Sentencia SOCIAL Nº 1108/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4662/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2016 0001521

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004662 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 000305/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

RECURRENTE/S: Ariadna

ABOGADO/A:FLAVIO LOPEZ LOPEZ

PROCURADOR:DIEGO RAMOS RODRIGUEZ

RECURRIDO/S: Benita

ABOGADO/A:MARIA TERESA PARDIÑAS OUSINDE

PROCURADOR:RICARDO SANZO FERREIRO

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MARÍA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004662/2016, formalizado por el letrado don Flavio López López, en nombre y representación de Dª Ariadna , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000305/2016, seguidos a instancia de Dª Ariadna frente a Dª Benita , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Ariadna presentó demanda contra Dª Benita (PSICOTÉCNICO SAN CRISTOVO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero: D Ariadna viene prestando servicios para la empresaria Dª Benita con antigüedad de 20 de diciembre de 2011, en jornada a tiempo parcial de 24 horas semanales en horario de lunes a viernes de 16:00 a 20:00 hora y miércoles de 9:30 a 13.30 horas, categoría de MÉDICO, percibiendo un salario mensual de 939'68 euros con inclusión de la parte proporcional de la pagas extraordinarias.- Segundo: Tal relación aparece fundada en los siguientes contratos: -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 24 horas semanales, eventual por circunstancias de la producción, para prestar sus servicios como MEDICO, suscrito por las partes el 20 de diciembre de 2011. -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial de 24 horas semanales, con una distribución del tiempo de trabajo de LUNES A VIERNES DE 16:00 A 20:00 Y MIÉRCOLES DE 09:30 A 13:30 HORAS, para la realización de obra o servicio determinado consistente en TRABAJOS EN CENTRO MÉDICO PSICOTÉCNICO, prestando sus servicios como MÉDICO, suscrito el 20 de junio de 2012, convertido en indefinido el 1 de noviembre de 2012.- Tercero: El 22 de febrero de 2016, desde las 19:25 a las 20:10 la trabajadora se encontraba ausente del psicotécnico en el que presta sus servicios.- Cuarto: El 24 de febrero de 2016 tiene lugar entre Dª Ariadna y Dª Benita conversación, cuyo contenido se da por íntegramente reproducida, constando la misma en soporte adecuado.- Quinto: El día 2 de marzo de 2016 acuden, a requerimiento de la titular del psicotécnico, dos agentes de la Guardia Civil los cuales presencia una discusión entre la trabajadora y empleada relativa a la relación laboral entre ambas.- Sexto: A través de comunicación fechada el 3 de marzo de 2016, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, la empresaria pone en conocimiento de la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral con fundamento en el artículo 54.2 del ET , en concreto, causas a), b), d) y e), y que concreta en disminución continuada y voluntaria de su rendimiento de trabajo, transgresión de la buena fe contractual y falta no justificadas a su puesto de trabajo. La primera causa la concreta en conversación mantenida el 24 de febrero de 2016, en la que, según la parte, si no le abonaba la cantidad que consideraba justa 'no volvería a trabajar coma antes'. En la segunda se hace referencia a ausencias en enero y febrero de 2016, encontrándose el centro cerrado en fecha 22 de febrero de 2016, a las que añade, bien en toda la jornada, bien en parte de ella, siete días de enero y febrero, señalando que dichas ausencias constituye falta muy grave al amparo del convenio colectivo de establecimientos sanitarios hospitalización. Por último hace referencia a la transgresión de la buena fe contractual en relación a las acusaciones de 'timo' realizada por la trabajadora a los clientes que acuden a los miércoles por la mañana, así como el hecho de encontrase el día 2 de marzo sentada, con una manta, una botella, guantes y con un cartel que ponía 'PSICOTÉCNICO TIMADOR'.- Séptimo: No consta que la actora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.- Octavo: El 17 de marzo de 2016 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.- Noveno: A la relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta e laboratorios de análisis clínicos.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se desestima la demanda formulada por Dª Ariadna frente a Dª Benita (nombre comercial PSICOTÉCNICO SAN CRISTOVO) y, en consecuencia: -Se declara procedente el despido efectuado por la demandada Dª Benita (nombre comercial PSICOTÉCNICO SAN CRISTOVO) a la trabajadora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Ariadna formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de febrero 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre despido recurre en suplicación dicho demandante, solicitando, en primer término, con amparo procesal en el art. 193.a) de la LRJS reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando inaplicación de los arts. 107 , y 97.2 de la LRJS . Sostiene el recurrente que no se constata en la redacción fáctica los hechos concretos que se le imputan a la actora, con el carácter de falta muy grave, que sirva para configurar el fallo que además resulta desestimatorio de la demanda, al considerar que se ha cometido una infracción muy grave, ya que no consta ningún hecho relevante en relación a la falta imputada que pudiera ser constitutiva de la declaración de procedencia del despido.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado».

Y en el caso que nos ocupa el magistrado de instancia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas, declarando los hechos que ha considerado probados y razonando en la fundamentación jurídica las circunstancias motivadoras del fallo, correspondiendo al juzgador de instancia la determinación sobre los hechos declarados probados, sin perjuicio claro está que pueda ser acusada por la parte interesada más no por la vía del apartado a) del art 193 de la LRJS sino por el b), pudiendo obtener por este medio a través de las pruebas documentales y periciales practicadas la revisión de las circunstancias y extremos que se interesen.

SEGUNDO.-En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c de la LRJS denuncia el recurrente infracción por aplicación indebida del art. 55.4 del ET así como del art. 56 del citado texto legal . Sostiene el recurrente que en cuanto a que la falta por la que se le sanciona (ofensas verbales) el hecho de que se le haya atribuido la dirección del psicotécnico que haya timado a la trabajadora no puede ser considerado como grave y culpable, atendido al significado de las palabras empleadas, pues se trata de una expresión configurada dentro de una grabación en la que se ventilan cuestiones concernientes a la problemática laboral surgida entre ambas partes, sin que se alcancen las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia tras la escucha de la conversación gravada, de la que únicamente se colige una discusión más o menos acalorada sobre las condiciones retributivas existentes.

Así las cosas, la carta de despido en cuanto a los hechos que motivaron su despido y que consideró probado el magistrado de instancia señala que 'la empresa ha tenido conocimiento por manifestaciones de diferentes clientes (reconocida por Usted en la conversación mantenida en fecha 24 de febrero de 2016 con la representante de la empresa) de que cuando los clientes se personan en el establecimiento para realizar una prueba psicotécnica los miércoles en horario de mañana (día de feria en Ordes) usted les manifiesta que deben volver por la tarde ya que la empresa le tima y no le paga lo suficiente, motivo por el cual no puede atenderles en ese horario, ello a pesar que su contrato de trabajo consta como día de trabajo los miércoles de 9.30 a 13.30 horas)'.

En base a dicha imputación contenida en la carta de despido el magistrado de instancia considera probado 'las acusaciones de timo realizada por la trabajadora a los clientes que acuden los miércoles por la mañana, así, el juez de instancia dice que el hecho de atribuir a la empleadora que hay timado a la trabajadora, no puede ser sino considerado como grave y culpable, atendidas al significado de las palabras empleadas, claramente ofensivas al atribuir una conducta grave, en concreto un timo, afectando a la dignidad de la empresaria, y pronunciando tales expresiones delante de clientes, con lo que se produce un daño a la reputación y buen nombre de la empresa.

Y ello lo considera probado en base a la conversación telefónica gravada y oída en el acto del juicio según la cual la actora reconoció que dijo 'me timó la empresa'.

TERCERO.-Ahora bien, a la vista de lo expuesto la cuestión debatida se centra en determinar si la frase que se declara probada realizada por la trabajadora y que reconoce haber proferido 'me timó la empresa', y que la demandada tuvo conocimiento de ella a través de la conversación del 24 de febrero tiene la gravedad su suficiente para ser constitutiva de despido.

Según el artículo 54 del ET (RCL 1995, 997), el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 (RJ 1980, 2043), «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero (RJ 1987, 128 ) y 27 de febrero de 1987 (RJ 1987, 1133 ) y 22 de febrero (RJ 1988, 747 ) y 31 de octubre de 1988 (RJ 1988, 8189).

En cuanto a las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración hacia los superiores y compañeros de trabajo, en línea con la concepción subjetivista que impregna en nuestro ordenamiento el despido, deben tenerse en cuenta circunstancias tales como el 'clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes', (Así, STSJ núm. 710/2003 Extremadura (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 26 noviembre (AS 2004, 384) en el recurso de suplicación núm. 672/2003 ; no todas las ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo. ( STSJ núm. 653/1999, Murcia (Sala de lo Social), de 6 de julio (AS 1999, 6147), recurso de suplicación núm. 812/1999 ). Es por ello que el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas y groseras, excediendo los moldes educacionales, no deben suponer de manera inercial incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( SSTS de 23 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5145 ) y 31 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1765)) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo. ( STSJ núm. 34/2005 Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª, de 25 enero (AS 2005, 90), recurso de suplicación núm. 5187/2004 , STSJ núm. 1859/2003 Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª, de 16 octubre (AS 2004, 808), recurso de suplicación núm. 1339/2003 , o se trate de expresiones propias de 'un desahogo verbal tras la comunicación de cambio de puesto de trabajo', ( STSJ núm. 2/2005 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 11 enero (AS 2005, 91), recurso de suplicación núm. 4813/2004 .

Así pues, las ofensas verbales han de ser enjuiciadas en el contexto y escenario en el que se producen y deben de analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen. Así, por ejemplo, no procede cuando el trabajador padece un estado depresivo grave ( STS 10-12-1991 ) o bien, como ha señalado esta sala en un momento de excitación y ansiedad, existiendo una relación de confianza entre el trabajador y el gerente ( STSJ Galicia 22-7-1997 (AS 1997, 2901)) o entre el trabajador y el cliente.

En el caso que nos ocupa es cierto que la carta imputa a la actora varios hechos pero ninguno de ellos ha quedado acreditado como a tal efecto señala el magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, haciendo un estudio detallado en relación a cada uno de los hechos imputados, a excepción del hecho relativo a las palabras empleadas por la trabajadora si bien no a la empresaria reconoció que decía que 'la empresa le timaba', y ello comentándolo a diversos clientes extremo que reconoció la actora en la conversación telefónica, mas ello se produce en un contexto relativo a un clima de tensión laboral sobre las condiciones laborales y retributivas. Y lo que es más, se acredita una imprecisión para la valoración correcta el hecho imputado, pues no se constata por parte del magistrado de instancia los datos que sirven de base para la determinación del hecho imputado, pues el motivo para fundamentar el despido cual es que la conducta aparece reconocida por la actora en la conversación realizada el 4 de febrero afirmando dije 'me timo la empresa' ni consta cuando la misma tuvo lugar, si fue reiterada, o en supuestos aislados, etc., carece de la suficiente gravedad para ser calificada como constitutiva de despido.

En consecuencia se impone, la estimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, declarando la improcedencia del despido de la actora.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ariadna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de A Coruña de fecha 16 de junio de 2016 , y con revocación de su fallo debemos declarar la improcedencia del despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la actora en su puesto de trabajo con el abono de los Salarios de Tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución o le indemnice en la suma de 4.328,85 Euros, sin salarios de tramitación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.