Última revisión
16/06/2014
Sentencia Penal Nº 502/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 9/2014 de 02 de Abril de 2014
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 02 de Abril de 2014
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: FERNANDEZ ENTRALGO, JESUS
Nº de sentencia: 502/2014
Núm. Cendoj: 28079370172014100305
Núm. Ecli: ES:APM:2014:5853
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
PROCESO POR DELITO
RECURSO DE APELACIÓN
NÚMERO
0009
AÑO
2014
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934442,4443,4430
Fax: 914934563
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0000633
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
RECURSO DE APELACIÓN
NÚMERO Y AÑO 0009/2014
DILIGENCIAS PREVIAS
NÚMERO Y AÑO 2223/2007
JUZGADO DE INSTRUCCION
LOCALIDAD Y NÚMERO ALCOBENDAS 3
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
NÚMERO Y AÑO 0401/2011
JUZGADO DE LO PENAL
LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 9
MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:
Doña Carmen Lamela Díaz
Don Jesús Fernández Entralgo
Don José Luis Sánchez Trujillano
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A
NÜMERO 502/2014
En la Villa de Madrid, a dos de abril del dos mil catorce.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelaciónnúmero 9 del 2014, interpuesto porlas Procuradoras de los Tribunales Doña Teresa Marcos Moreno, Doña Paloma Sánchez Oliva y Doña Concepción López García, en nombre y representación procesal de Victorio , de Antonio y de Faustino y Maximino , respectivamente,, contra la sentencia número 336 del 2013, dictada, con fecha cinco de septiembre del dos mil trece, en Procedimiento Abreviado número 401 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 9 de los de Madrid .
Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
Primero:
Con fecha cinco de septiembre del dos mil trece, se dictó sentencia número 336 de ese año, en Juicio Oralpor Procedimiento Abreviado número 401 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 9 de los de Madrid ..
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:
«... El día 7/11/2007, miembros de la Brigada Provincial de Extranjería realizaron una inspección en la Empresa 'GALLEGA DE ALIMENTACIÓN S.A.', sita en la localidad de Alcobendas, con la finalidad de comprobar las informaciones recibidas sobre el empleo de súbditos extranjeros en situación ilegal en España.
Una vez en las citadas instalaciones, se identificó y comprobó la situación de los acusados, (y de otras personas que están en rebeldía), que en ese momento se encontraban desempeñando su trabajo con el siguiente resultado:
El acusado, Victorio , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Mali y en situación ilegal en España, utilizó una tarjeta de residencia NUM000 a nombre de Juan Francisco , para suscribir con dicha identidad un contrato de trabajo y su prórroga de fecha 4/09/2007 con la empresa DENBOLAN ETT.
El acusado, Antonio , nacido en Nigeria, mayor edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, utilizó la identidad de Epifanio , mediante la aportación de una tarjeta de residencia NUM001 , con el mismo nombre, para suscribir un contrato de trabajo de fecha 12/04/2007 con la empresa DENBOLAN ETT.
El acusado, Faustino , nacido en Nigeria, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, utilizó el permiso de residencia NUM002 , de Obdulio , para suscribir con la misma identidad un contrato de trabajo de duración determinada y eventual por circunstancias de producción desde el día 4/10/2007 hasta el día 19/10/2007 con la empresa DENBOLAN ETT.
El acusado, Maximino , nacido en Mali, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, utilizó la identidad de Juan Alberto , para suscribir un contrato de trabajo con la empresa DENBOLAN ETT de duración determinada del 8/10/2007 hasta el día 9/11/2007, aportando la tarjeta de residencia de aquel NUM003 .
Todos los acusados fueron dados de alta en la Seguridad Social en virtud de dichos contratos y cedidos como trabajadores a la empresa GALLEGA DE ALIMENTACIÓN S.A. por DENBOLAN ETT.
Los acusados, ante su situación de inmigrantes sin papeles, consideraron que el único mecanismo posible para poder trabajar en España era realizar la conducta descrita, lo que influyó en su decisión.
La causa se recibió en este juzgado el día 13/10/2011 y estuvo paralizada sin causa imputable a los acusados hasta el día 5/06/2013 que se dictó Auto señalando fecha para el juicio. ...»
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
«... CONDENO a Faustino como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación de estado civil, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de estado de necesidad y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 4 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
CONDENO a Maximino como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación de estado civil, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de estado de necesidad y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 4 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
CONDENO a Victorio como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación de estado civil, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de estado de necesidad y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 4 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
CONDENO a Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de usurpación de estado civil, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de estado de necesidad y atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 4 meses e inhabilitación especia! para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
En todos los casos, las penas de prisión impuestas a cada uno de los cuatro acusados, se sustituyen por la expulsión del territorio español al que no podrán regresar en un período de 5 años contados desde la expulsión. ...»
Segundo:
Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las Procuradoras de los Tribunales Doña Teresa Marcos Moreno, Doña Paloma Sánchez Oliva y Doña Concepción López García, en nombre y representación procesal de Victorio , de Antonio y de Faustino y Maximino , respectivamente.
Tercero:
Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.
Deliberado y votado el día , quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.
Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.
Fundamentos
Primero:
Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.
Segundo:
El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).
En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).
Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.
Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.
Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.
Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.
Tercero:
[a] Se alega la supuesta atipicidad de los hechos enjuiciados.
Dentro del heterogéneo contenido del Título XVIII del Libro II del vigente Código Penal, dedicado a «... las falsedades ...»,se incluye un capítulo IVque trata «... [de] la usurpación del estado civil», que precede al que se ocupa «... [de] la usurpación de funciones públicas y del intrusismo».
El citado capítulo cuarto está integrado por un único artículo,el 401,a cuyo tenor «... [el] que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.»
En el Código Penal anterior, este delito estaba tipificado y penado por el artículo 470 . La descripción de la estructura típica coincidía con el transcrito artículo 401, pero figuraba dentro del Título XI del Libro II, epigrafiado « De los delitos contra el estado civil de las personas».
Aunque, como se advierte en la bibliografía especializada, no se debe sobrevalorar el epígrafe legal al identificar el bien jurídico protegido, aunque sirva como factor indiciario, el cambio tampoco puede ser minimizado, porque antes el bien jurídico tutelado era el estado civil de las personas, mientras que actualmente pasa a un segundo plano, prevaleciendo la dimensión de falseamiento de la realidad, lo que ha de tenerse en cuenta al afrontar los problemas que plantea su interpretación y aplicación.
Con todo, ese núcleo falsario se ve modalizado por la necesidad de que afecte perturbadoramente al estado civil de persona distinta del autor.
La Sentencia 635/2009, de 15 de junio , pone de relieve «... la doble naturaleza de esta singular norma penal: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien de carácter personal, el estado civil...»; y la Sentencia 331/2012, de 4 de mayo , explica que «... [la] redacción que presenta el art. 401 es la misma que tenía el antiguo 470 (Código1973) que a su vez repite el texto del 485 del Código Penal de 1870. Pero la novedad más relevante es que sin alterar la configuración del tipo en el Código de 1995, cambia de título, y regulado antes dentro de los delitos 'contra el estado civil' ahora se incluye dentro de la rúbrica de Falsedades (Titulo XV, Capit. IV, Libro II), lo que significa que el interés relevante a tutelar, más que el estado civil, será la apariencia, falacia o superchería que crea una persona atribuyéndose la personalidad de otra. ...»
En la bibliografía especializada se ha sostenido sintónicamente que «... nos encontramos ante un delito pluriofensivo, donde los bienes jurídicos protegidos son diversos ...»
Así se hace preciso delimitar el alcance semántico, desde el punto de vista jurídico penal, del significante «estado civil».
Por debajo de las transformaciones que ha sufrido su significado al compás de los cambios de la estructura social y de las ideas dominantes con el paso del tiempo, subsiste un hilo conductor que lo presenta como el conjunto de factores que determinan la extensión e intensidad del haz de derechos y poderes, deberes y responsabilidades atribuído a cada persona.
Actualmente, el apartado 1 del artículo 10 de la vigente Constitución del Estado Español, proclama que «... [la] dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social...», añadiendo en el apartado siguiente que «... [las] normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. ...»
Esta norma fundamental ha de completarse con lo establecido por el artículo 14: «... Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación algunapor razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. ...».
Sin embargo, este precepto ha de ponerse en relación con la proscripción de la arbitrariedad, consagrada por el artículo 9.3 de la Ley Fundamental ; de manera que la prohibición establecida por el artículo 14 ha de circunscribirse a los casos en que la discriminación tenga como base exclusiva alguno de los factores enunciados. Cabe, en cambio, que alguno de ellos, en función de algún otro complementario distintos, haga razonable un trato diferenciado a efectos de fijar el ámbito concreto de las posibilidades de actuación autónoma de un individuo en el tráfico que configuran la variable «capacidad de obrar», frente a la «capacidad jurídica» que, coincidiendo con la «personalidad», se ha caracterizado tradicionalmente como «una, indivisible, irreductible e igual».
Esta capacidad de obrar está condicionada por el llamado «estado civil» de la persona.
Arraigado en la terminología jurídica española, resulta finalmente más fácil de intuir que de precisar conceptualmente.
Repasando la bibliografía especializada, se advierte que unos adoptan una perspectiva unitaria(al «estado civil», en singular, se refiere el artículo 39.2 de la vigente Constitución Española ), de la que puede ser ejemplo la conocida definición del estado civil como «... la cualidad jurídica de la persona, por su especial situación (y consiguiente condición de miembro) en la organización jurídica, y que como tal caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad ...»; en tanto que otros prefieren un punto vista plural, entendiendo por tal «... el conjunto de cualidades, atributos y circunstancias de la persona, que la identifican jurídicamente y que determinan su capacidad con cierto carácter de generalidad y permanencia ...», empleando la expresión «estados civiles». En definitiva, la primera de ellas enfatizaría la visión integradora u «holística» del estado civil como «resultante» de la concurrencia de los varios y cambiantes factores que pone de relieve la segunda orientación, más analítica o «atomística». Se explica a menudo que son muy diversas las situaciones (nacionalidad, matrimonio, filiación, ...) que configuran el «estado civil total» de una persona; o, especularmente, como propone la Sentencia 114/2006, de 23 de marzo, de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , son muchas las formas en que un estado civil puede manifestarse, y nada impide contar entre ellas el nombre y los apellidos.
El principio de seguridad jurídica exige que el estado civil de cada persona esté bien delimitado, lo que explica que se califique como materia de Derecho imperativo (« ius cogens») y que se haya organizado una estructura administrativa encargada de publicar, con eficacia general (« erga omnes»), la situación actual de los diferentes parámetros que en cada momento determinan su contenido concreto. En el sistema jurídico español, esa estructura es el Registro Civil o Registro del Estado Civil o Registro Civil.
El artículo 1 de la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (vigente hasta el 22 de julio de 2014, en que será sustituída por la 20/2011, de 21 de julio, y a su vez sustituyó la de l7 de junio del 1870) dispone:
«... En el Registro Civil se inscribirán los hechos concernientes al estado civil de las personas y aquellos otros que determina la Ley.
Constituyen, por tanto, su objeto:
1.º El nacimiento.
2.º La filiación.
3.º El nombre y apellidos.
4.º La emancipación y habilitación de edad.
5.º Las modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos.
6.º Las declaraciones de ausencia o fallecimiento.
7.º La nacionalidad y vecindad.
8.º La patria potestad, tutela y demás representaciones que señala la Ley.
9.º El matrimonio.
10.º La defunción. ...»
Ya en el siglo XIX se negó que el nombre y los apellidos de la persona formaran parte del ámbito del estado civil, opinión que compartió la antañona Sentencia de 7 de octubre del 1892 .
Actualmente su mención en el artículo transcrito se invoca como argumento para tenerlos como parte del contenido del estado civil en sentido global, aunque se objeta que el equívoco tenor literal de au primer párrafo pudiera interpretarse como expresivo de que todos los apartados forman parte del objeto del Registro Civil pero no quiere decir que sean también estado civil.
Para disipar dudas, se pone de relieve que no sólo están claramente relacionados con otro, cual es la filiación (que, en principio, los determina, de acuerdo con el artículo 53) sino que constituyen el instrumento de individualización de cada persona diferenciándola de las demás y sirviendo de soporte para la atribución de aquellas situaciones, hechos o factores que en total configuran su concreto e intransferible «estado civil». En un sentido parecido se pronunció la Sentencia 13/1994, de 24 de enero, del Tribunal Constitucional italiana, interpretando que el nombre y el apellido no sólo sirven para situar a la persona en un contexto familiar concreto sino que, en cuento instrumento de identificación, forma parte del conjunto de derechos inherentes a la persona. El derecho al nombre es inherente al «... derecho a ser uno mismo ...» y resulta amparado por el artículo 2 de la Constitución italiana.
En la bibliografía española se ha escrito que el nombre «... no es sólo un distintivo; evoca idealmente a la misma persona en sus cualidades morales y sociales y a su ascendencia. Por ello, su protección es protección de su personalidad, tanto desde un punto de vista de su individualidad física como moral y social. ...». El derecho al nombre -se argumenta- se encuentra subsumido, en la Constitución Española vigente, en el reconocimiento de la dignidad humana ( artículo 10.1), tanto a través de su relación con el Derecho a la propia imagen ( artículo 18) como -por imperativo de lo dispuesto por el artículo 10.2 de nuestra Ley Fundamental - por aplicación del artículo 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre del 1966, así como en los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño, de de 20 de noviembre del 1989.
No se puede desconocer que se ha propuesto la construcción de acepciones del concepto de estado civil específicas del Derecho Penal, que excluían de su ámbito el nombre y los apellidos; sin embargo ninguna propuesta alcanzó un suficiente grado de consenso entre los penalistas.
Y revisando la práctica jurisprudencial, se observa que se los ha concebido siempre como parte del estado civil cuya usurpación puede caer dentro del artículo 401.
Pero en seguida habrá que añadir que no basta con aparentar un estado civil (fingir ser mayor de edad, o tener una determinada nacionaldad, o ser soltero o casado ...) sino que ese estado civil o alguna de sus dimensiones en concreto, han de ser los propios de una tercera persona convenientemente identificada. El estado civil que se usurpa ha de ser «de otro» y ello implica necesariamente que el usurpador se atribuye una identidad ajena, no meramente inventada e inexistente porque a nadie corresponde.
De este modo recobra su importancia el nombre y apellidos de la persona que realmente los ostenta. En la bibliografía especializada se explica convincentemente que no cabe una usurpación de alguno de los elementos que configuran el estado civil (la edad, la nacionalidad, la filiación) sin la simultánea de la identidad de una persona determinada que sirve de soporte a aquéllos y distinta del usurpador.
Desde antiguo la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reclamado la concurrencia de este requisito de «alteridad» del estado civil usurpado. Se cita, como precedente, la Sentencia de 27 de septiembre del 1958 , que exigía que el nombre utilizado indebidamente fuera el de persona «suficientemente conocida», de manera que no basta con probar que el usado no sea el propio de que se presenta con él en sociedad. La apreciación de este delito precisa la prueba de la existencia de una persona a la que pertenecen el nombre y apellidos con que lo hace.
La Sentencia 1581/2005, de 26 de diciembre , citando como precedente la de 26 de marzo del 1991, deja bien claro que «... el uso público de nombre supuestoencerraba los casos en que el autor se limitaba a enmascarar su identidad sin intentar subrogarse en la posición jurídico familiar de otra persona, mientras que el delito del art. 401 (antes 470) exige una suplantación que se lleve a cabo para usar de los derechos y obligaciones de la persona sustituida...»
En la misma línea, la Sentencia 331/2012, de 4 de mayo , explica que «... 'Usurpar' en la acepción más propia del caso, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es 'arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios'.
En la actualidad no plantea problemas de distinción con el delito de uso publico de nombre supuesto, desaparecido del actual Códigoy antes regulado en el art. 322 del Código Penal de 1973 . La redacción que presenta el art. 401 es la misma que tenía el antiguo 470 (Código1973) que a su vez repite el texto del 485 del Código Penal de 1870. Pero la novedad más relevante es que sin alterar la configuración del tipo en el Código de 1995, cambia de título, y regulado antes dentro de los delitos 'contra el estado civil' ahora se incluye dentro de la rúbrica de Falsedades (Titulo XV, Capit. IV, Libro II), lo que significa que el interés relevante a tutelar, más que el estado civil, será la apariencia, falacia o superchería que crea una persona atribuyéndose la personalidad de otra. ...
Y aclara: «... En tal sentido esta Sala (STS 1.6.2009 ) como la doctrina más caracterizada considera que el delito se comete tanto si se sustituye a una persona viva, como muerta. En tal sentido se dice 'que la acción consiste en simular una identidad o una filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido'. ...»
Pero carecería de sentido la sola falsa atribución de una identidad de otro, se diría que « ad pompam vel ostentationem». El delito de usurpación de estado civil es un delito «transitivo», funcional o instrumental.
En la ya calendada Sentencia 1581/2005, de 26 de diciembre , se advierte que «... el delito del art. 401 (antes 470) exige una suplantación que se lleve a cabo para usar de los derechos y obligaciones de la persona sustituida. ...»
Y en la muy citada Sentencia 635/2009, de 15 de junio ,se recuerda que «... la jurisprudencia, ha declarado lo que sigue: en las sentencias de 5 de mayo de 1887 , 7 de octubre de 1882 , 21 de diciembre de 1893 y 16 de abril de 1901 , se dice que es condición precisa, para la concurrencia de la infracción, que la suplantación se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida;la de 23 de febrero de 1935, indica que se ha de suplantar la personalidad de otro, arrogándosela así como su profesión; la de 8 de marzo de 1947, estimó que, comete usurpación, quien, sin necesidad de una suplantación total, ejerce los actos propios de otra persona con una cierta continuidad y trascendencia, sin que dichos actos le correspondan; la de 27 de septiembre de 1958, después de subrayar que, usurpación, gramaticalmente, equivale a 'arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otros y usar de ellos como si fueran propios', añade que, la mentada infracción, equivale a sustituir la personalidad ajena suficientemente conocida a fin de aprovecharse de sus derechos con el natural perjuicio que, esa suplantación, implica ; la de 4 de abril de 1960, entiende que no hubo usurpación del estado civil de un hermano cuando se asumió e invocó el nombre de éste tan sólo para la obtención de un pasaporte, y ello porque no se trató de privación total de la personalidad de otro ni de sustitución del mismo en todos sus derechos...»
Esta última precisión es de cierto calado, porque requiere permanencia no sólo en la atribución de la identidad sino en su uso en el tráfico jurídico.
Comparte esta interpretación la Sentencia 148/2011, de 9 de marzo : «... La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado. ...»
Esta exigencia adicional no es coherente con el tinte falsario que ahora prevalece en la tipificación de esta conducta. El tipo objetivo de delito no está aparentemente concebido como de acción permanente o reiterada. En todo caso, no se pueden extraer conclusiones seguras de una doctrina jurisprudencial fluctuante.
Dos sentencias tratan de sintetizarla.
Es la primera, por orden cronológico, la 635/2009, de 15 de junio.Su resumen del estado de opinión en la bibliografía especializada es muy discutible; como lo son algunas de las afirmaciones que en ella se contienen.
«... El art. 401 del Código penal sanciona penalmente a quien 'usurpare el estado civil de otro'. Analiza este delito, la STS de 23 de mayo de 1986 , pero referido al tipo penal del Código penal de 1973, en el Capítulo primero del Título XI del Libro II de dicho Código Penal, concretamente en el artículo 470 del mismo -464 en el Código de 1932 -, idéntico al actual en su estructura, que describe y sanciona el denominado delito de usurpación de estado civil.
[ Sujetos activo y pasivo]
La doctrina científica, por unanimidad, sostiene que el sujeto activo, de esta infracción,lo puede ser cualquiera[es un tipo de delito con sujeto activo indiferenciado] con tal de que sea imputable, aunque es preciso reconocer que, en muchos casos, será necesario que el agente posea cualidades y se halle en circunstancias personales propicias para poder suplantar la personalidad de otro también se agrega que, sujeto pasivo lo puede ser cualquiera, incluso los menores e incapacitados,lo cual, en determinados supuestos es dificultoso, puesto que v. gr. difícilmente un adulto podría subrogarse en el 'status' de un niño de pocos años.
[La acción típica]
Doctrinalmente se han dado muchas definiciones de la figura delictiva estudiada;
la más antigua de ellas entiende que 'usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera',
pero abundan otras concepciones, tales como las siguientes: ficción del agente de ser una persona distinta, con ánimo de usar de sus derechos; sustitución de otro, asumiendo la personalidad de éste y ejercitando los derechos y acciones que le competen;
no es bastante -se ha sostenido- para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condición precisa que, la suplantación, se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida;
no comete el delito quien se limita a una ficción esporádica,como quien, en un momento determinado, se hace pasar por otro,
la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido;
usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios;
es indispensable la intención de usar de los derechos y acciones de la persona suplantada, lo que no exige el Código pero se desprende de la propia significación del vocablo; y finalmente,
la indicada doctrina científica, destaca las semejanzas que existen entre la figura estudiada y la de uso de nombre supuesto- artículo 322 del Código Penal (derogado)-, diferenciándose de la misma por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficcióncon el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad
Por su parte, la jurisprudencia, ha declarado lo que sigue:
en las sentencias de 5 de mayo de 1887 , 7 de octubre de 1882 , 21 de diciembre de 1893 y 16 de abril de 1901 , se dice que es condición precisa, para la concurrencia de la infracción, que la suplantación se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida;
la de 23 de febrero de 1935, indica que se ha de suplantar la personalidad de otro, arrogándosela así como su profesión;
la de 8 de marzo de 1947, estimó que, comete usurpación, quien, sin necesidad de una suplantación total, ejerce los actos propios de otra persona con una cierta continuidad y trascendencia,sin que dichos actos le correspondan;
la de 27 de septiembre de 1958, después de subrayar que, usurpación, gramaticalmente, equivale a 'arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otros y usar de ellos como si fueran propios', añade que , la mentada infracción, equivale a sustituir la personalidad ajena suficientemente conocida a fin de aprovecharse de sus derechos con el natural perjuicio que, esa suplantación, implica;
la de 4 de abril de 1960, entiende que no hubousurpación del estado civil de un hermano cuando se asumió e invocó el nombre de éste tan sólo para la obtención de un pasaporte, y ello porque no se trató de privación total de la personalidad de otro ni de sustitución del mismo en todos sus derechos;
por último, la sentencia de 3 de junio de 1966 se ocupó de un problema de coautoría.
Es interesante también destacar que la opinión dominante sostiene que la persona sustituida ha de ser real y existente, nunca imaginaria, y además viva, pues no es apta para la usurpación pasiva la persona fallecida;agregando,
en lo que respecta a la consumación, que basta, para que se produzca, con la posesión momentánea del estado civil ajeno, o con el disfrute, aunque sea temporal y transitorio, por parte del delincuente, de los derechos correspondientes a la persona cuyo lugar, falsamente, ha logrado ocupar; insistiendo en que aquel que usurpa un solo derecho inherente al estado civil de una persona, aunque la usurpación fuere breve, comete el delito estudiado en grado de consumación.
En resumen, puede apreciarse que, la doctrina científica se contradice a veces, no logrando un concepto unánime y sin fisuras peroacudiendo a la concepción dominante y a lo declarado por la jurisprudencia, es claro que
no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y
asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su 'status' familiar y social. ...»
La Sentencia 148/2001, de 9 de marzo establece las siguientes conclusiones:
«... El tipo del at. 401 CPtiene la misma redacción que el art. 470 del código anterior que, a su vez, repetía el texto del art. 483 del CP , en ambos casos formando parte de un título especial referido a los llamados delitos contra el estado civil de las personas; lo que pone de relieve la doble naturaleza de esta irregular norma penal: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien de carácter personal, el estado civil.
El estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal:
su personalidad,toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y cualificador de su propia personalidad;
su intransferibilidad, está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y
su eficacia erga omnes.
La conducta típicagira en torno al verbo 'usurpar'. Hay que entenderlo como ' quitar a uno lo que es suyo' o 'arrogarse algo de otro', en este caso el estado civil.
En esta dirección hemos dicho en STS 635/2009 de 15-6 , que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno.En la segunda acepción de nuestro Diccionario oficial se dice que 'es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios'.
Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hace algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde.
En un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañosoy que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad. el delito, por tanto, se perfecciona con la realización de al actividad usurpadora y cesa cuando concluye la implantación.
La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado....»
En la sentencia recurrida se declara probado que Antonio , nacido en Nigeria, en situación irregular en España, utilizó la identidad de Epifanio , mediante la aportación de una tarjeta de residencia, con el mismo nombre, para suscribir un contrato de trabajo con la empresa DENBOLAN ETT.
En un caso coincidente, la Sentencia 158/2005, de 26 de diciembre , consideró correctamente aplicado el artículo 401 del Código Penal , argumentando de este modo: «... Tiene dicho esta Sala -véanse la sentencia del 26/03/1991 y las que cita- que el uso público de nombre supuesto encerraba los casos en que el autor se limitaba a enmascarar su identidad sin intentar subrogarse en la posición jurídico familiar de otra persona, mientras que el delito del art. 401 (antes 470) exige una suplantación que se lleve a cabo para usar de los derechos y obligaciones de la persona sustituida. ...»
En el caso revisado por la Sentencia 158/2006, de 26 de febrero , se presentaron tarjetas de autorización a extranjerospara que residieran temporalmente en territorio del Estado Español , de las que eran titulares personas concretas distintas de las presentantes y de este modo pudieron suscribir contratos de trabajo que posteriormente sirvieron de base para conseguir el alta en la Seguridad Social.
El tribunal casacional sostiene que «... la acusada no sólo se arrogó la identidad de otra persona sino que, además, lo llevó a cabo, careciendo de autorización de residencia en España, a fin de hacer uso de los derechos y obligaciones que, para esa persona ajena, se derivaban de una tarjeta acreditativa del permiso de residencia y trabajo. ...»
En el mismo sentido se pronunció la Sentencia 57/2014, de 7 de febrereo, de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Madrid .
Se lee en ella lo siguiente:
«... En el recurso ... se afirma que el imputado no suplantó la personalidad de otra persona, ejerciendo derecho y obligaciones de la misma, sino que realizó actos puntuales utilizando un nombre ajeno, por lo que no se dan en el caso los presupuestos típicos del delito de usurpación del estado civil, previsto en el artículo 401 del Código Penal . ...»
Invocando el criterio sostenido por las Sentencias 331/2012, de 4 de mayo , y 1045/2011, de 14 de octubre , concluye que «... la condena del hoy apelante es conforme a derecho por cuanto el recurrente no se limitó a utilizar una identidad ajena en un acto aislado sino que trabajó utilizando la identidad suplantada en tres empresas distintas en el periodo comprendido entre mayo de 2005 a marzo de 2007 (con algunos periodos de inactividad) y realizó actos inequívocos de utilización de los derechos de la persona usurpada como el intento de solicitud de la renovación del permiso de residencia, momento en el que fue descubierto y detenido. Dada la continuidad en el tiempo y la pluralidad y naturaleza de los actos de usurpación realizados no ofrece duda a este tribunal no sólo que la actuación fue permanente sino que se realizó con la indudable finalidad de suplantar globalmente en la identidad de la persona usurpada, razón por la que no cabe sino la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada. ...»
En el presente caso, el apelante, haciéndose pasar por una tercera persona, utilizó la tarjeta de residencia de ésta para suscribir un contrato de trabajo (que sin ella no hubiera podido concertar) y darse posteriormente de alta en la Seguridad Social. La coincidencia sustancial de situaciones entre la enjuiciada y las que lo fueron en los casos revisados por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la Sección Primera de esta Audiencia Provincial avala la bondad del adoptado en la ahora recurrida.
La presentación de esta tarjeta de residencia aparentando ser quien no era para facilitar su contratación laboral y su afiliación a la Seguridad Social implica inequívocamente -como enseña la experiencia común de la vida- una voluntad de usurpar la identidad de otro para realizar, usurpándola, actos relevantes en el tráfico jurídico. La concurrencia de los elementos estructurales objetivo y subjetivo del tipo delictivo parece suficientemente demostrada.
[b] Para el caso de que se considerase perpetrado el delito de usurpación del estado civil, se alega que se habría extinguido la responsabilidad penal de él derivada por prescripción del delito, ya que, de acuerdo con la redacción del artículo 131 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de aquél, se ha paralizado el procedimiento más de los tres años fijados en este precepto como plazo prescriptivo.
El hecho ocurrió el 7 de noviembre del 2007.
En esa fecha, el artículo 131 citado estaba redactado en estos términos:
«... 1. Los delitos prescriben:
... A los cinco [años], cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.
A los tres años, los restantes delitos menos graves. ...»
Como la pena de prisión de seis meses a tres años, prevista por el artículo 401 es una pena menos grave residual (art33.3.a), el plazo de prescripción será de tres meses, al no caber la aplicación retroactiva de una reforma ulterior que resulta perjudicial para el condenado.
De acuerdo con su artículo 132,
«... 1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta. ...
2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. ...»
Se afirma que, desde que fueron sorprendidos los cuatro acusados, el 7 de noviembre del 2007, hasta que, el 11 de mayo del 2011 se dispuso la apertura del juicio oral, no es posible hallar diligencias que efectivamente paralicen el plazo prescriptivo.
Basta consultar los antecedentes documentales disponibles para comprobar que durante el año 2007 se practicó una abundante actividad instructora material que impedía el inicio del tiempo computable a efectos de prescripción; que el 10 de marzo del 2008 se dictó providencia para citación de Antonio ; que con fecha 19 de octubre del 2010 (cuando desde luego no habían transcurrido tres años desde el inicio del procedimiento contra los acusados) se dictó Auto transformando las Diligencias Previas en Preparación de Juicio Oral por Procedimiento Abreviado, resolución que indudablemente interrumpiría cualquier posible prescripción en curso; yque por el de 11 de mayo del 2011 se abrió juicio oral, continuando regularmente el procedimiento hasta la fecha del juicio oral el 4 de septiembre del 2013.
Esta pretensión recursiva es, por tanto, patentemente falta de fundamento.
[c] Se impugna, en fin, la sustitución de la pena establecida por el artículo 401 del Código Penal vigente por la expulsión del territorio español, aplicando lo dispuesto por su artículo 89, que, en su redacción vigente al tiempo de cometerse el delito, disponía:
«... 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
... La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.
2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312 , 318 bis , 515.6 .o, 517 y 518 del Código Penal .
Por el artículo único.21 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, el apartado 1 quedó redactado de este modo:
«... 1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas. ...»
Se alega que, en la medida en que en la sentencia apelada se registran los respectivos números de identificación de extranjeros de todos los acusados, queda probada la regularidad sobrevenida de su estancia en territorio del Estado Español.
El artículo 36 (epigrafiado Autorización de residencia y trabajo ) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración socialestablece:
«... 1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.
2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la Seguridad Social. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad. ...»
El artículo 206 del
«... 1. Los extranjeros a cuyo favor se inicie un procedimiento para obtener un documento que les habilite para permanecer en territorio español que no sea un visado, aquéllos a los que se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería y aquellos que por sus intereses económicos, profesionales o sociales se relacionen con España serán dotados, a los efectos de identificación, de un número personal, único y exclusivo, de carácter secuencial.
2. El número personal será el identificador del extranjero, que deberá figurar en todos los documentos que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias que se estampen en su pasaporte o documento análogo, salvo en los visados.
3. El número de identidad del extranjero, NIE, deberá ser concedido de oficio, por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en los supuestos mencionados en el apartado 1, salvo en el caso de los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales, que deberán interesar de dicho órgano la asignación del indicado número, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que no se encuentren en España en situación irregular.
b) Que se comuniquen los motivos por los que solicitan la asignación de dicho número.
Los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales podrán solicitar personalmente el NIE a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, directamente o a través de las Oficinas de Extranjería o Comisarías de policía. En el caso de que el extranjero no se encuentre en territorio español en el momento de la solicitud, solicitará la asignación de NIE a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, a través de las Oficinas Consulares de España en el exterior.
El procedimiento habrá de ser resuelto en el plazo máximo de cinco días desde la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
4. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación para la solicitud de los certificados de residente y de no residente. ...»
En definitiva, de la expedición del N.I.E. no se puede inferir inequívocamente que se haya regularizado la estancia de la persona extranjera en territorio español, puesto que también procederá durante la instrucción de un expediente administrativo sea para su regularización sea para su expulsión, por lo que la carga de la prueba de la concesión de la autorización sobrevenida de residencia (improbable cuando pende un procedimiento penal contra la persona interesada) pesa sobre el acusado, sin que se haya aportado ni en juicio ni al tiempo de interponer el recurso.
Consecuentemente, tampoco este tercer capítulo de impugnación de la sentencia puede prosperar.
Los recursos interpuestos no pueden ser estimados.
Cuarto:
El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente-con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:
«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».
En este precepto de reenvío se dispone:
«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».
Basta la lectura de la presente resolución para comprender que el caso presentaba problemas de interpretación y aplicación de numerosas normas penales y administrativas y ello justifica que se exceptúa la regla general del vencimiento objetivo absoluto como criterio para la asignación de las costas de esta instancia.
Por cuanto antecede,
Fallo
que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras de los Tribunales Doña Teresa Marcos Moreno, Doña Paloma Sánchez Oliva y Doña Concepción López García, en nombre y representación procesal de Victorio , de Antonio y de Faustino y Maximino , respectivamente,, contra la sentencia número 336 del 2013, dictada, con fecha cinco de septiembre del dos mil trece, en Procedimiento Abreviado número 401 del 2011, del Juzgado de lo Penal número 9 de los de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.
Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.
Doy fe.