Sentencia Social Nº 110/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO DE SUPLICACION Nº:2818/11

N.I.G. 48.04.4-10/008867

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecisiete de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Modesta , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 18 de Julio de 2011 , dictada en proceso que versa sobreCANTIDAD(CNT), y entablado por la -hoy recurrente-, DOÑA Modesta , frente a la -Empresa-'RESIDENCIA GERIATRICA ABADJO, S.L.', siendo-parte interesada en el procedimiento-el -Organismo-FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'La demandante Modesta con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1-6-09 hasta el 26-6-10, con categoría profesional de gerocultora.

2º.-)Como consecuencia de la relación laboral señalada, la demandante indica haber devengado la cantidad de 68.370'95 euros correspondientes a diferencias salariales para la categoría de gerocultora o subsidiariamente la cantidad de 59.410'08 para la categoría de celadora nocturna y que no ha sido satisfecha por la demanda.

3º.-)Se ha celebrado el acto de conciliación ante la Delegación Territorial de Trabajo de Vizcaya'.

SEGUNDO.-LaParte Dispositivade la Sentencia de Instanciadice:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Modesta debo absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda'.

TERCERO.-Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte actora-, DOÑA Modesta , que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.-El 16 de Noviembre de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso el 10 de Enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda que, en reclamación de salarios, dirigió Dña. Modesta frente a la empresa 'RESIDENCIA GERIÁTRICA ABADJO, S.L.', absolviendo a la demandada de todas las pretensiones. La sentencia considera, en esencia, que no ha quedado acreditado que la demandante trabajara de continuo en el turno de noche, sino sólo sustituyendo a otro trabajador.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Modesta .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado primero para darle la siguiente redacción alternativa:'La demandante Modesta , con DNI. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, sin mediar contrato de trabajo escrito y sin que la empresa demandada cumpliera con sus obligaciones de alta y cotización a la Seguridad Social, desde el 1 de junio de 2009 hasta el 26 de junio de 2010, con categoría profesional de celadora nocturna, y siendo el salario establecido en el convenio colectivo para el sector de centros privados de la tercera edad de Bizkaia, de 1.381,05 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras'. Pretensión que sólo va a estimarse en relación al hecho de haber prestado los servicios sin haber mediado contrato escrito, lo que se añadirá al hecho probado primero de la sentencia. El resto de adiciones pretendidas no van a estimarse, dado que se trata de cuestión que excede del espacio meramente fáctico y supone conclusiones jurídicas que se analizarán al estudiar el fondo del asunto.

b)la supresión del hecho probado segundo, indicando que, si bien en un inicio se reclamó la cantidad que en dicho hecho se dice, ello fue subsanado mediante escrito de 30 de marzo de 2011, en el que se fijó en 39.803,79 euros la cantidad reclamada. Estimaremos esta modificación en el sentido de incluir la cantidad realmente reclamada, ya que así consta en elescrito de referencia.

c)la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor:'La demandante ha venido prestando servicios en el turno de noche, siendo el horario del turno de noche de 21 horas a 9 horas'. Pretensión que se va a estimar, dado que consta en el Acta del juicio oral que la representante legal de la empresa reconoció, en la prueba de interrogatorio, que la demandante trabajaba en el turno de noche, así como que dicho turno era de las nueve de la noche a las diez de la mañana, si bien indicó que el trabajo de la demandante en turno de noche no era continuo sino esporádico, cuando libraba el trabajador Jose Ignacio .

SEGUNDO.-El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 4.2.f ), 29.1 y 8 ET . Argumenta, en esencia, que la demandante ha estado prestando servicios durante el tiempo que ha durado la relación laboral, sin contrato escrito y sin estar dada de alta en la Seguridad Social; que, en consecuencia, ha de presumirse que el contrato lo fue a jornada completa, aunque incluso realizó jornada superior a la ordinaria de Convenio; que la remuneración que le corresponde es la del Convenio Colectivo para el sector de centros privados de la tercera edad de Bizkaia - B.O.B de 27 de noviembre de 2006 -; que la empresa, pese a haberse requerido y admitido la aportación de los recibos salariales, nada aportó al respecto; que la demandante ha percibido 35 euros por cada noche trabajada hasta octubre de 2009 y 30 euros a partir de noviembre de 2009 hasta la finalización de la relación laboral; que la diferencia entre lo reclamado y lo ya percibido es de 6.839,79 euros según los cálculos que en su día se aportaron; que reclama también la suma de 1.174 euros en concepto de fiestas ordinarias y horas festivas especiales, al amparo del artículo 26 del Convenio, pues prestaba servicios de lunes a sábado, incluidos los festivos y que trabajó en determinadas fechas festivas que concreta; que también ha realizado horas extraordinarias en número de 1.870 horas, por lo que se le adeuda por este concepto, en función del valor de la hora extra del artículo 25 del Convenio, la suma de 31.790 euros.

A) LA JORNADA DE TRABAJO PACTADA ENTRE LAS PARTES.

El artículo 8.1 ET contempla la libertad de forma del contrato de trabajo, de modo que el mismo puede concertarse por escrito o de palabra. Ahora bien, esta inicial previsión viene matizada en el siguiente apartado, al exigir que determinados contratos - formativos, temporales y a tiempo parcial, esencialmente - consten por escrito, a los fines de la acreditación de esas concretas particularidades.

De este modo, y para el caso que nos ocupa, el contrato a tiempo parcial debe formalizarse por escrito y, de no haberse hecho así, se presumirá que el contrato fue celebrado a jornada completa.

El contrato de trabajo entre las partes de este litigio no se formalizó por escrito, de modo que ha de estarse a la presunción de que se pactó la jornada completa, al no acreditarse un pacto distinto relativo a la jornada. En consecuencia, vamos a considerar que la demandante prestó sus servicios a jornada completa, con los efectos que luego se verán en orden a la valoración de sus pretensiones.

B) LA CATEGORÍA PROFESIONAL DE LA DEMANDANTE.

La instancia ha tenido por acreditado que la trabajadora demandante prestaba servicios de gerocultora, en tanto que ésta pretende haberlo hecho como celadora de noche.

El Convenio aplicable define ambas categorías.

La de gerocultor-a tiene como funciones esenciales las de asistir a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por sí solas (higiene, mantenimiento de los utensilios, camas, llevar la ropa a la lavandería, darles de comer, cambios de posturas en la cama.).

La de celador-a de noche se define reseñando que serán quienes desempeñen su turno permanente nocturno con funciones prioritarias de guarda, vigilando porque la vela de las personas usuarias se desarrolle con normalidad y colaborando en la respuesta a sus necesidades tales como cambios posturales y/o de pañales, siempre de acuerdo con su preparación técnica.

Se aprecia, así, que en el turno de noche puede haber quien realice funciones de celador-a y de gerocultor-a, sin que ambas funciones se solapen.

En el caso, no se ha acreditado por la demandante que haya realizado funciones de celadora, ya que a ello no equivale la simple prestación de servicios en el turno de noche, siendo preciso que las funciones realizadas, como se ha dicho, sean prioritariamente de guarda, extremo éste que no se ha probado en el litigio y sin que la demandante, que ha pretendido modificar en tal sentido el primero de los hechos probados, haya aportado prueba respecto a las concretas funciones desempeñadas en el turno de noche.

En consecuencia, no procede estimar diferencias salariales en tal concepto, ya que la demandante, en su escrito de 30 de marzo de 2010, en el que concreta, aclara y subsana su reclamación, sólo las reclama por diferencias entre lo percibido y lo que habría debido percibir como celadora nocturna y no por ninguna otra razón. Así, no habiéndose acreditado el desempeño de tareas de celadora nocturna, no procede estimar este motivo del recurso y esta primera reclamación salarial será desestimada.

C) EL TRABAJO EN FESTIVOS.

La demandante argumenta que ha trabajado de lunes a sábados, incluidos los festivos, y que, en consecuencia, ha prestado servicios en los festivos que indica.

Más arriba hemos concluido que la demandante prestaba sus servicios a jornada completa, consecuencia que hemos extraído de la falta de formalización escrita de su contrato de trabajo. Ahora bien, ello no significa que se deba concluir que la demandante prestara sus servicios de lunes a sábado, pues la jornada completa es la jornada ordinaria de Convenio y ésta puede venir repartida de otra manera. No se ha acreditado en modo alguno que se haya prestado servicios en días festivos ni los concretos días en que ello habría tenido lugar, razón por la cual esta concreta reclamación será desestimada.

D) LAS HORAS EXTRAORDINARIAS.

Insiste la demandante en su recurso en que ha quedado acreditado que ha prestado servicios en turno de noche, con horario de trabajo de 21 horas a 9 horas (12 horascada día) de lunes a sábados, incluidos los festivos y sin disfrutar de vacaciones, de donde extrae como conclusión que ha realizado un total de 3.576 horas en el año, en tanto que la jornada de convenio es de 1.706 horas, lo que arrojaría como resultado que ha realizado 1.870 horas extras.

Debemos en este momento reiterar que la actora trabajaba a jornada completa, pero que ello no suponía que lo hiciera de lunes a sábado ni que trabajara los festivos ni menos aún, que no haya disfrutado de vacaciones. Nada de todo esto se ha acreditado en el litigio y a ella le correspondía la carga de probarlo, sin que exista prueba de que prestara sus servicios todos los días, lo que no impide que lo hiciera a jornada completa. No consta, pues, que haya prestado servicios en jornada superior a la de Convenio.

En consecuencia, también esta concreta reclamación de las horas extraordinarias será desestimada.

Definitivamente, ha de desestimarse en su integridad el recurso de la demandante, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Modesta , frente a la Sentencia de 18 de Julio de 2011, del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 873/10, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros; 229.1 LRJS.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2818/11.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2818/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.