Sentencia Social Nº 1212/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2541/2008 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Recurso nº. 2541/08

Recurso contra Sentencia núm. 2541/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, veintiuno de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1212/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2541/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 756/07, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de SERGEVA SUMINISTROS SL Y HERGI RENTA SL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y Carlos Jesús , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de abril de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por SERGEVA SUMINISTROS SL y HERGI RENTA SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Carlos Jesús, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La mercantil demandante SERGEVA SUMINISTROS SL con CCC 46106828730 , NIF B96427919 , tiene su domicilio social en la Ctra. Tabernes- Lliria, km 67,3 de Godelleta.

La tambien demandante HERGI RENTA SL, con NIF B97524722 tiene su domicilio social en la Plaza Virgen de los Dolores c. 209, s/n de Moncada.

El trabajador Carlos Jesús nacido el 12-02-1974 , con Dni y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000, venia prestando sus servicios para la empresa MIGUEL ANGEL TOMAS RUIZ, con CCC 46123184546, NIF 21012149-Q, dedicada a la actividad de construcción general de inmuebles, con domicilio en Valencia, Calle Alcalde Albors nº 13, con categoría profesional de oficial montador de 3ª y antigüedad de 9 de enero de 2006. Dicha empresa tenia cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE.

SEGUNDO.- El dia 13 de enero de 2006 , sobre las 17 horas, el trabajador sufrió un accidente de trabajo desempeñando sus servicios en la localidad de Moncofa, Castellon, siendo el centro de trabajo la construcción de un edificio de viviendas, que consta de planta baja, tres alturas y terraza, sito en la Calle Castellon cruce Cami La Vall. El promotor de dicha obra es UNIVERSAL BUILDING SL, que contrató con CONSTRUCCIONES SIXTO SANCHEZ CAMACHO SL la ejecución total de la obra; a su vez , CONSTRUCCIONES SIXTO SANCHEZ CAMACHO SL contrató con HERGEVA SUMINISTROS SL el alquiler y montaje de un andamio metalico de fachada; Hergeva Suministros SL subcontrató con HERGI RENTA SL el suministro de dicho andamio, y Hergi Renta SL subcontrató con MIGUEL ANGEL TOMAS RUIZ el montaje del andamio.

TERCERO.- El jefe de obra designado por Construcciones Sixto Sanchez Camacho SL era Francisco Orihuela. El accidente se produjo cuando los trabajadores de MIGUEL ANGEL RUIZ TOMAS procedían al montaje del andamio metalico de fachada en la Calle Castellon. Dicho andamio estaba formado por seis alturas de unos 2,5 m cada una. El trabajador accidentado se hallaba en la planta baja recogiendo material cuando le golpeó en la cabeza una pieza del andamio que se montaba, en concreto una vertical de paso , desde la tercera altura, en la que se encontraba el tambien trabajador de Miguel Angel Ruiz Tomas , Ernesto . Dicha pieza media un metro aproximadamente , con un peso de unos 8 kg. El trabajador no llevaba puesto el casco de proteccion , sufriendo fractura y contusiones en el craneo.

CUARTO.- El trabajador accidentado no había recibido formación especifica sobre montaje de andamios, o prevencion de riesgos laborales. Los trabajos de montaje del andamio eran dirigidos por MIGUEL ANGEL RUIZ TOMAS, a quien, en relacion a la obra de Moncofa, Hergi Renta SL se limitó a entregar el manual de montaje del andamio, certificando dicha empresa que el Sr. Juan Luis superó un curso de un dia en fecha 21-12-05 sobre "tecnicas de montaje de andamio europeo según las normas EN 12810 y EN 12811"; a su vez , no se planificó por las empresas la realización de estos trabajos , de modo que durante la realización de dicho montaje no se habia procedido a delimitar areas protegidas contra el riesgo de caida de objetos.

QUINTO.- La Inspección de Trabajo de Castellon realizó el preceptivo informe del accidente y se levantó, además , el Acta de Infracción número 145/06 en fecha 29-03-2006, considerando que se han infringido las normas de prevencion de riesgos laborales, por infraccion de las siguientes normas legales y reglamentarias: art. 11,1 , C y Anexo IV, parte C, punto 5,a del RD 1627/97 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones minimas de seguridad y salud en obras de contruccion; art. 5 y Anexo II, apartado 4,3,7 del RD 1215/7, sobre disposiciones minimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo , y art. 14,1 y 19 de la Ley 31/95 de Prevencion de Riesgos Laborales . Se declara responsable al empresario Juan Luis y se aprecia responsabilidad solidaria de HERGEVA SUMINISTROS SL y HERGI RENTA SL según el art. 42,3 del R.D. 5/2000 de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el 11,2 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones minimas de seguridad y salud en las obras de contruccion.

La conducta empresarial se tipifica como infraccion administrativa GRAVE en grado minimo según el art. 12,16 f) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , proponiendo la imposición de una multa de 1503 euros, atendidos los criterios de graduación del art. 39,1 y 3 de la citada norma, apreciandose como circunstancias agravantes el daño sufrido por el trabajador según el art. 39,3,c) del mismo texto legal. Notificada el acta de infracción a las interesadas, no se efectuaron alegaciones, siendo confirmada por Resolución del Director Territorial de Empleo y Trabajo de Castellon en fecha 8 de septiembre de 2006. Dicha Resolución devino firme al no haberse interpuesto recurso de alzada por ninguna de las empresas interesadas.

SEXTO.- La Inspeccion Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellon, remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSS , con una propuesta de recargo a cargo de la empresa responsable del 30% y dio lugar a la apertura de un expediente de "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo", por acuerdo de fecha 8 de mayo de 2006, siendo presuntamente responsables las empresas MIGUEL ANGEL TOMAS RUIZ, SERGEVA SUMINISTROS SL y HERGI RENTA SL.

SEPTIMO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4 de mayo de 2007, se declaró la responsabilidad solidaria de las empresas demandantes y de MIGUEL ANGEL TOMAS RUIZ por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por don Carlos Jesús en fecha 13-01-2006, y la procedencia de incrementar, con cargo exclusivo a dichas empresas en un 30% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente. El hecho 2º de dicha resolucion consta que, "la Inspección de Trabajo propone en su escrito de iniciación un incremento del 30% en virtud de lo establecido en el art. 123 de la Ley General de Seguridad Social y 24 del Decreto 1646/72 de 23 de junio, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omision de medidas de seguridad con infraccion del art. 11 ,1 c) y Anexo IV parte C punto 5 a) del Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre . Articulo 5 y Anexo II del, apartado 4.3.7 del Decreto 1215/97 y articulos 14 ,1 y 19 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre . Articulo 42,3 del decreto 5/2000 y 11.2 del Decreto 1627/97 ya citado sobre responsabilidad solidaria".

Dicha Resolución se dictó previo dictamen propuesta del EVI de fecha 24-05-2007, que aprecia el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo en dicho accidente, y propone un incremento del 30% sobre las prestaciones que se produzcan como consecuencia del mismo.

El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal de 13-01-2006 al 17- 12-2006, por un total de 9166,56 euros. El importe inicial del recargo se fijó en 2749,97 euros.

Disconforme la mercantil MIGUEL ANGEL TOMAS RUIZ interpuso reclamación previa , solicitando se revoque la mencionada resolución y se declare que no existió responsabilidad empresarial. Para ello alega en síntesis: que el expediente sancionador estaba suspendido y no se comunico su reanudacion, la falta de nexo causal al producirse el accidente de forma fortuita y negligencia del trabajador. Tambien se interpuso reclamación previa por SERGEVA SUMINISTROS SL, por existir procedimiento penal , estar el expediente sancionador suspendido sin haber comunicado su reanudacion y la falta de nexo causal; por su parte, HERGI RENTA SL alego tambien la existencia de procedimiento penal, estar el expediente sancionador suspendido sin haber comunicado su reanudacion y la falta de nexo causal.

La Reclamación fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha, registro de salida, 8 de enero de 2008.

OCTAVO.- Por el accidente acaecido se siguen Diligencias Previas nº 289/06, ante el juzgado de Instrucción nº 1 de los de Nules, en tramite a fecha del juicio.

NOVENO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social por SERGEVA SUMINISTROS SL con fecha de entrada en RUE de los Juzgados de Valencia en fecha 5-10-2007. Por auto de fecha 13-03-2008 se acordó la acumulación de los seguidos con el numero 827/07 ante el Juzgado Social nº 16 de Valencia a instancia de HERGI RENTA SL.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes demandantes, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos en los que las empresas demandantes articulan el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Valencia que desestima sus pretensiones sobre impugnación del recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social por el incumplimiento empresarial de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por D. Carlos Jesús, habiendo sido impugnado el recurso de contrario por el trabajador codemandado, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- 1. Al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se formulan dos revisiones respecto a la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia.

2. La primera afecta al hecho probado cuarto para el que propone el siguiente tenor: "El andamio suministrado por Hergi Renta, S.L. estaba considerado por el Ministerio de Trabajo como susceptible de sustituir el plan de montaje, utilización y desmontaje por las instrucciones del fabricante. Hergi Renta , S.L. facilitó las instrucciones sustitutivas del plan de montaje, denominadas "Manual de Montaje del Andamio Europeo" que fue entregado a los trabajadores don Carlos Jesús y don Ernesto, empleados del autónomo Juan Luis . Éste fue formado por Hergi Renta para el montaje del andamio, en curso impartido el día 21/12/05 sobre "técnicas de montaje de andamio europeo según las normas EN 12810 y EN 12811."

Dicha modificación que se apoya en el documento n.º 1 de la parte actora (certificado de Hergi Renta sobre formación de D. Juan Luis ) , en el informe pericial aportado, en los documentos nº 7 y 8 de las demandantes (nota informativa y comunicación del Ministerio de Trabajo) y en el expediente elaborado por la Inspección de Trabajo, no puede prosperar ya que como recordaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia 71/02 , de 8 de abril ), la revisión de hechos "... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del Juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos , "sin referencias genéricas", ... con esta forma de proceder lo que están tratando de conseguir los recurrentes es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la Sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera ... extraordinario, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al Juzgador de instancia..." Al margen de lo expuesto también se ha de rechazar la modificación propuesta porque de los documentos reseñados no se evidencia que el trabajador accidentado hubiera recibido formación específica sobre montaje de andamios o prevención de riesgos laborales , lo que se niega en la redacción original, sin que la misma resulte errónea por los documentos que pretenden modificarla, recogiéndose ya en el hecho probado cuarto que los trabajos de montaje del andamio eran dirigidos por Miguel Ángel Ruiz Tomás a quien en relación a la obra en cuestión, Hergi Renta, S.L. se limitó a entregar el manual de montaje del andamio, certificando dicha empresa que el Sr. Juan Luis superó un curso de un día en fecha 21-12-05 sobre "técnicas de montaje de andamio europeo según las normas EN 12810 y EN 12811", figurando también en la redacción original que "no se planificó por las empresas la realización de estos trabajos, de modo que durante la realización de dicho montaje no se había procedido a delimitar áreas protegidas contra el riesgo de caída de objetos", lo que tampoco se ve desvirtuado con la documental en que se apoya la modificación instada por las recurrentes.

3. La segunda revisión fáctica persigue la adición al hecho probado quinto del siguiente párrafo: "La Inspección de Trabajo no considera infringido ningún artículo del RD 485/97 sobre disposiciones mínimas en materia de Señalización de Seguridad y Salud en el trabajo , ni tampoco el punto 2 del Anexo IV, parte C, del RD 1627/97, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción; ni ninguna otra norma relativa a la delimitación o señalización de áreas contra el riesgo por caídas de objetos."

La adición transcrita se apoya en el expediente elaborado por la Inspección de Trabajo sobre el accidente y en la Resolución de la Dirección Provincial del INSS y la misma no puede ser acogida porque, como ya se dijo antes, la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se ha de rechazar al compadecerse mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ), además de que la propuesta del recargo de prestaciones realizada por la Inspección de Trabajo y la Resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se impone el recargo sí que consideran infringido el artículo 11.1.c y Anexo IV parte C punto 5 a) del RD 1627/97 y el art. 11.2 del susodicho RD, basta la lectura de la referida Resolución, obrante a los folios 64 y 65 para su constatación.

TERCERO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica de la resolución impugnada se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial , en aplicación de los arts. 4.3 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales y el 123 de la Ley General de la Seguridad Social. Razonan las recurrentes que la firmeza del Acta de Infracción no es determinante del recargo de prestaciones en contra de lo afirmado por la Sentencia de instancia. También denuncian la infracción de la doctrina jurisprudencial de aplicación del recargo de prestaciones, en tanto en cuanto no puede imponerse el recargo por la infracción de una norma genérica; así como la infracción del Anexo IV , apartado 4.3.7 del RD 1215/97 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (andamios) al no ser necesaria la elaboración de un plan de montaje, utilización y desmontaje, cuando se trate de andamios que dispongan del marcado CE , pudiendo ser sustituido el citado plan por las instrucciones específicas del fabricante, sobre el montaje, utilización y desmontaje de los equipos, pudiendo en estos caso ser dirigidas las operaciones por una persona que disponga de una experiencia certificada por el empresario en esta materia de más de dos años y cuente con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones de nivel básico. Igualmente se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que exige la traslación al ámbito de la potestad sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, aduciendo que la Sentencia de instancia entiende que las supuestas infracciones cometidas por las empresas dieron lugar a la existencia de zonas no protegidas contra el riesgo de caída de objetos durante el montaje del andamio, cuando ni el acta de infracción ni el expediente administrativo se refieren a dicha infracción , haciendo hincapié en que se traslada indebidamente a ambas empresas demandantes la responsabilidad por el incumplimiento por los trabajadores de las normas sobre equipos de protección individual, cuando hay un coordinador de la obra en materia de seguridad que estaba presente en el momento del accidente de trabajo y que es empleado del contratista principal que no está sancionado. Por último denuncian las recurrentes la infracción de la doctrina jurisprudencial de desarrollo del recargo en cuanto a la intervención de la conducta del trabajador por entender que la imprudencia temeraria del mismo al no llevar casco en una obra en construcción, excluye la imposición del recargo.

Con carácter previo a examinar las diversas infracciones jurídicas denunciadas, se ha de señalar que los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales y no contra su fundamentación jurídica , de modo que aunque no se compartieran todos los razonamientos de la Resolución impugnada si el fallo de la misma es acorde con la normativa aplicable no cabría sino su confirmación, sin que constituya además jurisprudencia la doctrina establecida por las Sentencias de los Tribunales Superiores de justicia en las que se vienen apoyar, en ocasiones de forma exclusiva, las empresas recurrentes para denunciar la doctrina jurisprudencial que entienden infringida por la Sentencia de instancia.

Hechas las anteriores puntualizaciones, se ha de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ) y según la cual los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y , prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En el presente caso, del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, interesa destacar que el trabajador codemandado sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Miguel Ángel Tomás Ruiz que fue subcontratada por Hergi Renta, S.L. para el montaje del andamio en la construcción de un edificio de viviendas. A su vez Hergi Renta, S.L. había sido subcontratada por Sergeva Suministros , S.L. para el suministro del referido andamio y Sergeva Suministros, S.L. había sido subcontratada por Construcciones Sixto Sánchez Camacho para el alquiler y montaje del indicado andamio metálico de fachada que estaba formado por seis alturas de unos 2,5 m cada una. El accidente de trabajo se produjo cuando el trabajador demandado que no llevaba casco, se encontraba en la planta baja recogiendo material y fue golpeado en la cabeza por una pieza del andamio que se montaba, en concreto una vertical de paso , desde la tercera altura, en la que se encontraba también el trabajador de Miguel Ángel Ruiz Tomás, Ernesto . La indicada pieza media un metro aproximadamente y pesaba unos 8 kgs. El trabajador accidentado no había recibido formación específica sobre montaje de andamios, o prevención de riesgos laborales y como consecuencia del accidente sufrió fractura y contusiones en el cráneo. Los trabajos de montaje del andamio eran dirigidos por Miguel Ángel Ruiz Tomás, a quien, en relación con la obra en cuestión, Hergi Renta se limitó a entregar el manual de montaje del andamio, certificando dicha empresa que el Sr. Juan Luis superó un curso de un día en fecha 21-12-05, sobre "técnicas de montaje de andamio europeo según las normas EN 12810 y EN 12811" , a su vez no se planificó por las empresas la realización de estos trabajos, de modo que durante la realización de dicho montaje no se había procedido a delimitar áreas protegidas contra el riesgo de caídas de objetos.

De los anteriores datos se evidencia que las empresas demandantes incumplieron lo establecido en el art.11.1.c y Anexo IV parte C punto 5,a del R.D 1627/97 de 24 de octubre ya que el indicado art. 11 al establecer las obligaciones de los contratistas y subcontratistas, prevé en su nº 1, c) que los contratistas y subcontratistas estarán obligados a "Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto , durante la ejecución de la obra." A su vez el Anexo IV parte c (Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales) punto 5 ,a del susodicho RD señala en cuanto a los andamios que los mismos "deberán ajustarse a lo establecido en su normativa específica". Por su parte el Anexo II del R.D.. 1215/97 referente a "Disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo" establece en su punto "4.3.7 . Los andamios sólo podrán ser montados, desmontados o modificados sustancialmente bajo la dirección de una persona con una formación universitaria o profesional que lo habilite para ello, y por trabajadores que hayan recibido una formación adecuada y específica para las operaciones previstas, que les permita enfrentarse a riesgos específicos de conformidad con las disposiciones del artículo 5, destinada en particular a:

a) La comprensión del plan de montaje , desmontaje o transformación del andamio de que se trate.

b) La seguridad durante el montaje, el desmontaje o la transformación del andamio de que se trate.

c) Las medidas de prevención de riesgos de caída de personas o de objetos.

d) Las medidas de seguridad en caso de cambio de las condiciones meteorológicas que pudiesen afectar negativamente a la seguridad del andamio de que se trate.

e) Las condiciones de carga admisible.

f) Cualquier otro riesgo que entrañen las mencionadas operaciones de montaje, desmontaje y transformación.

Tanto los trabajadores afectados como la persona que supervise dispondrán del plan de montaje y desmontaje mencionado en el apartado 4.3.3, incluyendo cualquier instrucción que pudiera contener.

Cuando, de conformidad con el apartado 4.3.3, no sea necesaria la elaboración de un plan de montaje, utilización y desmontaje, las operaciones previstas en este apartado podrán también ser dirigidas por una persona que disponga de una experiencia certificada por el empresario en esta materia de más de dos años y cuente con la formación preventiva correspondiente, como mínimo , a las funciones de nivel básico, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 35 del reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero (RCL 1997, 208 ).

En el presente caso las empresas demandantes ni elaboraron un plan de montaje del andamio ni dispusieron que las operaciones de montaje del andamio fuesen dirigidas por una persona que tuviera una experiencia en la materia de más de dos años ya que no consta que D. Juan Luis que era la persona que dirigía las operaciones de montaje tuviese la experiencia exigida.

Asimismo es imputable a las empresas demandantes la infracción de lo previsto en el art. 5 del RD 1215/97 que establece las obligaciones en materia de formación e información para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y según el cual: "1. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real decreto.

2. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener , como mínimo, las indicaciones relativas a:

a) Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse.

b) Las conclusiones que, en su caso, se puedan obtener de la experiencia adquirida en la utilización de los equipos de trabajo.

c) Cualquier otra información de utilidad preventiva.

La información deberá ser comprensible para los trabajadores a los que va dirigida e incluir o presentarse en forma de folletos informativos cuando sea necesario por su volumen o complejidad o por la utilización poco frecuente del equipo. La documentación informativa facilitada por el fabricante estará a disposición de los trabajadores.

3. Igualmente , se informará a los trabajadores sobre la necesidad de prestar atención a los riesgos derivados de los equipos de trabajo presentes en su entorno de trabajo inmediato, o de las modificaciones introducidas en los mismos, aun cuando no los utilicen directamente.

4. Los trabajadores a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 3 de este Real Decreto deberán recibir una formación específica adecuada.

En el caso ahora examinado no solo no consta que las empresas accionantes diesen formación alguna al trabajador accidentado es que tampoco consta que se preocupasen de comprobar si los trabajadores que intervinieron en el montaje del andamio habían recibido formación sobre la utilización de los equipos de trabajo y sobre las situaciones anormales o peligrosas que puedan preverse, siendo a todas luces insuficiente para entender cumplidas dichas obligaciones, la realización del curso de formación de un día que se facilitó a D. Juan Luis que era la persona encargada de dirigir los trabajos de montaje y cuya experiencia al respecto se desconoce. Existe por lo tanto una serie de incumplimientos empresariales que son imputables a las empresas demandantes en cuanto que las mismas habían asumido los trabajos de montaje del andamio en que sufrió el accidente de trabajo el operario codemandado, sin que la conducta de éste al no llevar el casco pueda exonerar de responsabilidad a aquellas por cuanto que dicha conducta estuvo sin duda determinada por la referida falta de formación del trabajador accidentado que desconocía los riesgos del trabajo encomendado, apreciándose también relación de causalidad entre los incumplimientos empresariales reseñados y el daño causado al trabajador accidentado, por lo que no cabe sino entender que se dan los requisitos legales previstos en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social para la imposición del recargo ahora combatido, sin que de la última jurisprudencia dimanante de nuestro Alto Tribunal , se desprenda que no sea admisible la imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social con base en normativa general , tal y como afirma la recurrente en su escrito de recurso, y ello porque el art. 123 de la LGSS no solo se refiere a la inobservancia de medidas particulares sino "generales de seguridad e higiene en el trabajo", incluso habla de elementales en materia de salubridad. Además, la jurisprudencia así viene admitiéndolo al decir que no solo puede examinarse el recargo en atención a la omisión de medidas concretas sino también cuando no se ha tenido " la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios o de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador," porque " no es posible al legislador la concreción de la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastando con que se violen las normas genéricas o deuda de seguridad, en ese sentido de falta de diligencias de un prudente empleador, como ya decía la antigua Sentencia de la Sala 6ª del 28 de febrero de 1969 " (S.T.S. 26 de marzo de 1999 [R.J. 1999, 3521] , en el mismo sentido la de 30 de junio de 2003 [RJ 2003 , 7694]).

Por último cabe señalar respecto a la exoneración que aducen las empresas demandantes dada su condición de subcontratistas y no empleadoras del trabajador accidentado, que las subcontratistas mantienen la obligación de eliminar los riesgos que pudieran derivarse del montaje del andamio, aunque existiera un coordinador de la obra en materia de seguridad y ello porque era la actividad que habían asumido, tal y como imponen las normas antes citadas, cuyo incumplimiento permite apreciar el recargo de las prestaciones de la seguridad social en tanto que la ausencia de una forma de trabajo tan importante como es la que se refiere al montaje de andamios y que no fue suplida por la dirección en las tareas de montaje de una persona con la experiencia mínima exigible, indudablemente guarda relación causal con el accidente que sufrió el trabajador, que se encontraba realizando una tarea cuando se estaba llevando a cabo dicho montaje, sin tomar las medidas oportunas sobre la presencia del indicado trabajador en dicha zona , por lo que siendo esta la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia procede su confirmación, previa desestimación del recurso ahora examinado.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de las empresas SERGEVA SUMINISTROS , S.L. Y HERGI RENTA, S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Valencia y su provincia, de fecha 23 de abril de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de las recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Carlos Jesús ; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a las recurrentes a que abonen al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo , el Secretario, doy fe.