de la citada afirmación, por lo que procede desestimar este motivo.

3. Intervención del trabajador en la causación del accidente

TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 1.101 del Código Civil ; 14 , 15.1.h ), 15.3 , 17.2 , 19 y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; de la pluralidad de preceptos que cita del Real Decreto 1627/1997 y del Real Decreto 1252/1997; del art. 193 de la Ordenanza de Trabajo del sector de la construcción, vidrio y cerámica y del art. 96.2 de la LRJS , alegando, en esencia, que el trabajador accidentado no incurrió en imprudencia causante del accidente y que la empresa no ha acreditado la adopción de las medidas de seguridad necesarias para evitar el daño causado, por lo que debe indemnizarle por los daños y perjuicios causados, postulando que se estime la demanda.

CUARTO .- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 30-6-2010, recurso 4123/2008 , argumenta:

«1.- Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

(...) El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

QUINTO .- En relación con la imprudencia del trabajador la sentencia del TS de 20-1-2010, recurso 1239/2009 , explica que «Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina. Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo en este caso los incumplimientos de la empresa, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador».

SEXTO .- El actor tenía la categoría profesional de peón-encofrador. El día 29-1-2004 el demandante, con otro trabajador, tenía que desencofrar el forjado de la segunda planta del edificio. Previamente el accionante había eliminado las medidas de seguridad de la planta superior (cubierta): sopandas, puntales, barandillas, quedando el acceso clausurado. Cuando estaban desencofrando el forjado inferior observaron que había quedado un palet de madera en el forjado superior. Decidieron retirarlo para evitar que se les cayera encima. El actor accedió al lugar sin colocarse el cinturón de seguridad ni ningún dispositivo anticaída. Y no utilizó los medios de elevación existentes. El trabajador pisó en el entablerado, venciendo una de las tablas por faltarle la sopanda y los puntales del extremo que el había retirado, cayendo este por el hueco hasta el garaje.

El plan de seguridad de la obra establecía que antes de proceder a retirar las barandillas de protección iniciales con las operaciones de desencofrado debían colocarse las barandillas definitivas. Se debían utilizar dispositivos anticaída y colocar redes horizontales. La operación de desencofrado debía seguir los siguientes pasos: 1) antes de proceder a retirar las barandillas de protección iniciales con las operaciones de desencofrado, debían colocarse las barandillas definitivas; 2) antes de acceder a la planta inferior debían retirarse todos los restos del desencofrado; 3) la retirada del palet de madera debió realizarse con los medios de elevación existentes en la obra, antes de iniciar el proceso de desencofrado; y 4) el trabajador debió acceder a la planta superior con cinturón de seguridad y dispositivo anticaída.

El trabajador había recibido los equipos de protección individual, incluyendo el arnés de seguridad. Recibió también información sobre seguridad en las obras. El demandante sufrió traumatismo cráneo-encefálico severo, con cefalohematoma parietal izquierdo, edema cerebral difuso y hemiparesia derecha; traumatismo torácico con derrame pleural bilateral; dolor y limitación a la movilidad de hombro y rodilla izquierdos. Para su curación precisó tratamiento médico y rehabilitador, tardando en curar un total de 229 días impeditivos, de los cuales 29 fueron de ingreso hospitalario, habiéndole quedado como secuela gonalgia izquierda inespecífica valorada en dos puntos por el médico forense. El accionante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30-01-2009 hasta el 1-05-2009.

SÉPTIMO .- En el presente supuesto ha concurrido una conducta imprudente del trabajador. Pero también ha habido un incumplimiento de medidas de seguridad por parte del empresario. La doctrina jurisprudencial le obliga a proteger al trabajador incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias conforme al deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores. Si se produce un accidente laboral el empleador debe acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá de las exigencias reglamentarias. La citada doctrina solo excluye la responsabilidad del empresario cuando el accidente se produce por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario.

El actor era un peón al que encargaron una tarea objetivamente generadora de un riesgo: desencofrar la segunda planta de un edificio, lo que exigió retirar un palet de madera situado en el forjado superior. Es cierto que las medidas de seguridad de la cubierta las había retirado previamente el propio trabajador, quien accedió a dicho lugar sin colocarse el cinturón de seguridad ni ningún dispositivo anticaída y sin utilizar los medios de elevación existentes. Pero la exoneración de la empresa requeriría que se tratase de una negligencia exclusiva imprevisible del trabajador. A juicio de esta Sala, no se trató de la citada negligencia sino de una imprudencia profesional, que obliga a extremar el celo empresarial en el cumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo.

No ofrece duda el incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa. Se procedió a realizar el desencofrado del forjado superior. Al terminar, se retiraron las barandillas iniciales, sin colocar las barandillas definitivas, incumpliendo el Plan de Seguridad de la Obra. Asimismo se retiró parte del montaje del mecano, puntales, sopandas..., sin darse cuenta de que se habían dejado un palet de madera. Es decir, se retiraron las medidas de seguridad cuando el trabajo que tenían que realizar en el forjado superior no había terminado. Cuando se dieron cuenta de ello, el actor, con la categoría de peón, accedió a dicho forjado superior para bajar el palet sin cumplir las medidas de seguridad colectivas e individuales exigibles, con grave riesgo para su salud. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social mencionó tres incumplimientos empresariales en su informe obrante al folio 13 de las actuaciones: 1) el entablerado se encontraba en una situación inestable al haber eliminado una línea de sopandas y puntales; 2) no disponía de protección colectiva, redes horizontales de seguridad, ni individual, cuando se situaba el trabajador sobre el entablerado; y 3) había material sobrante sobre el entablerado del hueco del forjado superior una vez terminado éste.

Si la empresa hubiera cumplido estas medidas de seguridad, el accidente no se hubiera producido. Y la conducta imprudente del actor no puede considerarse como una negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, que tenía la categoría de peón. No es dable reputar imprevisible que un trabajador con la citada categoría, al darse cuenta de que se han olvidado retirar un palet de una cubierta, suba a ella para bajarlo aunque las citadas medidas de seguridad colectivas ya se habían retirado.

La consecuencia jurídica de la imprudencia del trabajador consiste en la ponderación de las responsabilidades concurrentes moderando la indemnización. Habida cuenta de la entidad de la negligencia del actor deberá moderarse la indemnización en un 50 por 100.

4. Responsabilidad de la empresa contratista

OCTAVO .- La demanda se dirige contra la empresa contratista (Fadesa Inmobiliaria SA) y contra la empresa subcontratista (Hermanos Blancas Estaban SL) así como contra las aseguradoras de uno y otro (Mapfre Empresas SA y Axa Winterthur Seguros).

La aplicación 1) del art. 42.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , que establece la responsabilidad de las empresas principales, contratistas y subcontratistas incluidas en el art. 24.3 del mismo texto legal respecto de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllas ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal; 2) del art. 24 del mismo texto legal , que impone a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo, la obligación de vigilancia del cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales; y 3) del art. 14.2 de la citada ley , relativo al deber de protección del trabajador, obliga a declarar la responsabilidad solidaria de la empresa contratista y subcontratista (en el mismo sentido puede citarse la sentencia de este TSJ de Aragón nº 700/1999, de 10 julio ).

5. Cuantía de la indemnización

NOVENO .- Las partes procesales no discuten los días de baja impeditivos (229) ni los de ingreso hospitalario (29 días). Las aseguradoras sostuvieron en el juicio oral que no se había probado que el actor tuviera secuelas valoradas en dos puntos del baremo de accidentes de tráfico, aplicado analógicamente. Sin embargo en el hecho probado noveno de la sentencia recurrida se declarar probado que el demandante padece como secuela una gonalgia izquierda específica valorada en dos puntos por el médico forense, sin que se haya combatido este hecho probado en el presente recurso extraordinario de suplicación.

La controversia litigiosa alcanza a la valoración de los días impeditivos y de hospitalización. El actor sostiene que debe aplicarse el baremo del año 2006 porque fue cuando se consolidaron las secuelas, reclamando un total de 14.335,02 euros. Por el contrario, la aseguradora Mapfre sostiene que deben valorarse conforme al baremo del año 2004.

Las sentencias del TS de 23-6-2014, recurso 1257/2013 y 30-3-2015, recurso 3204/2013 , argumentan que 'como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sístemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios'. La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a desestimar esta alegación de Mapfre.

DÉCIMO .- Mapfre alega también que no procede aplicar el factor de corrección del 10 por 100 reclamado por el trabajador. La sentencia de la Sala Civil del TS de 25-3-2010, recurso 1741/2004 , explica que el citado 'factor de corrección está ordenado a la reparación del lucro cesante, como demuestra el hecho de que se fija en función del nivel de ingresos de la víctima y se orienta a la reparación de perjuicios económicos. La regulación de este factor de corrección presenta, sin embargo, características singulares. Su importe se determina por medio de porcentajes que se aplican sobre la indemnización básica, es decir, sobre un valor económico orientado a resarcir un daño no patrimonial, y se funda en una presunción, puesto que no se exige que se pruebe la pérdida de ingresos, sino sólo la capacidad de ingresos de la víctima. De esta regulación se infiere que, aunque el factor de corrección por perjuicios económicos facilita a favor del perjudicado la siempre difícil prueba de lucro cesante, las cantidades resultantes de aplicar los porcentajes de corrección sobre una cuantía cierta, pero correspondiente a un concepto ajeno al lucro cesante (la indemnización básica) no resultan proporcionales, y pueden dar lugar a notables insuficiencias'.

El citado baremo prevé cuatro franjas de factores correctores de las indemnizaciones por incapacidad temporal, en función de los ingresos del accidentado: 1) hasta el 10, 2) del 11 al 25, 3) del 26 al 50 y 4) del 51 al 75. La parte actora sostiene que reclama el mínimo legal: el 10 por 100. Pero el texto legal no establece un mínimo del 10 por 100 sino que estatuye una franja inicial de hasta el 10. La sentencia de instancia omite cualquier dato relativo a los ingresos del accionante. Pero sí que consta que prestaba servicios laborales como peón encofrador a tiempo completo realizando los trabajos de estructura de una urbanización cuando sufrió el accidente laboral que causó el proceso de incapacidad temporal, durante el cual estuvo privado de sus ingresos salariales. A la vista de los citados extremos, debe aplicarse el citado factor corrección en el moderado importe previsto en la primera franja: el 10 por 100, con la finalidad de reparar el lucro cesante causado por el accidente enjuiciado.

6. Responsabilidad de las aseguradoras

UNDÉCIMO .- La empresa Fadesa Inmobiliaria SA tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad Musini, ahora Mapfre SA, con una franquicia de 10.000 euros. Y la mercantil Hermanos Blancas Esteban SL suscribió en fecha 18-7- 2003 un seguro de responsabilidad civil con la entidad Winterthur Seguros pero la empresa no llegó a abonar los recibos presentados al cobro por la aseguradora. El impago de la primera prima supone que Winterthur Seguros quedó liberado de su obligación ( art. 15 de la Ley de Contrato de Seguro ).

DUODÉCIMO .- Respecto de la responsabilidad de Mapfre SA, la citada franquicia de 10.000 euros es oponible al perjudicado porque las exclusiones de la póliza expresamente aceptadas por el asegurado constituyen un límite a la acción directa: alcanzan tanto a las partes contratantes como al tercero que ejercita la acción directa. El perjudicado no puede tener mejor condición que el asegurado respecto del contenido de la póliza. Así, la sentencia de la Sala Penal del TS nº 1240/2001, de 22 junio , deduce de la acción directa la franquicia pactada en el contrato de seguro, con fundamento legal en el art. 1 de la Ley del Contrato de Seguro , que establece que la indemnización que debe satisfacer el asegurador será dentro de los límites pactados. Y la sentencia de la Sala Civil del TS nº 727/2013, de 12 noviembre , entre otras, explica que 'las cláusulas aceptadas por la (...) asegurada constituyen el contenido del contrato, de modo que son una excepción que el asegurador puede oponer al perjudicado, por lo que la acción directa queda excluida, ya que éste no puede alegar un derecho al margen del propio contrato (...) el ejercicio de la acción directa contra la aseguradora está sujeta a la cuantificación contractual del límite de cobertura del contrato de seguro'.

7. Intereses

DECIMOTERCERO .- La parte actora solicita que se imponga 1) a las empresas demandadas los intereses legales desde la fecha de consolidación de las secuelas (el 23-2-2006) hasta la fecha de interposición de la demanda (el 15-10-2014), así como los intereses legales desde dicha fecha hasta la de la sentencia y los intereses procesales; y 2) a las aseguradoras los intereses del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro .

La sentencia de la Sala Civil del TS nº 344/2012, de 8 junio , sostiene que 'los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia (...) que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero'.

Y las mentadas sentencias del TS de 23-6-2014, recurso 1257/2013 y 30-3-2015, recurso 3204/2013 , argumentan que la indemnización de las secuelas debe hacerse con arreglo a los importes actualizados en la fecha de la sentencia pero 'también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sístemas -intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial- no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial obliga a estimar la pretensión de que se condene a Hermanos Blancas Esteban SL y a Fadesa Inmobiliaria SA a abonar al actor los intereses legales desde la fecha de consolidación de las secuelas: el 23-2- 2006. Estos intereses tienen una naturaleza predominantemente indemnizatoria y no moratoria, lo que explica su devengo pese a la naturaleza controvertida de la indemnización reparadora. Asimismo, se condena al pago de intereses legales desde la fecha de la demanda hasta la de esta sentencia y de los intereses procesales ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOCUARTO .- La parte recurrente solicita que se imponga el recargo por mora del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro a las aseguradoras. Es importante precisar que se ha moderado la indemnización reclamada en un 50 por 100 por la concurrencia de culpas de la empresa y el trabajador. El 50 por 100 de la indemnización reclamada que corresponde a las empresas demandadas asciende a 7.167,5 euros. Deben añadirse los intereses legales desde la fecha de consolidación de las secuelas hasta la fecha de interposición de la demanda, los cuales tienen una naturaleza indemnizatoria, como se explica en el fundamento de derecho anterior, así como los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta la de esta sentencia.

Es menester examinar si, en el caso de que se supere la franquicia de 10.000 euros, la aseguradora Mapfre Empresas SA deberá abonar el citado recargo por mora. Reiterada doctrina jurisprudencial explica que 'superado el viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas], debe excluirse la mora de la aseguradora únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial (...). Por el contrario, carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación. Por tanto, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario examinar la fundamentación de la misma' ( sentencia de la Sala Civil del TS nº 1029/2008, de 22 diciembre , y las citadas en ella).

En el caso examinado forzoso es concluir que la oposición judicial de la aseguradora estaba fundada, habida cuenta 1) de la intervención del trabajador en el accidente y 2) de la evolución jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual derivada de accidentes de trabajo.

DECIMOQUINTO .- En cuanto a la dificultad jurídica de discernir si debe declararse la responsabilidad civil de las empresas demandadas derivadas de este accidente laboral, es menester recordar que el actor eliminó las medidas de seguridad de la planta superior y accedió a la cubierta sin colocarse el cinturón de seguridad ni ningún dispositivo anticaída y sin usar los medios de elevación existentes, habiendo recibido la correspondiente formación en materia de seguridad en el trabajo así como los equipos de protección individual, que no usó. Debido a ello la Jueza de lo Social absolvió a los demandados de la pretensión indemnizatoria. Esta Sala, como se argumenta prolijamente en los fundamentos de derecho anteriores, considera que concurrió un incumplimiento de normas de seguridad en el trabajo por parte de las empresas que, a la luz de la más moderna doctrina jurisprudencial en esta materia, conlleva la declaración de la responsabilidad empresarial, aunque moderando la indemnización en un 50 por 100 por la concurrencia de culpas.

DECIMOSEXTO .- Y respecto de la evolución jurisprudencial en esta materia, el accidente se produjo en 2004 y la consolidación de las secuelas en 2006, cuando la doctrina jurisprudencial mayoritaria defendía la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional. Así, la sentencia del TS de 17 julio 2007, recurso 513/2006 , sistematizó la responsabilidad empresarial en materia de accidentes de trabajo en los términos siguientes: 'a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, «ex» art. 123 LGSS ; y c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual [ art. 1101 CC] o extracontractual [ art. 1902 CC ], por concurrir culpa o negligencia empresarial '.

Posteriormente, con especial mención a la citada sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 30-6-2010, recurso 4123/2008 , que es ulterior a la fecha de consolidación de las secuelas del demandante, se ha producido una evolución jurisprudencial que, sin llegar a objetivar la responsabilidad, atenúa el grado de culpa exigible y la exigencia de prueba de su concurrencia.

Las citadas circunstancias obligan a concluir que la oposición judicial de la aseguradora estaba fundada, por lo que procede desestimar la pretensión de que se condene a esta aseguradora el recargo por mora del art. 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca el 16 de octubre de 2015 , revocando esta resolución judicial, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Bruno contra Fadesa Inmobiliaria SA, Hermanos Blancas Esteban SL, Mapfre Empresas SA y Axa-Winterthur Seguros, condenando conjunta y solidariamente a Fadesa Inmobiliaria SA y a Hermanos Blancas Esteban SL a que abonen al actor 7.167,5 euros más intereses legales desde el 23-2-2006 hasta la fecha de esta sentencia. Si la cantidad excede de la franquicia de 10.000 euros, se condena solidariamente al pago de dicho exceso a Mapfre Empresas SA. Se condena asimismo al pago de los intereses de la mora procesal. Se absuelve a Axa-Winterthur Seguros de la pretensión formulada en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.