Sentencia Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2858/2005 de 11 de octubre del 2006

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 2858/2005

FECHA DE RESOLUCIÓN: 11/10/2006

PONENTE: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil seis.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Condado González, en nombre y representación de D. Gaspar y D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada el 1 de abril de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 8791/ 04, formalizado por D. Cosme y otros contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona , de fecha 23 de abril de 2004, recaída en los autos núm. 73/ 04, seguidos a instancia de D. Cosme y OTROS contra BARCELONA ACTIVA S. A. sobre DESPIDO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 23 de abril de 2004, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: '1) Estimar en parte la demanda presentada por Cosme , Jose Ángel , Gaspar , Natalia y Estíbaliz contra BARCELONA ACTIVA S. A. 2) Declarar la improcedencia del despido de los demandantes comunicado el 3/ 12/ 2003 con efectos del 30/ 12/ 2003. 3) Condenar a la empresa demandada a que readmita o indemnice a los trabajadores Cosme , Natalia y Estíbaliz según la opción que deben tomar los propios trabajadores en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia entre la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva o el pago de las indemnizaciones relacionadas en el fundamento jurídico IX más los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia. 4) Condenar a la empresa demandada a que readmita o indemnice según su propia opción que debe formular en el plazo de cinco días a los trabajadores Jose Ángel y Gaspar con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión sea efectiva, o el pago de las indemnizaciones'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: '1º.- Cosme , Jose Ángel , Gaspar , Natalia y Estíbaliz trabajaban en la empresa demandada como ténicos de grado medio y percibían a diciembre de 2003 un salario de 72,90 euros diarios incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, excepto Natalia que percibía 80,14 euros diarios. 2º.- Los demandantes Cosme , Natalia y Estíbaliz son miembros del comité de empresa. Jose Ángel y Gaspar fueron candidatos en las últimas elecciones a comité de empresa y en su calidad de sustitutos electos hubieran entrado en el comité después de su despido. 3º.- Los demandantes Cosme , Jose Ángel y Gaspar fueron contratados inicialmente el 6/ 9/ 1996 (folios 670,707) como trabajadores en prácticas con relación al título de licenciado en ciencias económicas y empresariales. Sin solución de continuidad fueron contratados el 7/ 9/ 1998 (folios 710,723) como trabajadores temporales por obra o servicio determinado. Natalia fue contratada por obra o servicio determinado el 11/ 9/ 1998 (folio 825). Estíbaliz fue contratada también para la realización de una obra o servicio determinado el 31/ 12/ 1999 (folio 757). 4º.- Como causa de la temporalidad en los contratos se hacía constar que el servicio de referencia consistía en el siguiente (folio 674): Con relación a las iniciativas locales de ocupación, la prospección, promoción y dinamización de los recursos autóctonos existentes para crear las condiciones necesarias que posibiliten tanto el surgimiento, la creación y la consolidación de nuevas empresas como la generación de puestos de trabajo, tal como se especifica en la orden de 30 de julio de 1998 de regulación de las iniciativas locales de ocupación y de los agentes de ocupación y desarrollo local, por un período de 12 meses de acuerdo con la resolución de otorgamiento de la subvención dictada por el consejero de trabajo en fecha 27 de julio, y especificado en el protocolo anexo al convenio de colaboración entre el Departamento de Trabajo de la Generalitat de Cataluña y el Ayuntamiento de Barcelona de 16 de abril de 1998. 5º.- Estos contratos fueron sustituidos sin solución de continuidad por otros contratos de trabajo por obra o servicio determinado el 31/ 12/ 1999 (folio 676). Esta vez se hacía constar como causa de la temporalidad lo siguiente: De acuerdo con el artículo 20.2 de convenio de empresa, el objeto de este contrato es el desarrollo de las tareas de implementación de las políticas activas de ocupación relacionadas con la creación de actividad empresarial, tal y como se especifica en la orden de 26 de noviembre de 1999, mediante la cual se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas para el fomento del desarrollo local y de los agentes de ocupación y desarrollo local, las acciones de dinamización e impulso de los proyectos y empresas calificadas de I+ O [...]. En el propio contrato se establecía la duración del mismo en 12 meses, que se relacionaban con una subvención del Departamento de Trabajo de l a Generalitat de Cataluña. 6º.- Siempre sin solución de continuidad se firmaron nuevos contratos de trabajo por obra o servicio determinado el 31/ 12/ 2000 (folio 678), el 31/ 12/ 2001 (folio 713) y el 31/ 12/ 2002 (folio 760), como causa de la temporalidad se hacía constar cada vez lo mismo que en el anterior contrato. 7º.- El 28/ 11/ 2003 (folio 687), la jefa de recursos humanos del Ayuntamiento de Barcelona remitió a los demandantes una carta que dice: 'El próximo 30 de diciembre de 2003, tal y como es público y notorio, se extingue la subvención que, otorgada por el Departamento de Trabajo, ha permitido su contratación durante los últimos 4 años, sin que exista posibilidad legal de prórroga. La relación del colectivo de Agentes de Desarrollo Local del que usted forma parte ha estado siempre articulada, desde el mes de diciembre del año 1999, mediante contratos de obra o servicio, vinculados en todo momento al programa y subvención concreta que en cada caso consta debidamente identificada. En consecuencia ya se les ratificó el pasado mes de julio que a 30 de diciembre de 2003 finalizaba la obra o servicio y, por tanto, se extingue su contrato. Por parte de alguno de los integrantes de este colectivo se han iniciado acciones legales que pretenden la declaración que los contratos son indefinidos y no de obra o servicio, en la línea que apunta una sentencia del TSJ de Cataluña, en un caso similar Estudiada en profundidad la viabilidad de este planteamiento, una vez vistas las singularidades de la figura del ADL, la citada sentencia y la modificación legal introducida por la Ley de 12/ 2001 en su artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , se llega a la conclusión que la condición indefinida de su relación es una interpretación bastante posible. Por todo esto, guiada la entidad por el ánimo de evitar las dilaciones derivadas de los planteamientos y debates en sede judicial, así como para disminuir los efectos de las extinciones contractuales , mejorando sus consecuencias desde el punto de vista del trabajador afectado, se procede mediante este escrito a reconocer el carácter indefinido del contrato que le une a esta empresa, vinculado evidentemente a la subvención que lo ha posibilitado durante cuatro años. Por la previsión contenida en el apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , en lugar de las consecuencias indemnizatorias de la extinción de un contrato por obra y servicio, le serán aplicadas las correspondientes al despido objetivo regulado en este mismo artículo, hecho que le será trasladado formalmente en los términos previstos en el artículo 53 y en fechas próximas, de manera que percibirá usted una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. Le pedimos que nos firme el duplicado esta carta, exclusivamente como prueba de su recepción'. 8º.- El 3/ 12/ 2003 se remitió a los demandantes (folio 1609) una carta que dice: 'Mediante este escrito tal y como se le comunicó el pasado 28 de noviembre, ponemos en su conocimiento que con efectos del próximo 30 de diciembre de 2003 se extinguirá, por causa objetiva legalmente prevista, el contrato de trabajo que nos vincula, en virtud de lo que dispone su apartado 1,1) del artículo 49 con relación al 52. e ), ambos artículos del Estatuto de los Trabajadores. Hace unos días se formalizó el reconocimiento del carácter indefinido de su relación contractual vinculada a la subvención recibida del Departamento de Trabajo, en el marco del programa sobre el que se sustenta su contratación, tal como se describe en el objeto del contrato en su claúsula adicional PRIMERA. Dado que esta subvención finaliza el próximo 30 de diciembre de 2003, de manera improrrogable en su caso, en estricta aplicación del citado artículo 52 se le notifica la finalización de su contrato. Ponemos a su disposición en este mismo acto un cheque contra la entidad bancaria Caixa Penedés nº 9310088 44200 0, por un importe de 5.948,95 euros, correspondiente, salvo error u omisión, a la indemnización de veinte días por año de servicio que legalmente le corresponden. Junto con el salario del mes de diciembre , se le ingresará por el sistema habitual la liquidación de las partes proporcionales pendientes, así como los cuatro días compensatorios, fecha de hoy, de la falta de preaviso en los términos previstos en el artículo 53 del Estatuto. Le pedimos que nos firme el duplicado de esta carta exclusivamente como prueba de su recepción'. En la misma fecha se despidieron 19 trabajadores que estaban en las mismas condiciones (folio 1622), en ese momento el total de trabajadores en plantilla era de 73 (folio 948). 9º.- Las indemnizaciones por importe de 5.948,95 euros han sido abonadas a los demandantes. 10º.- El 5/ 12/ 1986, el Consejo Plenario del Ayuntamiento de Barcelona acordó (folio 1088) constituir la sociedad privada municipal en forma de sociedad anónima de Barcelona Activa. La sociedad se constituyó como sociedad anónima por escritura pública de 19/ 12/ 1986 (folio 1080). En los estatutos de Barcelona Activa S. A. se hizo constar como objeto social el siguiente: fomentar, facilitar, promocionar e impulsar toda clase de actuaciones generadoras de ocupación y de actividad económica. Dentro de este objetivo social se comprenden entre otras las siguientes actividades: promover estudios y análisis de la situación económica orientados a una más eficaz movilización de recursos y promoción de la ocupación. 11º.- En resolución de 30/ 12/ 1999 (folio 875) el Departamento de Trabajo de la Generalitat de Cataluña otorgó una subvención de 705.307 euros al Ayuntamiento de Barcelona destinados a financiar el 80% de los costos laborales derivados de la contratación de 30 trabajadores entre los que figuraban los demandantes. Una nueva subvención de las mismas características fue otorgada en resoluciones de 27 y 28 de diciembre de 2000 (folios 881 y 884), el 9/ 11/ 2001 (folio 890) y el 9/ 12/ 2002 (folio 896). 12º.- El 15/ 9/ 2003 Barcelona Activa presentó al Departamento de Trabajo de la Generalitat de Cataluña una solicitud (folio 996) de subvención para la contratación de agentes de ocupación y desarrollo local con una relación nominal de 30 trabajadores entre los que no figuran los demandantes. La subvención fue otorgada al menos para 18 trabajadores en resoluciones de 26/ 11/ 2003 (folios 998, 1000, 1002, 1004, 1006). 13º.- Dentro del marco de la negociación entre Barcelona Activa y los representantes de los trabajadores en la empresa, ésta hizo una propuesta (folio 945) a finales de 2003 que tendía a eliminar o reducir el mínimo la temporalidad de los contratos con el compromiso de convocar un concurso para nuevas contrataciones'.

TERCERO.- Con fecha 14 de Mayo de 2004 se dictó Auto de aclaración de la referida sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'He decidido declarar la sentencia número 162/ 04 , al redactado original de la cual en el fundamneto jurídico IX se debe añadir ' Cosme : 24.006,07 euros' y en la parte dispositiva se debe añadir al final 'o el pago de las indemnizaciones relacionadas en el fundamento jurídico IX de esta resolución más una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia'.

CUARTO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Cosme y otros ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2005 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores Don Jose Ángel y Don Gaspar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona en fecha 23 de abril de 2004 , recaída en los autos 73/ 04, seguidos en virtud de demanda formulada por los recurrentes y por los trabajadores Cosme , Natalia y Estíbaliz , contra la empresa BARCELONA ACTIVA, S. A., en materia de extinción de contrato por causas objetivas, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas'.

QUINTO.- Por el Letrado D. José Luis Condado, en nombre y representación de D. Gaspar y D. Jose Ángel mediante escrito de 4 de julio de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de octubre de 2003.

SEXTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de octubre de 2006, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- Conforme a los hechos declarados probados, de absoluta coincidencia en la sentencia de instancia y de la dictada en Suplicación, los trabajadores que interponen el presente RCUD fueron contratados inicialmente el 06/ 09/ 96 como trabajadores en prácticas en razón a su título de Economistas, y sin solución de continuidad suscribieron contratos para obra o servicio determinado como Agentes de Desarrollo Local en 07/ 09/ 1998, 31/ 12/ 99, 31/ 12/ 00, 31/ 12/ 01 y 31/ 12/ 02, siendo extinguido este último en 30/ 12/ 03, con alegación de haberse agotado la subvención otorgada por el Departamento de Trabajo, reconociendo en la misma carta el carácter indefinido de la relación y ofreciendo una indemnización de 20 días se salario por año de servicio, contado éste desde la fecha del primer contrato de obra.

2.- En fecha 23/ 04/ 04, el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona dicta sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, declarando la improcedencia de despido de los actores, con las debidas consecuencias legales [salarios de trámite; opción entre readmisión e indemnización]. Decisión que -frente a la pretensión de nulidad sostenida por los demandantes- es confirmada por la STSJ Cataluña 01/ 04/ 05 [recurso nº 8791/ 04], por considerar que la contratación previa como trabajadores en prácticas determinaba fraude en los contratos posteriores de obra o servicio y que no estaba debidamente acreditada la relación causa/ efecto entre la pérdida de la subvención y la extinción de los contratos; pero rechazando se tratase de despido nulos, porque «el legislador ha querido que sean declarados de esta manera únicamente cuando no se ponga a disposición del trabajador la indemnización legal, o concurran defectos de forma grave, pero no cuando se trata de una indemnización cuya cuantía es controvertida».

3.- Discrepan los trabajadores en este trámite, señalando como sentencia contradictoria la STSJ Asturias 17/ 10/ 04 [recurso nº 3297/ 02 ] y denunciando como infringido el art. 53.1. b) ET , en relación con el art. 122.3 LPL.

SEGUNDO.- Tal como informa el Ministerio Fiscal, se cumple la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL para la viabilidad del RCUD, porque la misma no se concreta en una identidad absoluta, sino que tan sólo requiere diversidad de las decisiones pese a tratarse de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» (así, por ejemplo, SSTS de 09/ 02/ 04 -rec. 2515/ 03-; 10/ 02/ 05 -rec. 949/ 04-; 24/ 04/ 05 -rec. 1728/ 04-; 28/ 02/ 06 -rec. 2861/ 04-; 05/ 04/ 06 -rec. 1207/ 05-; 27/ 04/ 06 -rec. 4210/ 04-; 10/ 05/ 06 -rec. 127/ 05-; y 08/ 06/ 06 -rec. 922/ 0 5-).

En la sentencia recurrida -como se ha relatado-, la divergencia en el importe de la indemnización ofrecida se debe al hecho de no haber computado como servicios prestados los que se habían llevado a cabo como trabajadores en prácticas [06/ 09/ 96 a 06/ 09/ 98]; y en la sentencia de contraste, los servicios excluidos del cálculo indemnizatorio habían sido los prestados [29/ 04/ 97 a 31/ 12/ 99] para una Comunidad de Bienes integrada por quienes posteriormente constituyeron una Sociedad de Responsabilidad Limitada, y para la que la trabajadora continuaría prestando servicios -sin solución de continuidad- bajo la cobertura de diversos contratos temporales [01/ 01/ 00 a 08/ 05/ 01].

Tales datos ponen de manifiesto que el mandato de identidad se cumple, porque en una y otra resolución judicial -recurrida y de referencia- se contempla el mismo supuesto de si la exclusión - indebidade un inicial contrato temporal en el cálculo de la debida indemnización puede o no ser calificado de «error excusable» en términos que evite la declaración de nulidad de la medida extintiva. Las diferencias entre ambas resoluciones -que las hay- son accesorias y por lo mismo irrelevantes a los efectos de que tratamos, la identidad sustancial.

TERCERO.- 1.- Las normas que regulan la cuestión controvertida se reducen al mandato del art. 53.4 ET , expresivo de que «Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos en el apartado 1, [...] la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio»; y a la previsión que hace el art. 122.3 LPL , respecto de que «No procederá la declaración de nulidad [...] por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta disposición del trabajador». Con lo que es claro que el tema sometido a debate se limita a determinar -como hemos adelantado- si supone «error excusable» el haber prescindido del contrato en prácticas para calcular el importe de la indemnización ofrecida a los trabajadores afectados.

2.- En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1. b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (STS 26/ 07/ 05 -rec. 760/ 04 -, relativa al art. 53.1. b ET ); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio -como debiera- el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía (STS 26/ 07/ 05 -rec. 760/ 0 4-).

También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [art. 56.2 ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» (SSTS 24/ 04/ 00 -rec. 308/ 99-; y 19/ 06/ 03 -rec. 3673/ 02 -). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva (SSTS 15/ 11/ 96 -rec. 1140/ 96-; 11/ 11/ 98 -rec. 4898/ 97-; 19/ 06/ 03 -rec. 3673/ 02-; y 25/ 05/ 06 -rec. 1107/ 05 -); y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/ 04/ 00 -rec. 308/ 99 -], y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [STS 11/ 11/ 98 -rec. 4898/ 97-] (SSTS 19/ 06/ 03 -rec. 3673/ 02-; y 25/ 05/ 06 -rec. 1107/ 05-).

3.- Ciertamente que poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [art. 1903CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/ o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

CUARTO.- 1.- Veamos ahora las singularidades del supuesto que es objeto de debate: (a) la minoración indemnizatoria es sustancial, pues la indemnización ofrecida era de 5.948,95 € y la que correspondía a la real antigüedad [computando el contrato en prácticas: de 06/ 09/ 96 a 07/ 09/ 98] asciende -s. e. u. o.- a 10.687,14 € [72,90 € x 20 días x 7,33 años de servicio]; (b) el cómputo del periodo de servicios en prácticas a los efectos indemnizatorios no ofrece duda razonable alguna, habida cuenta de que el art. 11.1f) ET preceptúa con clara rotundidad que «si al término del contrato [formativo] el trabajador continuase en la empresa» se computará «la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa»; y (c) a los efectos de excusación es inargumentable cualquier dato relativo al primer contrato [formativo] que no conste en el relato de los hechos declarados probados, y en él se afirma [ordinal tercero] que la relación de servicios principió para la demanda «Barcelona Activa, S. A.» con el contrato en prácticas de 06/ 09/ 06, por lo que hemos de prescindir de consideraciones que hace la impugnación del recurso y son relativas a que el citado contrato había sido suscrito [formalmente] por el Ayuntamiento de Barcelona y no por la entidad demandada, para la que -ello no se cuestiona- se prestaban los servicios, sobre todo si se atiende al dato -ciertamente decisivo, a tales efectos- de que la citada Corporación local es socio único de la «Barcelona Activa., S. A.».

2.- Sobre tales presupuestos, de sustancialidad de la diferencia en la indemnización que se ofrece a los trabajadores y de que jurídicamente no ofrecía duda alguna la computabilidad de los servicios prestados en prácticas a los efectos de calcular aquélla, a la par que la entidad cuenta con cualificada asistencia jurídica [nos remitimos a la cualidad social que en exclusiva corresponde al Ayuntamiento de Barcelona], nuestra conclusión necesariamente ha de ser la de que es insostenible la existencia de «error excusable» en el cálculo de la indemnización llevado a cabo por la empresa.

CUARTO.- Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la sentencia de contraste y que por ello -tal como sostiene el Ministerio Fiscal- ha de ser acogido el recurso de casación y revocada la decisión recurrida; sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por la representación de Don Gaspar y Don Jose Ángel , casamos y anulamos la sentencia que con fecha 01/ 04/ 2005 ha sido dictada en el recurso de suplicación 8791/ 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirmatoria de la sentencia que en 23/ 04/ 2004 recayó en los autos 73/ 2004 del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona. Y resolviendo el debate en suplicación, declaramos nula la extinción del contrato de los actores, condenando a la empresa «BERCELONA ACTIVA, S. A.» a readmisión inmediata de los trabajadores, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su cese, con reintegro de la indemnización percibida.

Sin costas. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de su procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.