Sentencia SOCIAL Nº 1337/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 804/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01337/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0005456

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000804 /2020

Procedimiento origen: MOG MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000913 /2019

Sobre: MOVILIDAD GEOGRAFICA

RECURRENTE/S D/ña Azucena, DIRECCION000

ABOGADO/A:ELISA MARIA DIEZ RENDUELES, ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Azucena, DIRECCION000 ABOGADO/A:ELISA MARIA DIEZ RENDUELES, ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº 1337/20

En OVIEDO, a veintiocho de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000804/2020, formalizado por la Letrada DOÑA ELISA DIEZ RENDUELES, en nombre y representación de DOÑA Azucena, y el recurso de suplicación formulado por la Letrada DOÑA ADELINA DEL ÁLAMO ENRIQUEZ, en nombre y representación de DIRECCION000. contra la sentencia número 32/20 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento MOVILIDAD GEOGRAFICA 0000913/2019, seguidos a instancia de DOÑA Azucena frente a la empresa DIRECCION000., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Azucena presentó demanda contra la empresa DIRECCION000., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 32/20, de fecha veinticuatro de enero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, nacida el NUM000/1978, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con una antigüedad desde el 31 de diciembre de 2006, desempeñando la actividad profesional de paletizado en la línea de tarritos de puré infantil, en el centro de trabajo de DIRECCION001. El salario día asciende a 67,55 euros brutos/día por todos los conceptos. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa DIRECCION000., Fábrica de DIRECCION001, publicado en el BOPA de 24/7/19. Desde el 6 de junio de 2011 disfruta de reducción de jornada en un 50% por guarda legal de su hija Sara, nacida el NUM001 de 2010. La jornada de trabajo que realiza es de lunes a viernes de 9:30 a 13:30h. La empresa cuenta con más de 25 trabajadores fijos en plantilla. (Hecho no controvertido).

No consta que ostente o haya ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. La menor acude al CP DIRECCION002 de DIRECCION003, siendo DIRECCION004 la localidad de residencia de la actora, haciéndolo en horario lectivo de 9.30 a 16 horas salvo los meses de junio y septiembre en los que la jornada lectiva es de 10 a 14 horas. Su esposo según certificación que en autos consta prestaría servicios en Oviedo en horario actual de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas.

2º) En fecha 2 de diciembre de 2019 la empresa entregó a la trabajadora comunicación del siguiente tenor literal:

'Señora Azucena:

Como Ud. sabe, la fábrica de DIRECCION001 produce principalmente alimentos infantiles, concretamente leches infantiles líquidas y purés infantiles con base de fruta o verduras. En el segmento de tarritos (purés infantiles), por diversos factores del mercado (estrategia comercial agresiva de la marca líder, penetración en el mercado de las marcas de distribuidor, etc.), la cuota de mercado de DIRECCION000 ha ido disminuyendo paulatinamente, siendo del 16,2%, muy alejada del líder que cuenta con un 58%. Por otra parte, el consumo de purés infantiles envasados en España ha descendido, propiciado por distintos factores, siendo seguramente los principales la caída de la natalidad y las tendencias hacia una alimentación más natural.

Todos estos factores, han provocado una caída de volúmenes de producción de tarritos en la fábrica muy significativa a lo largo de los últimos años. En concreto, en los últimos 10 se han perdido 6.300 toneladas, lo que representa un descenso del 57% de la producción.

Como contrapartida a esta situación, emergen nuevos formatos cada vez más en auge por resultar más cómodos para su consumo fuera del hogar, que son los pouches (bolsitas de plástico con boquilla). Dado que el volumen de venta en pouches no para de crecer y el volumen en tarritos no para de disminuir, DIRECCION000 ha decidido hacer una inversión en la fábrica de DIRECCION003 para cambiar el formato actual de vidrio por el formato de pouches.

En la nueva línea de producción de pouches debido a la tecnología de fabricación que utiliza y a su elevado grado de automatización las necesidades de personal por turno son inferiores a la actual línea de tarritos. Este cambio productivo supone que la posición que Usted ocupa de Paletizado va a ser amortizada. No obstante, ante dichas circunstancias, y como es práctica habitual en esta compañía, hemos buscado soluciones alternativas en aras a mantener su empleabilidad y, en este sentido, se le ofrece en este acto una oportunidad de reubicación en la Fábrica de DIRECCION005, sin necesidad de traslado de su domicilio particular, en el puesto de trabajo de Selección de legumbre salida cocedor, con el siguiente detalle:

1. Puesto de trabajo: Selección de legumbre salida cocedor, adaptándose al régimen de trabajo y a los calendarios y horarios que afecten al nuevo puesto de trabajo asignado, con efectos 20 de enero de 2020.

2. Antigüedad: será la antigüedad que tiene reconocida en este momento, es decir, 31/12/2006.

3. Condiciones salariales: el nivel de su puesto de trabajo será nivel 4 y su salario anual será de 24.658,56 Euros/brutos anuales de acuerdo con la tabla de niveles de la fábrica de DIRECCION005.

4. La diferencia entre su salario nivel actual 7 en la fábrica de DIRECCION001 y su nuevo salario nivel 4 en la fábrica de DIRECCION005 de 993,20 € año/brutos le será abonado en nómina bajo el concepto de Complemento personal, en 12 mensualidades iguales.

5. Este complemento personal se revisará en la misma forma que la tabla salarial del convenio colectivo de la fábrica de DIRECCION005 y será absorbible o compensable con futuros cambios de nivel ascente en su caso.

6. Se adaptará en el resto de condiciones a lo establecido en el Convenio Colectivo de DIRECCION000 del centro de trabajo de DIRECCION005 o cualesquiera otros acuerdos de dicha fábrica.

7. Ayuda por cambio de centro de trabajo:

- Primer y segundo año: 10.0000 € año/brutos

- Tercer y cuarto año: 7.500 € año/brutos

- Quinto y sexto año: 5.000 € año/brutos

- Séptimo y octavo año: 2.500 € año/brutos

En el supuesto de que retornara a la fábrica de DIRECCION001 antes de agotar dicha ayuda ésta quedará sin efecto.

8. Derecho de retorno a DIRECCION000., a su fábrica de DIRECCION001. Si en un plazo de cinco años desde la firma del presente documento la fábrica de DIRECCION005 dejara de pertenecer a DIRECCION000. tendrá derecho a retornar a DIRECCION000., a su fábrica en DIRECCION001, debiendo solicitarlo en el plazo de un mes desde que se produjera la comunicación oficial de tal circunstancia.

Le rogamos se sirva firmar su 'Recibí, Conforme' al pie de la copia de este escrito como expresión de su acuerdo con la citada propuesta.

Atentamente,

Director Fábrica de DIRECCION001

Ovidio

Recibí y Conforme

Azucena.'

Firmó el recibí y conforme con el traslado añadiendo porque 'la otra opción es poner fin a mi contrato con DIRECCION000.' Había acudido acompañada de dos representantes legales de los trabajadores.

3º) El centro de trabajo de DIRECCION001 y el de DIRECCION005 distan 61 kms que en automóvil se recorren en 47 minutos, desde el domicilio de la actora al centro de trabajo de DIRECCION005 hay una distancia de unos 58 kms. Hay mala comunicación por transporte público, si bien la actora no alega carecer de permiso de conducción ni de vehículo particular.

4º) Hubo varias reuniones con la RPLT por parte de responsables empresariales, así el 26/11/19, con el contenido que en autos consta y se da por reproducido; fue la RPLT la que remitió el borrador del acta de la reunión de fecha 2 de diciembre de 2019 a la demandada que tuvo lugar en la indicada data. En ella consta que, 'la reunión trae causa en que la nueva línea de producción de pouches que se va a instalar en la fábrica, debido a la tecnología de fabricación que utiliza y a su elevado grado de automatización, tiene unas necesidades de personal por turno inferiores a la actual línea de tarritos. Este cambio productivo supone que hay diferentes posiciones que van a ser amortizadas. No obstante, ante dichas circunstancias, se han buscado soluciones alternativas en aras a mantener la empleabilidad y, en este sentido, se ofrece una oportunidad de reubicación en la Fábrica de DIRECCION005, sin necesidad de traslado de su domicilio particular. Tras un periodo de intercambio de criterios y opiniones ambas partes,

ACUERDAN

1- Cuando se produzca una vacante en los puestos de trabajo actuales y en los de nueva creación, podrán presentarse al proceso de selección publicado en primer lugar, todos los trabajadores de la fábrica, así como las personas reubicadas en la fábrica de DIRECCION005 a fecha 20 de enero de 2020 como consecuencia de la instalación de la línea de pouches.

2- Si como consecuencia del cambio de puesto de trabajo, algún trabajador no se adaptara a su nueva posición en un plazo de 6 meses a contar desde el 20 de enero de 2020, se reactivará la amortización de puesto de trabajo en las condiciones previstas en el artículo 52c) del Estatuto de los Trabajadores y la empresa mejorará dichas condiciones de acuerdo con lo previsto en el art. 56.1 del ET.

3- Si antes del 20 de enero de 2020 se produjera una baja en la fábrica de DIRECCION001 y alguna de las personas a las que se le ha ofrecido reubicarse en DIRECCION005 cumpliera los requisitos para cubrir la misma, se le ofrecerá la opción de quedarse en la fábrica de DIRECCION001 en dicha posición.

5º) En una de las reuniones la RPLT conocidos ya los nombres de los que se verían afectados, expuso a la empresa que la demandante debía ser excluida de la medida dada su reducción de jornada, contestando la empresa que el criterio de selección debía ser el mismo para todos los trabajadores y que si la RPLT quería proponer otro distinto del objetivo de la antigüedad lo expusiese, lo que no hizo.

La empresa se reunió con la trabajadora en data 27/11/2019, cita a la que asistió acompañada también de dos representantes legales de los trabajadores, exponiéndosele que la instalación de la nueva línea de pouches, conllevaba la amortización de PPTT en su sección, que ella estaba afectada por su menor antigüedad frente a otros empleados, teniendo dos opciones o el traslado al centro de producción de DIRECCION005, con compensación de gastos y otras condiciones ventajosas que se le participaban, o la extinción de su relación laboral con la máxima indemnización legal para el despido improcedente, y un servicio de recolocación externo, lo que debía pensarse y dar una respuesta a la empresa. Dicha reunión se mantuvo en los mismos términos con los demás afectados de modo individualizado.

La empresa amplió el plazo inicial concedido a los trabajadores para que comunicasen su decisión, a instancia de la RPLT.

A su vez, la RPLT convocó a los trabajadores a una asamblea extraordinaria para el jueves 28/12/19 al objeto de informarles de la reunión con la empresa del día 26 anterior.

A instancia del comité de empresa se obtuvo la mejora de ciertas condiciones respecto de las inicialmente ofrecidas por la empresa, así verbigracia respecto del plazo de retorno a la fábrica de DIRECCION001 del personal trasladado a DIRECCION005, si este centro dejaba de pertenecer a DIRECCION000, pasando de tres a cinco años, no de modo indefinido cual solicitaba el comité de empresa, y no de todas las que el comité propuso en email de fecha 28/11/19 que obrando en autos se da en este momento por reproducido, entre ellas la relativa a una mayor compensación de gastos por el traslado.

6º) Al final se decidió el traslado a DIRECCION005 de cinco trabajadores, entre ellos la actora, de los inicialmente designados por la empresa por estricto criterio de antigüedad, y no de los seis concretos contemplados en un principio, porque se presentó voluntario para el traslado otro distinto. De los demás excedentes operarios de fabricación uno pasó a jubilación, otro a técnico al tener formación como mecánico y otro optó por extinguir su relación laboral en las condiciones ventajosas ofrecidas.

Hay otras tres operarias en tarritos con reducción de jornada que no se han visto afectadas, por su mayor antigüedad.

7º) Como consecuencia de vacantes en otras posiciones de la fábrica de DIRECCION001, 15 o 20 días antes del 26/11/2019 habían salido de la sección de tarritos tres personas, dos con destino a logística y una tercera llamada Edurne a 'leches', todos ellos más antiguos que la actora.

8º) Se contemplaban inicialmente 10 excedentes, de los 20 trabajadores de tarritos, a cuatro de ellos la empresa les ofrecería dos opciones, buscarles trabajo en la nueva estructura si aceptan las nuevas condiciones laborales, o la amortización de su PT con la máxima indemnización por despido improcedente que proceda y ayuda activa para la búsqueda de otro empleo, los otros seis serían los que tuviesen menor antigüedad, con las dos opciones ya precisadas supra. En cuanto a los otros 10 no afectados, la empresa planteó un ERTE mientras se instalaba la nueva línea de producción de pouches, siguiéndose el periodo de consultas con la RPLT celebrándose reuniones en fechas 11, 16, 18 y 20 de diciembre de 2.019.

9º) La línea de producción de pouches requiere mucho menos personal al estar muy automatizado el proceso, ser de menor duración y encontrarse toda la línea de producción en una misma planta y no en dos como antes.

Antes de acordarse la instalación de esta nueva línea de producción, y ante la disminución del volumen de ventas o de pedidos de tarritos, en 2015 ya se había decidido que las dos líneas de tarritos existentes, de frutas y de salados - carnes y pescados -, no iban a funcionar simultáneamente, sino de modo alternativo, y se tomaron otras decisiones encaminadas a mejorar los resultados económicos que no revirtieron en cambio la tendencia: gama de productos Premium, productos Bio,....'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Doña Azucena contra la empresa DIRECCION000., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la empresa demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, sin haber lugar a declarar nulo ni injustificado el traslado de autos y sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales, y con rechazo de la excepción de falta de acción.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por DOÑA Azucena y por DIRECCION000. formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de Junio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de Julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo desestimó la demanda de la trabajadora, interpuesta contra la decisión empresarial de trasladarla a otro centro de trabajo, a fin de conseguir que se declare nula o, subsidiariamente, injustificada.

Tanto la demandante como la empresa recurren en suplicación. Aquella insiste en sus pretensiones y la empresa, DIRECCION000., defiende la falta de acción que alegó en la contestación de la demanda. Cada parte impugnó el recurso de la contraria.

SEGUNDO.-El recurso de la empresa debe examinarse primero, dado su objeto. Se compone de un motivo único, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción de los arts. 1.258, 1.261, 1.262, 1.274, 1.281, 1.809 y 1.816 del Código Civil, en relación con la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009 (rec. 1067/2008) y 28 de abril de 2004, entre otras.

Alega que la sentencia deja constancia de la existencia de una negociación entre empresa y trabajadora, con conocimiento y asistencia de los representantes legales de los trabajadores, cuyo resultado constituyó 'una auténtica transacción en el sentido del art. 1.809 del Código Civil'. La carta de comunicación del cambio de centro de trabajo es firmada por la demandante 'como expresión de su acuerdo con la citada propuesta', y con conocimiento de las circunstancias determinantes de la medida y de las consecuencias que originaba. El acuerdo alcanzado produce plenos efectos y uno de ellos es que priva de acción a la demandante para impugnar la medida. Añade que la demandante actúa de mala fe pues, a pesar de lo acordado, presentó la demanda.

Las alegaciones de la empresa olvidan un dato fáctico esencial. La sentencia de instancia no deja constancia de una negociación libre entre las partes, sólo del sometimiento a la demandante de dos opciones fijadas previamente por la empresa, a fin de permitirle escoger entre ellas: el cambio de centro de trabajo o la extinción del contrato. Que la demandante fuera informada sobre las causas productivas y técnicas que motivaban la amortización de varios puestos de trabajo en el centro de DIRECCION001, que los representantes legales de los trabajadores tuvieran conocimiento de los medidas empresariales para afrontar dichas causas e incluso participaran en su diseño para disminuir los perjuicios de los trabajadores afectados y que las condiciones finales ofrecidas fueran más favorables a las previstas en la ley, no significa que la trabajadora se encontrara en pie de igualdad con la empresa en el momento de aceptar una de esas dos opciones. La demandante no participó en la fijación de las opciones -cambio de centro o extinción contractual- ni en su configuración, ni en la elaboración de la carta de notificación, sino que tuvo que escoger dentro del marco establecido por la empresa, como expresivamente lo refleja la trabajadora en la comunicación escrita, al añadir que se mostraba conforme con el traslado 'porque la otra opción es poner fin a mi contrato con DIRECCION000 S.A.'.

Ninguno de los artículos invocados en el recurso sobre el régimen general de los contratos o la transacción, ni la jurisprudencia citada permite que un consentimiento prestado con estas limitaciones de origen constituya un acuerdo o transacción con eficacia liberatoria para la empresa, de modo que impida a la trabajador el ejercicio de su derecho a impugnar el traslado, reconocido específicamente en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores y protegido con carácter general en el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. El motivo debe desestimarse.

TERCERO.-El recurso de la demandante comienza con un motivo, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, en el que solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, para añadir en su último párrafo el texto siguiente: No existe en el colegio ningún programa de apertura ni cierre del mismo fuera del mismo'.

La solicitud debe rechazarse. Incumple el requisito esencial de señalar de forma suficiente para su identificación, el concreto documento o pericia en que basa el intento revisor pues se limita a indicar '(folio 36)', sin dato alguno complementario y sin analizar la eficacia probatorio del medio de prueba invocado (art. 196.2 y 3 LJS).

Además, como señala la empresa en el escrito de impugnación del recurso, el añadido es superfluo. La sentencia consigna el horario lectivo del hijo de la demandante en el centro donde cursa estudios, sin dar pie a entender que el colegio está abierto y puede atender al menor durante un horario más amplio.

CUARTO.-En el segundo motivo de recurso, con amparo formal en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 40 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 14, en relación con los arts. 10 y 39 de la Constitución y el art. 13.5 del Convenio Colectivo de la empresa DIRECCION000., Fábrica de DIRECCION001.

Son varias las alegaciones. Por su orden de exposición, comienza con la naturaleza de la medida impuesta y su distinta consideración por parte de la empresa.

Según consta en la sentencia de instancia, las circunstancias del cambio impuesto a la demandante son:

a.- El nuevo centro, en DIRECCION005, dista 61 km del centro de DIRECCION001, que en automóvil se recorren en 47 minutos. Desde el domicilio de la demandante al centro de DIRECCION005 hay una distancia de unos 58 km. La comunicación por transporte público es mala, 'si bien la actora no alega carecer de permiso de conducción ni de vehículo particular'.

b.- El puesto de trabajo es diferente. En DIRECCION001, desempeñaba la actividad de paletizado en la línea de tarritos de puré infantil. En DIRECCION005, se le destinó a selección de legumbre salida cocedor, adaptándose al régimen de trabajo y a los calendarios y horarios que afecten al nuevo puesto asignado.

c.- Las condiciones salariales del nuevo puesto varían. En DIRECCION001 el nivel del puesto era el 7, en DIRECCION005 el 4, y el salario superior en 993,20 € año al de DIRECCION005, circunstancia por la que se reconoce a la trabajadora un complemento personal que se revisará en la misma forma que la tabla salarial del Convenio Colectivo de la fábrica de DIRECCION005 y será absorbible o compensable con futuros cambios de nivel ascendente en su caso. En el resto de condiciones pasa a sujetarse por el Convenio Colectivo de DIRECCION000 del centro de trabajo de DIRECCION005 o cualesquiera otros acuerdos de dicha fábrica.

Son datos que encajan el supuesto en la movilidad geográfica delimitada en el art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se desprende del art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Es traslado en sentido estricto, el cambio a un centro de trabajo de la misma empresa que exija cambios de residencia ( art. 40.1ET). Para determinar la concurrencia de este requisito ha de atenderse a las circunstancias del caso ( STS 16-04-2003 (rec. 2257/2002). Lo decisivo es que las condiciones reales del nuevo desplazamiento hagan éste muy gravoso para el trabajador.

La distancia entre los centros de DIRECCION001 y DIRECCION005 y con el domicilio de la demandante, unida a la inexistencia de transporte público rápido, originan un sensible perjuicio a la trabajadora, de tiempo y dinero en el desplazamiento al trabajo, además del mayor riesgo derivado de la circulación habitual durante un trayecto muy superior al de antes.

Asimismo, el traslado lleva aparejado la modificación de otras condiciones de trabajo. Las materias afectadas y sus efectos combinados justifican para dichos cambios la calificación de modificaciones sustanciales, conforme a lo dispuesto en el art. 41.1ET. Suponen una trasformación de aspectos fundamentales de la relación laboral cumpliendo los requisitos que señala la jurisprudencia [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de abril de 2012 (rec. 156/2011) y las que cita].

Aunque la empresa no lo haya entendido así y calificara el cambio de 'reubicación de centro de trabajo', cumplió satisfactoriamente los requisitos de notificación escrita y preaviso de 30 días a la demandante exigidos en el art. 40.1ET (son 15 días cuando se trata de una modificación sustancial del art. 41ET). La demandante tuvo conocimiento oportuno de la medida y esa calificación empresarial no le impidió reaccionar, máxime si se atiende a que la trabajadora no cuestiona la existencia de las causas productivas y técnicas aducidas por la empresa para imponer el cambio.

Además, el núcleo del proceso es la incidencia de la decisión de DIRECCION000 en la reducción de jornada por cuidado de hijo que tenía reconocida la demandante, con una posible violación de los derechos fundamentales de la trabajadora. Aunque se entendiera que no hubo traslado en sentido estricto y se calificara de modificación accidental de las condiciones de trabajo, encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario ( STS 9-2-2010 (REC. 1605/2009), la violación denunciada podría producirse.

QUINTO.-La sentencia de instancia no aprecia que la medida implantada ocasione dificultades a la demandante en la conciliación de la vida familiar y laboral. De ser así, no habría razón para continuar el análisis, pues el ejercicio del derecho de reducción de jornada por cuidado de la hija menor no estaría afectado.

Los hechos que en la sentencia se refieren a este aspecto son:

a.- La demandante tiene una hija, de 9 años, que cursa estudios en un colegio de DIRECCION003, localidad cercana a DIRECCION001 y a DIRECCION004, población donde reside. El horario lectivo de la menor es de 9.30 a 16 horas, salvo los meses de junio y septiembre en los que es de 10 a 14 horas.

b.- El horario laboral de la demandante es de 9,30 a 13,30 horas, con la reducción de jornada de 50% que tiene reconocida. Su esposo presta servicios en Oviedo en horario de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas.

c.- Junto con estos datos han de tenerse en cuenta los relativos al tiempo que tarda la trabajadora desde su residencia al centro de DIRECCION005.

Con el traslado a DIRECCION005 surgen para la demandante grandes dificultades para compatibilizar el trabajo con el cuidado de la hija menor. Para cumplir con el horario, dado el desplazamiento a realizar, debe separarse de la hija menor con bastante antelación al comienzo de las clases y aunque el inicio de éstas se retrasa media hora en los meses de junio y septiembre, la hora de salida pasa a ser las 14 horas, con lo que también tiene dificultades para recoger a su hija. El horario y lugar de trabajo del padre tampoco permite salvar con facilidad las dificultades.

La empresa señala que la trabajadora puede modificar el horario. Sumada la jornada laboral al tiempo de desplazamiento resulta claro, sin embargo, que el traslado de la demandante le ocasiona en gran trastorno hasta el extremo de comprometer seriamente la finalidad de la reducción de jornada.

En el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores se regula la reducción de jornada por razones de guarda legal, con disminución proporcional de salario, que es el derecho ejercido por la trabajadora. En el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, citado por la recurrente, se regula un derecho distinto, el de adaptación de jornada. No obstante, ambos forman parte del conjunto de derechos establecidos para conciliar la vida familiar y laboral y esta común naturaleza constituye el elemento esencial en el examen del asunto.

Estos derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, responden a una doble tendencia. La que intenta conseguir una ordenación más racional del tiempo de trabajo, a fin de congeniar los intereses de la empresa con los intereses de los trabajadores derivados de su natural pertenencia a familias que les exigen dedicar tiempo a sus integrantes, sobre todo a hijos menores y familiares dependiente, ámbito en el cual no puede pasar por alto que los poderes públicos deben asegurar la protección de la familia ( art. 39.1 CE). También, la que persigue igualar la situación entre hombres y mujeres. Al interferir en las facultades organizativas de la empresa sobre el tiempo de trabajo y poder afectar a la capacidad productiva surgen conflictos en su ejercicio.

Aunque son derechos en desarrollo para conseguir una titularidad indistinta y compartida por hombres y mujeres ( art. 44.1 Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), es una circunstancia conocida que aún hoy día, a pesar de la tendencia a un reparto más equilibrado de las tareas y responsabilidades familiares, las mujeres siguen asumiendo cargas mayores en el cuidado de los hijos y familiares. Esta característica hace que tengan una mayor exposición a conflictos con la empresa sobre el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, con afectación directa al desenvolvimiento y conservación de la relación de trabajo. Son elementos que ponen en riesgo los principios de igualdad ante la ley y de no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales y familiares ( art. 14 CE) cuya salvaguarda, especialmente de la igualdad por razón de sexo, ha exigido una protección reforzada, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional:

<> ( sentencia del Tribunal Constitucional 108/2019, de 30 de septiembre).

Son, por todo ello, derechos de dimensión constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, de 15 de enero). Tal característica exige que su interpretación deba favorecer su ejercicio. Para validar decisiones empresariales limitativas, será insuficiente basar la razonabilidad y no arbitrariedad de éstas en los objetivos de garantizar el funcionamiento de la empresa o la mejora de su productividad, o apelar a los derechos de propiedad privada y de libertad de empresa ( arts. 33 y 38 CE), pues habrá que determinar si respetan los principios constitucionales que los derechos de conciliación cumplen y si son las medidas estrictamente imprescindibles.

Volviendo al supuesto objeto de examen, las causas productivas y técnicas que originaron en el centro de DIRECCION001 y la necesidad de amortizar puestos de trabajo son reales y están explicadas en la comunicación entregada a la trabajadora. Aunque por la empresa, con la colaboración de los representantes de los trabajadores, se intentó amortiguar las consecuencias negativas para los afectados, finalmente cinco trabajadores fueron destinados al centro de DIRECCION005, elegidos por el criterio de antigüedad. Entre los trasladados se encontraba la demandante, a diferencia de otras tres trabajadoras con reducción de jornada, que por su mayor antigüedad continuaron en el centro de DIRECCION001.

La sentencia del Juzgado relata asimismo que <>. Por tanto, coincidiendo con la adopción de los traslados, se produjeron movimientos internos en la empresa, relacionados también con el objetivo de disminuir el personal destinado a la sección de tarritos, línea de fabricación causante del descenso productivo y de rendimiento del centro de trabajo.

En unos y otros cambios, el criterio de antigüedad fue el determinante para decidir los movimientos de trabajadores e incluso fue consentido por la representación legal de los trabajadores, que no propuso un criterio alternativo a pesar de la sugerencia que la empresa les hizo en este sentido (hecho probado quinto).

En el Convenio Colectivo del centro de trabajo (BOPA de 31 de enero de 2019), la antigüedad no es el primer criterio para cambiar el personal de un puesto a otro, pues esa posición corresponde a la eficiencia (art. 13.4). La demandante para su permanencia en el centro de DIRECCION001 alega una polivalencia que la empresa no le niega y aunque la sentencia del Juzgado indica que también es predicable de los demás afectados, lo cierto en que la demandada adoptó el criterio de la antigüedad prescindiendo incluso de atender al criterio preferente según el convenio colectivo y de efectuar una valoración individualizada que comprendiera la situación de la trabajadora.

Además, en el Convenio Colectivo se establece un Plan de Igualdad que 'tiene la finalidad de definir y especificar medidas que garanticen que todos los procesos de la empresa se realizan de acuerdo al principio de igualdad de oportunidades, consiguiendo así la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres, eliminar la discriminación por razón de sexo' y se crea una comisión de seguimiento del Plan de Igualdad 'para analizar el seguimiento de las acciones especificadas en el Plan y mantenerlo actualizado, impulsando nuevas medidas y/o acciones de mejora' (art. 33).

La apelación al criterio de antigüedad para la permanencia en la fábrica de DIRECCION001 supone fijar una regla distinta de la fijada en el Convenio Colectivo. Su aparente objetividad no elimina la transgresión de lo dispuesto convencionalmente. Ante el perjuicio que el traslado de centro causa a la demandante en el derecho de conciliación de la vida familiar y laboral, pues sin alterar las condiciones formales de su ejercicio, perjudica sensiblemente su objetivo y dada la relevancia constitucional de ese derecho, la simple apelación a la antigüedad no despeja las dudas sobre el trato dato a la trabajadora.

Recaía sobre la empresa la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado. A esta carga se refieren los arts. 96.1 y 181.2LJS. Según el primero de éstos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Atender si más al criterio de antigüedad resulta insuficiente para cumplir esta carga y justificar el traslado de la demandante, según ha quedado expuesto. La consecuencia es la nulidad de la medida empresarial (art. 138.7LJS).

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Azucena revocamos la sentencia dictada el 24 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra la empresa DIRECCION000.

Declaramos nula y sin efecto la decisión de la empresa de trasladar a la demandante al centro de trabajo de DIRECCION005. Condenamos a la empresa demandada a cumplir la declaración precedente, reintegrando a la trabajadora en el centro de DIRECCION001 y en las condiciones de trabajo correspondientes.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.