Sentencia Penal Nº 451/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2148/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2148/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal Sentencia núm. 451/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2148/2017, interpuesto por D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Juan Ramón, D. Pedro Antonio, D. Abilio y D. Alexis, representados por la procuradora Dª María ISabel Herrada Martín, bajo la dirección letrada de D. Juan García Gallardo Frings, y por la entidad

«CALA PINS, S.L.», representada por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Valdivia Sanmtandreu, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 4 de julio de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Dª Ángela y la entidad «Inversiones Insulares Radó, S.L.», representada por la procuradora Dª Concepción Guasp Ferrer, bajo la dirección letrada de D. Damián Coll Molina.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado nº 143/2014, contra D. Alexis, D. Jesús Manuel. D. Luis Alberto, D. Abilio, D. Juan Ramón y D. Pedro Antonio, y en calidad de responsables civiles, las entidades «CLESA S.L», «GRUPO DHUL S.L,», «CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L, «SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L,», «CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS S.A» («CARCESA»), «CALA PINS S.A,», «PROMONTORIA HOLDING 36 BV,» «EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L», por delitos de estafa, delito de alzamiento de bienes y falsedad en documento mercantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de que en la causa nº 96/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

«PRIMERO.- Probado y así se declara que las sociedades 'Estancia Hotelera, S.A.' y 'Maspalomas Hoteles, S.A.', eran las propietarias y explotadoras de los hoteles Beverly Playa, sito en Paguera (Mallorca) y Beverly Park, ubicado en San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas), respectivamente, así como de doce apartamentos y dos semisótanos asociados a este último hotel. Dichos hoteles carecían de cualquier carga o gravamen.

En una fecha no determinada, pero aproximadamente en el verano de 2008, se puso en conocimiento de los socios de ambas sociedades, y en concreto de los administradores de las mismas, D. Florian y D. Geronimo, el interés del Grupo Nueva Rumasa

-propiedad de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, aunque se personalizara siempre en su cara visible, D. Alexander- por adquirir dichos hoteles. El mencionado Grupo estaba constituido por un conglomerado de empresas jurídicamente independientes, pero que funcionaban, a efectos de tesorería, bajo un sistema de caja única, de forma que los recursos económicos derivados de la financiación externa o de la propia actividad empresarial se centralizaban en una de las empresas del grupo que, posteriormente, redistribuía esos recursos entre las demás empresas integrantes de ese grupo, o bien destinaba el dinero a satisfacer necesidades particulares de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto. En cualquier caso, dicho grupo era conocido públicamente como Nueva Rumasa y considerado como una única empresa.

Las distintas sociedades integrantes de ese Grupo se encontraban agrupadas por sectores de actividad, de tal manera que, como mínimo, había una División dedicada al sector alimentario, a la que pertenecían las sociedades CLESA S.L, GRUPO DHUL S.L, CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLSA S.A (CARCESA), SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L y CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L, entre otras, que

comercializaban productos alimenticios de renombre y tradición entre la población; otra División dedicada al sector bodeguero y vinícola; una tercera División relacionada con la actividad hotelera y turística, y cuya gestión correspondía a la sociedad HOTASA; y una División dedicada al sector de la distribución.

Si bien la propiedad formal del Grupo Nueva Rumasa correspondía a D. Alexander, ya fallecido, sus hijos, los acusados D. Alexis, D. Jesús Manuel, D. Luis Alberto, D. Abilio, D. Juan Ramón y D. Pedro Antonio -todos ellos mayores de edad- aparecían como administradores de derecho o apoderados en distintas sociedades del Grupo. Así, por ejemplo, el acusado D. Alexis era el administrador, al menos, de las empresas CLESA S.L y GRUPO DHUL S.L.; el acusado D. Juan Ramón era el que se encargaba de las bodegas en Jerez, llevando la gestión de las mismas y elaborando presupuestos; el acusado D. Abilio era administrador solidario de GRUPO DHUL S.L junto con su hermano D. Alexis.

Pero, además, todos ellos mantenían en general una participación activa y de cotitularidad real en la gestión de dicho Grupo, estando en todo momento al tanto de los avatares económicos del mismo, si bien lo hacían en la sombra y al abrigo de la notoriedad y relevancia pública de su padre, procurando ocultar su verdadera función en el Grupo como hijos del fundador.

SEGUNDO.- Como respuesta a ese interés mostrado por el Grupo Nueva Rumasa, pensando en todo momento que quien estaba detrás de ese Grupo era la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, y confiando en la tradición y solera empresarial de dicha familia, se mantuvieron una serie de reuniones entre los administradores de las mencionadas sociedades y D. Alexander, reuniones en las que también estuvo presente de manera destacada, al menos, el acusado D. Pedro Antonio, quien se encargaba de la gestión operativa de la Sección Hotelera del Grupo Rumasa, HOTASA. Así, D. Florian, en representación de una parte de los socios de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, mantuvo una reunión con D. Alexander en el domicilio de éste, sito en la CALLE000, de Somosaguas (Madrid), que era, a su vez, la oficina principal y lugar de toma de decisiones del Grupo Nueva Rumasa. Fue allí donde el Sr. Alexander, en presencia de su hijo, el acusado D. Pedro Antonio, y para demostrar la solvencia y consolidación de Nueva Rumasa y captar así el interés de los vendedores-denunciantes, se mostró al Sr. Florian un video publicitario de carácter corporativo con el que se quería mostrar la amplia implantación en el mercado de las empresas del Grupo, los distintos y amplios sectores en los que Nueva Rumasa tenía presencia comercial y la importancia de las empresas que la integraban.

Las negociaciones sobre la venta de dichas participaciones se culminaron, posteriormente, en la ciudad de Palma, concretamente en el despacho profesional de la Letrada del Grupo Nueva Rumasa en Palma, con quien D. Florian y D. Geronimo concretaron la operación, estando también presente el acusado D. Pedro Antonio.

De igual forma, y para poder culminar la operación de adquisición de los hoteles antes referidos mediante la compra de la totalidad de las acciones de las sociedades propietarias de los mismos, y puesto que había otros accionistas de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A -casi todos los integrantes de la familia Ángela- cuya representación no la ostentaban ni D. Geronimo ni D. Florian, el padre de los acusados se desplazó a Palma en compañía de su hijo Pedro Antonio, donde mantuvo una reunión con los representantes de la mencionada familia Ángela; en concreto con Dña. Ángela y con su padre, persona ésta de ya avanzada edad. Dicha reunión, en la que también estuvieron presentes el acusado D. Pedro Antonio -quien llevó un papel activo en esa negociación- y su esposa y los abogados de ambas partes -y donde también se exhibió el video publicitario corporativo con el que se pretendía evidenciar la fortaleza, consolidación y diversificación del Grupo Nueva Rumasa, que no era real, con el fin de atraer el interés de la otra parte contratante-, finalizó sin acuerdo empresarial debido a que la familia Radó no estaba conforme con recibir de forma aplazada el pago del precio de venta de los hoteles -en realidad, lo que se compraban eran la acciones de las sociedades propietarias de los mismos.

En una fecha posterior, con el fin de retomar las negociaciones, y previa invitación de D. Alexander, Dña. Ángela mantuvo una reunión con éste en el domicilio de la CALLE000, reunión en la que el padre de los acusados volvió a proponer a Dña. Ángela la compra de sus participaciones en las sociedades propietarias de los hoteles Beverly por parte del Grupo Nueva Rumasa mediante el pago de un precio aplazado durante un determinado número de años, insistiendo la familia en que Nueva Rumasa era un grupo importante que siempre cumplía sus obligaciones. Las negociaciones culminaron en un acuerdo entre D. Alexander y Dña. Ángela -quien en todo momento estaba convencida de que quien en realidad adquiría los dos hoteles mencionados, era la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto-, acuerdo por el cual aquélla consentía en vender las acciones propiedad de su familia difiriendo el pago de las mismas durante un periodo de cinco años, es decir, reduciendo a la mitad el periodo de pago inicialmente propuesto por D. Alexander. Sin embargo, y tras anunciar el acuerdo a los demás miembros de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto allí presentes, alguno de los acusados, no habiéndose precisado quién, intervinieron en la negociación mostrando su oposición a la reducción de ese plazo de pago de las acciones y ofreciendo únicamente un plazo de diez años. Como consecuencia de esa negativa, se llegó finalmente al acuerdo de diferir el pago del precio durante un periodo de seis años, aunque en contrapartida, se propuso que la operación fuera avalada por las empresas CLESA S.L, GRUPO DHUL S.L y CARCESA.

En ambas negociaciones, con el fin de facilitar la venta a Nueva Rumasa de las acciones de ambas sociedades, ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A y, por añadidura, de los Hoteles que explotaban, y como forma de conseguir que los distintos accionistas aceptaran el aplazamiento durante varios años como forma de pago del precio de esas acciones, los acusados ofrecieron garantías y avales solidarios tanto personales como en su calidad de coadministradores de algunas empresas relevantes y aparentemente más solventes del Grupo Nueva Rumasa (CLESA, DHUL y CARCESA), todo ello no solo para reforzar la convicción que tenían los vendedores respecto a que con quien realmente estaban realizando la operación, era con la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto en bloque; sino también para ofrecer una imagen de aparente solvencia y éxito profesional y una alta capacidad económica, garantías que los vendedores dieron por buenas. Adicionalmente, como instrumento de garantía del pago, se entregaron a los vendedores pagarés nominativos con vencimientos mensuales, igualmente avalados por los acusados y por las empresas reseñadas. Los acusados firmaron los documentos mercantiles que garantizaban el cumplimiento de las obligaciones.

Sin embargo, esos avales personales constituidos por los acusados eran totalmente ineficaces e ilusorios por cuanto los acusados carecían de patrimonio a su nombre, con excepción de una nómina por importe variable y que oscilaba entre los 3.000,00 y los 5.000,00 euros mensuales que percibía cada uno de alguna de las sociedades del Grupo Nueva Rumasa, algunas de las cuales, como por ejemplo la sociedad Nueva Rumasa S.A

-sociedad que pagaba la nómina del acusado D. Luis Alberto- carecían de actividad, por lo que difícilmente podía generar recursos económicos.

TERCERO.- Las negociaciones referidas a la compra de las acciones de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A cristalizaron en la firma de sendos compromisos de venta. Así, el día 8 de octubre de 2008, D. Florian y D. Geronimo, por un lado, en nombre propio y en nombre de los accionistas que representaban el 84% de la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A (D. Isidoro, D. Alfonso, Dña. Silvia; Dña. Susana, D. Leoncio; Dña. Virtudes, D. Bernardino, Dña. María Dolores, Dña. Eva María, Dña. Amelia, Dña. Angelina, Carmen; D. Germán, Dña. Delia y de FINANZHOTEL S.A); y, por el otro, en nombre propio y en nombre de los accionistas que representaban el 74,80% de la sociedad MASPALOMAS HOTELES S.A (D. Isidoro, D. Alfonso, Dña. Silvia; Dña. Susana, D. Leoncio; Dña. Virtudes, D. Bernardino, Dña. María Dolores, D. Germán, FINANZHOTEL S.A, Dña. Inmaculada, Dña. Luz, NUOVA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A), suscribieron con D. Saturnino, en representación de la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, cuya administradora única era WERSDALE TRADE LTD., un contrato de compromiso de compraventa de las acciones que aquéllos tenían en las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, a favor de dicha sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, la cual estaba interesada en la adquisición de la propiedad, de las explotaciones hoteleras Beverly Playa y Beverly Park y del edificio de doce apartamentos turísticos y dos sótanos de las dos sociedades mencionadas.

La sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L tenía por objeto social la adquisición, gestión y/o explotación de inmuebles, comercialización de productos alimenticios, adquisición, gestión y/o explotación de derechos de propiedad intelectual y/o industrial. Pero era, en realidad, una sociedad pantalla sin actividad, sin patrimonio, sin establecimiento permanente, sin sede ni oficinas, y cuya intervención estaba destinada a dificultar la acción de la justicia frente a cualquier reclamación. La sociedad administradora de esta sociedad, WERSDALE TRADE LTD., era una sociedad no residente y radicada en Belice, territorio que tiene una legislación favorable a las sociedades off shore, muy similar a la de otros paraísos fiscales, y con el que no existe Convenio de cooperación a nivel judicial y policial o de intercambio de información en materia fiscal. Esta sociedad era propiedad formal de D. Alexander y real de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto.

No ha quedado acreditada la verdadera relación o vinculación del Sr. Saturnino con dichas sociedades ni con el Grupo Nueva Rumasa, siendo un testaferro profesional que se encuentra en paradero desconocido y reclamado por otros órganos judiciales.

En dicho contrato se estipulaba que la entidad compradora realizaría su propia revisión legal (due diligence), para lo cual las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A se comprometían a facilitar a 'NR' toda la documentación que se les requiriera para realizar la misma.

Como contraprestación al compromiso de venta que asumían las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, la entidad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L libró en ese acto treinta y un pagarés nominativos, uno para cada uno de los accionistas, por valor total de 5.016.000,96 euros, a repartir conforme al porcentaje de propiedad que tuviera cada socio. Esta cantidad se entregaba a cuenta del precio total de la futura compraventa. De dicha cantidad, correspondía a ESTANCIA HOTELERA S.A, la suma de 2.423.597,99 euros; y a MASPALOMAS HOTELES S.A, la suma de 2.592.402,97 euros.

Se estipulaba que dichos pagarés tendrían como fecha de vencimiento el día 15-12- 2008, fecha en la que se llevaría a cabo la compraventa de las acciones de dichas sociedades. Hasta esa fecha, los pagarés quedaban en depósito en la Notaría.

El precio total de las acciones en venta de dichas sociedades, conforme al citado documento de compromiso, ascendía a 58.591.977,27 euros, de los que 27.874.192,15 euros correspondían a las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A, y 30.717.785,12 euros, a las acciones de MASPALOMAS HOTELES S.A.

En la cláusula decimoquinta de dicho contrato, las partes convenían que dicho contrato de compromiso de venta podía ser cedido a otras empresas vinculadas a NUEVA RUMASA S.A.

Se incluía una condición resolutoria del contrato, para el caso de que el resto de accionistas de las sociedades en venta no suscribieran en documento aparte, un contrato de compromiso de venta del resto de las acciones, todo ello porque la finalidad de la parte compradora era adquirir el 100% de las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A y el 90Ž05% de las participaciones de MASPALOMAS HOTELES S.A.

Los distintos pagarés, que eran nominativos a favor de los distintos accionistas, estaban librados por el Banco Etcheverria, firmados por el representante de WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, y firmados también, como avalistas, por todos los acusados en nombre propio y, en el caso del acusado D. Alexis, también en calidad de administrador de CLESA S.L y de GRUPO DHUL S.L.

Este contrato de compromiso de venta se elevó a escritura pública el mismo día 8 de octubre de 2008.

CUARTO.- Del mismo modo, también el 8 de octubre de 2008, miembros de la familia Germán Ángela (entre ellos Dña. Ángela, en nombre propio y en representación de INVERSIONES INSULARES RADÓ S.L) suscribieron como vendedores, en su calidad de accionistas de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, con D. Saturnino, que intervenía en representación de la sociedad compradora 'WERSDALE TRADE ESPAÑA, S.L, cuya administradora única era la sociedad WERSDALE TRADE LTD, un contrato de compromiso de venta de sus acciones en aquellas sociedades (que representaban aproximadamente el 16% del total de ESTANCIA HOTELERA S.A y el 15,25% de MASPALOMAS HOTELES S.A) a favor de la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L. -una de las muchas empresas del Grupo Nueva Rumasa-, la cual estaba interesada en la adquisición de la propiedad y de las explotaciones hoteleras Beverly Playa, por un lado, y Beverly Park junto a un edificio de doce apartamentos turísticos y dos sótanos, por el otro, pertenecientes a las dos sociedades mencionadas.

En dicho contrato de compromiso se indicaba que el precio total de venta de las acciones propiedad de los miembros de la familia Radó ascendía a 10.396.673,01 euros, de los cuales 4.863.052,31 euros correspondía a las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A; y 5.533.620,70 euros correspondía a las participaciones de MASPALOMAS HOTELES S.A.

Se estipulaba también que, en el momento de formalizarse la compraventa, los vendedores percibirían la cantidad de 936.574,67 euros, a repartir conforme al porcentaje de propiedad que tuviera cada socio, mediante cheques bancarios nominativos a favor de los distintos accionistas. El resto de la cantidad pendiente de pago, esto es, 9.460.098,34 euros, los percibirían también el día de la compraventa mediante la entrega de setenta y dos pagarés mensuales que recibiría cada vendedor mensualmente a partir del mes siguiente al de la formalización de la compraventa, la cual tenía como fecha máxima el día 15-12-2008.

Se hacía constar expresamente que todos los pagarés estarían avalados solidariamente por los seis acusados y por las sociedades del GRUPO CLESA, GRUPO DHUL y GRUPO CARCESA, representadas por sus Administradores únicos o solidarios, según los casos. En relación a las dos primeras sociedades, quien firmó en su calidad de administrador de las mismas fue el acusado D. Alexis. Los distintos pagarés, que eran nominativos a favor de los distintos accionistas, estaban librados por el Banco Etcheverria, firmados por el representante de WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, y firmados también como avalistas, por todos los acusados en nombre propio y, en el caso del acusado D. Alexis, también en calidad de administrador de CLESA S.L y de GRUPO DHUL S.L

En la estipulación Octava de dicho contrato de compromiso se estipulaba que el impago de un pagaré representativo del precio aplazado comportaría el vencimiento anticipado de todos los demás, posibilitando a la vendedora el poder ejercitar cuantas acciones considerara oportunas tanto para la resolución de la compraventa como para la reclamación de la totalidad de los pagarés pendientes de vencimiento. De optar por la resolución, los vendedores harían suyas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades ya recibidas.

En la cláusula undécima de dicho contrato las partes convenían que, dicho contrato de compromiso de venta podía ser cedido a otras empresas vinculadas a NUEVA RUMASA S.A, empresa ésta que ni tenía actividad ni empresas vinculadas, ni estaba participada por otras sociedades porque era una sociedad independiente

Dicho compromiso de venta se elevó a escritura pública el mismo día 8 de octubre de 2008.

QUINTO.- El día 30 de diciembre de 2008, en una Notaría de Palma, se elevó a escritura pública con nº de protocolo 4125, el contrato de compraventa suscrito, por un lado, y como parte vendedora, por D. Florian y D. Geronimo, quienes actuaban, en primer lugar, en representación de Dña. Virtudes, D. Bernardino, Dña. María Dolores, Dña. Eva María, Dña. Amelia, Dña. Angelina, Carmen; D. Germán, Dña. Delia y de D. Alfonso; e interviniendo también Dña. Sandra; todos ellos como miembros del Consejo de administración de ESTANCIA HOTELERA S.A.

También, y en segundo lugar, D. Florian y D. Geronimo, actuaron, el primero, en nombre propio y, ambos, en representación de Dña. Susana,

D. Leoncio; la entidad FINANZHOTEL S.A, Dña. Virtudes, D. Bernardino, Dña. María Dolores, Dña. Eva María, Dña. Amelia, Dña. Angelina, Carmen; D. Germán, Dña. Delia, como accionistas todos ellos de la sociedad MASPALOMAS HOTELES S.A; y, además, en representación de Dña. Susana, Dña. Inmaculada y de la entidad NUOVA S.A.

Por el otro lado, y como parte compradora, compareció D. Saturnino, como representante físico designado por la sociedad WERSDALE TRADE LTD., administradora única de la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.

En el contrato se indicaba que la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A era propietaria, gestionaba y explotaba directamente el hotel Beverly Playa, participando en un 25% en la sociedad INVERSIONES BARCELONA S.A y con un 33% en BARCELONA PALACE S.A.

Por su parte, la sociedad MASPALOMAS HOTELES S.L era propietaria, gestionaba y explotaba directamente el hotel Beverly Park, participando en un 74% en la sociedad INVERSIONES BARCELONA S.A y con un 33% en BARCELONA PALACE S.A

Conforme a dicho contrato, WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L estaba interesada en adquirir las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A y de MASPALOMAS HOTELES S.A, con sus explotaciones hoteleras e instalaciones inherentes a las mismas, asi como sus acciones en las sociedades INVERSIONES BARCELONA S.A y BARCELONA PALACE S.A.

El precio de venta de las acciones de ambas sociedades contempladas en dicha escritura ascendía a 64.181.610,08 euros, siendo de 29.441.065,62 euros el valor de las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A; mientras que el precio de venta de las acciones de MASPALOMAS HOTELES S.A ascendía a 34.740.544,46 euros.

Se indicaba que las partes convenían que el precio de compraventa de las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A a que se refería el documento, se fijaba en 29.063.542,00 euros que serían abonados de la siguiente forma:1.655.041,61 euros se abonaban en ese mismo momento mediante la entrega de un pagaré a cada accionista, con vencimiento el día 5-1- 2009; la cantidad de 2.416.140,32 euros era abonada en ese mismo acto mediante la entrega de dieciséis cheques bancarios nominativos, y que sustituían a los dieciséis pagarés que se entregaron (o, mejor dicho, que se depositaron en la Notaría) con ocasión del contrato de compromiso de venta, los cuales ya habían sido sustituidos por otros con un importe correcto y vencimiento el día 5-12-2008.

Para el pago de la cantidad pendiente, 24.614.837,42 euros, se emitieron y entregaron en ese acto ciento dieciocho pagarés nominativos a favor de cada accionista vendedor, a pagar mensualmente en diez años, y que estaban avalados por los acusados -los hermanos varones Juan Ramón Alexis Abilio Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto-, por su padre y por las sociedades CLESA S.L y GRUPO DHUL S.L, representadas por su administrador único y solidario, respectivamente, D. Alexis. Se hizo entrega también al Notario, en depósito, de un pagaré por importe de 45.308,12 euros, avalar, con vencimiento el día 15-3-2009, y que se debía canjear antes del 15-1-2009 por otros dieciséis pagarés nominativos avalados por las mismas personas físicas y jurídicas que avalaban a su vencimiento, el pago de los anteriores pagarés.

En relación a las acciones de MASPALOMAS HOTELES S.A, el precio de venta de las mismas se fijaba en 34.242.242,46 euros que serían abonados de la siguiente forma: 4.842.408,88 euros se abonaban en ese mismo momento mediante la entrega de un pagaré a cada accionista con vencimiento el día 5-1-2009; la cantidad de 2.647.285,01 euros era abonada también en ese mismo acto mediante la entrega de catorce cheques bancarios nominativos, y que sustituían a los catorce pagarés que se entregaron (o, mejor dicho, que se depositaron) en la Notaría con ocasión del contrato de compromiso de venta, los cuales ya habían sido sustituidos por otros con un correcto importe y vencimiento el día 5-12-2008.

Para el pago de la cantidad pendiente, 26.752.548,56 euros, se emitieron y entregaron en ese acto ciento diecisiete pagarés nominativos a favor de cada accionista vendedor, a pagar mensualmente en diez años, y que estaban avalados por los acusados

-los hermanos varones Juan Ramón Alexis Abilio Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto-, por su padre, D. Alexander; y por las sociedades CLESA S.L y GRUPO DHUL S.L, representadas por su administrador único y solidario, respectivamente, D. Alexis. Se hizo entrega también al Notario en depósito de un pagaré por importe de 182.969,02 euros, sin avalar, con vencimiento 15-5-2009 y que se debía canjear antes del 15-1-2009 por otros catorce pagarés nominativos avalados por las mismas personas físicas y jurídicas que avalaban a su vencimiento, el pago de los anteriores pagarés.

Se incluía una cláusula de vencimiento anticipado conforme a la cual, el impago de un pagaré representativo del precio aplazado comportaría el vencimiento anticipado de todos los demás, posibilitando a la vendedora el poder ejercitar cuantas acciones considerara oportunas tanto para la resolución de la compraventa como para la reclamación de la totalidad de los pagarés pendientes de vencimiento. De optar por la resolución, los vendedores harían suyas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades ya recibidas.

En el momento de la firma de dicha escritura, se encontraban presentes en la Notaría los acusados D. Alexis y D. Pedro Antonio.

SEXTO.- Ese mismo día 30 de diciembre, de forma simultánea en la misma Notaría, se elevó a escritura pública con nº de protocolo 4126, el contrato de compraventa suscrito, por un lado, como parte vendedora, por Dña. Ángela y otros miembros de la familia Radó, en su calidad todos ellos de accionistas de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y de MASPALOMAS HOTELES S.A, actuando Dña. Ángela en nombre propio y en nombre representación de la entidad INVERSIONES INSULARES RADÓ S.L

Por el otro lado, y como parte compradora, compareció D. Saturnino, como representante físico designado por la sociedad WERSDALE TRADE LTD., administradora única de la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L. En el momento de la firma de dicha escritura se encontraban presentes en la Notaría los acusados D. Alexis y D. Pedro Antonio.

El precio de venta de las acciones de ambas sociedades contempladas en dicha escritura ascendía a 11.699.222,52 euros, siendo de 5.178.298,67 euros el valor de las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A, mientras que el precio de venta de las acciones de MASPALOMAS HOTELES S.A ascendía a 6.520.923,85 euros. Se indicaba que ese precio sería abonado de la siguiente forma: 1.302.549,51 euros se abonaban en ese mismo momento mediante la entrega de un pagaré a D. Aquilino con vencimiento, sin avalar, el día 5-1-2009, debiendo el beneficiario repartir el importe de ese pagaré entre todos los demás vendedores, en proporción a su porcentaje de propiedad en ambas sociedades. Los vendedores recibieron también en ese acto la cantidad de 936.574,67 euros mediante la entrega de catorce cheques bancarios nominativos, uno por vendedor y sociedad.

Para el pago de la cantidad pendiente, 9.460.098,34 euros, se emitieron y entregaron en ese acto ciento cuarenta y cuatro pagarés nominativos a favor de cada accionista vendedor (dos mensuales por vendedor), a pagar mensualmente en seis años, y que estaban avalados por los acusados -los hermanos varones Juan Ramón Alexis Abilio Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto-, por su padre y por las sociedades CLESA S.L y GRUPO DHUL S.L, representadas por su administrador único y solidario, respectivamente, D. Alexis, y por la sociedad CARCESA, representada por D. Heraclio, a su vez representante físico de su administrador único, la sociedad GRUPO EMPRESARIAL APIS S.L.

Se incluía una cláusula de vencimiento anticipado conforme a la cual, el impago de un pagaré representativo del precio aplazado comportaría el vencimiento anticipado de todos los demás, posibilitando a la vendedora el poder ejercitar cuantas acciones considerar oportunas tanto para la resolución de la compraventa como para la reclamación de la totalidad de los pagarés pendientes de vencimiento. De optar por la resolución, los vendedores harían suyas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades ya recibidas.

SÉPTIMO.- En el momento de formalizarse las escrituras de compraventa las empresas del grupo Nueva Rumasa carecían de verdadera solvencia, contrariamente a lo que se hizo creer a los vendedores, puesto que ya presentaban un alto nivel de endeudamiento con la entidad Banco de Santander como consecuencia de los distintos créditos que, con anterioridad, dicha entidad había suscrito con varias empresas del grupo

-incluso con las sociedades CLESA S.L, GRUPO DHUL S.L y CARCESA- y que todavía no habían sido cancelados, hasta el punto de que los responsables bancarios habían decidido no asumir ningún riesgo adicional desde el punto de vista financiero con dicho grupo. De hecho, y como consecuencia de esa situación financiera, el grupo Nueva Rumasa se veía obligado a destinar el importe de los créditos que obtenía mediante la constitución de hipotecas sobre inmuebles de su propiedad, fundamentalmente a cancelar créditos anteriores, por ser insuficientes los recursos propios de las empresas, lo que comprometía gravemente el que se pudiera pagar íntegramente a los vendedores el precio de compra de las acciones pactado en los contratos de compraventa referidos, circunstancia que fue asumida por los acusados.

De hecho, los acusados, hasta el mes de abril de 2010, inclusive, estuvieron cumpliendo los contratos de compraventa, haciendo efectivos a su vencimiento los diferentes pagarés librados para el pago aplazado del precio de compra de las acciones de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, dejando de pagar los que fueron venciendo con posterioridad. Ante esta circunstancia, el acusado D. Alexis, acompañado de D. Modesto, un antiguo colaborador de su padre que no consta que tuviera capacidad de decisión ni función directiva en Grupo Nueva Rumasa, mantuvieron una reunión en el hotel Beverly Playa con la mayor parte de los antiguos accionistas acreedores para proponerles un nuevo calendario de pagos mediante la emisión de nuevos pagarés, la inversión en otros negocios de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, y otras alternativas no precisadas, opciones que fueron rechazadas por los vendedores.

Ante esos impagos, mediante escrito de fecha 20-12-2011 la sociedad FIANANZHOTEL S.A comunicó a la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L que, precisamente por el incumplimiento de la obligación de pago de la gran mayoría de los pagarés librados en su día, y conforme a la estipulación sexta del contrato de compraventa suscrito en su día, daba por vencidos el resto de los plazos pendientes y la totalidad de la obligación de pago, anunciando el ejercicio de acciones legales.

La entidad FINANZHOTEL S.A presentó demanda de juicio cambiario por el impago de los pagarés librados (Juicio Cambiario 2394/2010 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid), demanda a la que se opuso el Procurador D. Jesús Jenaro Tejada, en representación de D. Alexander y del acusado D. Pedro Antonio y de CLESA como avalista, mediante escrito en el que negó haber avalado esos pagarés.

El motivo de oposición fue desestimado mediante sentencia de fecha 20-10-2011 que ordenó seguir adelante con la ejecución.

Como consecuencia del impago de los pagarés con vencimiento posterior a abril de 2010, la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L y los acusados, en su condición de avalistas, y las sociedades avalistas, adeudan a los vendedores beneficiarios del cobro de aquéllos, las siguientes cantidades:

A Dña. Silvia, la suma de 427.718,65 euros.

A Dña. Sandra, Dña. Silvia y D. Alfonso (en copropiedad), la cantidad de 1.350.092,06 euros.

A Dña. Susana, la cantidad de 1.488.226,16 euros.

A Dña. Amelia, la cantidad de 1.220.571,53 euros.

A D. Alfonso, la cantidad de 427.718,65 euros.

A la entidad FINANZHOTEL S.A, la cantidad de 10.243.576,16 euros. A D. Florian, la suma de 10.346.304,92 euros.

A Dña. Inmaculada, la cantidad de 478.019,80 euros.

A Dña. Virtudes, la cantidad de 10.905.973,73 euros. A D. Bernardino, la cantidad de 59.995,59 euros.

A Dña. María Dolores, la cantidad de 1.465.741,57 euros.

A Dña. Eva María, la cantidad de 1.177.887,40 euros. A la entidad NUOVA S.A, la cantidad de 635.897,60 euros.

A Dña. Ángela, la cantidad de 1.840.861,00 euros.

A la entidad INVERSIONES INSULARES RADÓ S.L, la cantidad de 3.511.453,17 euros.

A D. Germán, la cantidad de 877.308,69 euros.

OCTAVO.- El mismo día de la firma de las escrituras de compraventa - mediante las cuales los acusados y, en definitiva, el entramado empresarial conocido como Grupo Nueva Rumasa, consiguieron aplazar un 80'86% del precio total de compra de las acciones de las distintas sociedades (61.357.241,22.-euros)- , y en la misma Notaría, los acusados, a través de la sociedad compradora WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, procedieron a constituir sendas hipotecas sobre los hoteles propiedad de las sociedades que acababan de adquirir, gravamen que los vendedores desconocían.

1.- En concreto, sobre el hotel Beverly Playa, propiedad de ESTANCIA Hotelera S.A., se constituyó hipoteca en garantía de crédito otorgado por la entidad BANCO DE SANTANDER a la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, por importe máximo de 3.525.000,00 euros de principal. En el otorgamiento de dicha escritura, con protocolo nº 4.138, intervinieron, primero, D. Heraclio -primo de los acusados-, por un lado, como apoderado de la entidad LERTON HOLDING INC. -también perteneciente al Grupo Nueva Rumasa-, domiciliada en Belize Offshore Center (Belize), y, por el otro, en representación de CARCESA, como persona física representante del administrador único de ésta, GRUPO EMPRESARIAL APIS S.L; segundo, el acusado D. Alexis, en nombre de GRUPO DHUL S.L y de CLESA S.L, de las que era administrador solidario y único, respectivamente; y, tercero, D. Saturnino, en calidad de administrador único de MASPALOMAS HOTELES S.A, según junta celebrada de ese mismo día, y de WERSDALE ESPAÑA S.L, de la que aparecía como representante físico del administrador único, la sociedad WERSDALE TRADE LTD. En virtud de dicho contrato, la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A figura como hipotecante no deudora.

En dicho contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria de ese hotel, se incluía a favor del Banco la garantía personal y solidaria de las entidades CARCESA, DHUL, CLESA, Y LERTON HOLDING hasta el límite de 3.525.000 euros. Se decía también que la entidad acreditada WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L disponía de la cantidad de 3.123.600,00 euros para aplicar ese dinero al pago de parte del precio de la compraventa de acciones que forman la totalidad del capital social de MASPALOMAS HOTELES S.A, mediante la emisión de cheques bancarios nominativos que se entregan por los siguientes importes:

Se estipulaba que el crédito se concertaba hasta el día 30-12-2009, si bien se pactaba que el día 30 de junio de 2009 se reduciría el límite del crédito en el importe de 1.762.500 euros.

La finca hipotecada se tasó en la cantidad de que respondía según la estipulación 7ª (total del importe del crédito, más intereses y costas). Se fijó como domicilio de WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L y de ESTANCIA HOTELERA S.A, el Hotel Cervantes, en Torremolinos.

Esta escritura se modificó, en cuanto a su vencimiento, mediante escritura de fecha 21-12-2009, con número de protocolo nº 1.119 de la Notaría de D. José Manuel García- Lozano Zulueta por la que se fijaba el día 22-2-2010 como fecha de vencimiento final del crédito inicialmente concedido.

2.- De igual forma, y sobre el hotel Beverly Park, propiedad de MASPALOMAS HOTELES S.A, se constituyó hipoteca en garantía de crédito otorgado por la entidad BANCO DE SANTANDER a la sociedad WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, por importe de 3.100.000,00 euros de principal. En el otorgamiento de dicha escritura, con número de protocolo 4.137, intervinieron D. Heraclio como apoderado de la entidad LERTON HOLDING INC., domiciliada en Belize Offshore Center (Belize), por un lado, y en representación de CARCESA, como persona física representante del administrador único de ésta, GRUPO EMPRESARIAL APIS S.L, por el otro; el acusado D. Alexis, en nombre de GRUPO DHUL S.L y de CLESA S.L, de las que era administrador solidario y único, respectivamente; y D. Saturnino, en representación tanto de MASPALOMAS HOTELES S.A, en calidad de administrador único, según junta de ese mismo día; como de WERSDALE ESPAÑA S.L de la que aparecía como representante físico del administrador único, la sociedad WERSDALE TRADE LTD.

En virtud de dicho contrato, la sociedad MASPALOMAS HOTELES S.A figura como hipotecante no deudora.

En dicho contrato de apertura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria del hotel Beverly Park, se incluía a favor del Banco la garantía personal y solidaria de las entidades CARCESA, DHUL, CLESA, Y LERTON HOLDING hasta el límite de 3.100.000 euros. Se decía también que la entidad acreditada WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L disponía de la cantidad de 2.876.400 euros para aplicar ese dinero al pago de parte del precio de la compraventa de acciones que forman la totalidad del capital social de ESTANCIA HOTELERA S.A mediante la emisión de cheques bancarios nominativos que se entregan por los siguientes importes:

INVERSIONES INSULARES RADÓ, S. L. 220.139,17 €

Aquilino 60.288,51 €

Violeta 57.532,46 €

Ángela 57.532,46 €

Daniel 28.766,23 €

Carina 28.766,23 €

Se estipulaba que el crédito se concertaba hasta el día 30-12-2009, si bien se pactaba que el día 30 de junio de 2009 se reduciría el límite del crédito en el importe de 1.550.1 euros. La finca hipotecada se tasó en la cantidad de que respondía según la estipulación 7ª (total del importe del crédito, más intereses y costas). Se fijó como domicilio de WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L y de MASPALOMAS HOTELES S.A, el Hotel Cervantes, en Torremolinos.

Esta escritura se modificó mediante escritura de fecha 21-12-2009 con número de protocolo 1.126 de la Notaría de D. José Manuel García-Lozano Zulueta por la que se fijaba como plazo de vencimiento final del crédito inicialmente concedido que, en esa fecha, era de 1.550.000,00 euros, el día 30-12-2014, haciendo pagos mensuales el deudor al banco por importe de 18.389,83 euros y un pago final de 465.000,03 euros; percibiendo el Banco una comisión por esa modificación, consistente en el 2% sobre la cantidad de 1.550.000,00 euros (31.000,00 euros), y que debía abonarse en cuotas iguales los tres meses siguientes.

NOVENO.- Al día siguiente de la compraventa, esto es, el día 31 de diciembre de 2008, en una Notaría de Madrid, conforme a una estrategia dirigida a seguir obteniendo financiación ya previamente definida por los acusados como integrantes reales del órgano de dirección del conjunto de empresas que venían a conformar el conocido Grupo Nueva Rumasa, conociendo los acusados la endeblez de su situación económica y asumiendo el riesgo de que, en algún momento no se pudieran afrontar los pagos, e incrementando el endeudamiento del Grupo, se procedió en unidad de acto, sin tener conocimiento de ello los vendedores, a la constitución de nuevas hipotecas que gravaban los hoteles Beverly Playa y Beverly Park propiedad de ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, respectivamente, con el fin de garantizar con dichos inmuebles, el cumplimiento de las obligaciones crediticias contraídas con el Banco de Santander por otras sociedades del Grupo Nueva Rumasa que, sobre el papel, figuraban como las sociedades prestatarias beneficiarias de la concesión del crédito cuya devolución se garantizaba con dichas hipotecas, precisamente porque las empresas prestatarias carecían de bienes propios libres de cargas con los que garantizar esos créditos. Dichos créditos ni se destinaron al pago del precio, ni en nada beneficiaron a las sociedades hipotecantes, ya que no se invirtieron en la actividad de los hoteles.

En el otorgamiento de dichos contratos bancarios intervino el acusado D. Alexis, como administrador de algunas de las empresas obligadas ya como beneficiarias de los créditos, ya como avalista de los mismos.

En concreto, se procedió al otorgamiento de las siguientes escrituras de crédito con garantía hipotecaria:

1) Escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria otorgada el día 31-12-2008, con el número de protocolo 1.465, otorgada por BANCO SANTANDER a favor de CARCESA para que ésta pudiera obtener financiación. En dicha escritura intervinieron, primero, D. Heraclio, como representante o apoderado de la sociedad LERTON HOLDING INC., por un lado; y en representación de CARCESA, como representante físico del administrador de ésta, GRUPO EMPRESARIAL APIS S.L, por el otro. Segundo, el acusado D. Alexis, como administrador solidario de GRUPO DHUL S.L y como administrador único de CLESA S.L; y, tercero, D. Saturnino, en representación de MASPALOMAS HOTELES S.A, en calidad de administrador único de la misma, según junta celebrada el día anterior (el día de la compraventa).

Dicha escritura suponía la apertura de crédito en cuenta corriente hasta el límite de 13.000.000,00 euros, con una garantía hipotecaria que gravaba el hotel Beverly Park propiedad de MASPALOMAS HOTELES, la cual figuraba como hipotecante no deudora; y con la garantía personal y solidaria de las entidades, GRUPO DHUL S.L, CLESA S.L, Y LERTON HOLDING INC.

Se estipulaba que la entidad acreditada CARCESA se obligaba a destinar la primera disposición del crédito a cancelar totalmente los siguientes créditos:

- crédito con saldo por importe de 3.000.000,00 euros que BANCO SANTANDER había concedido a la acreditada en virtud de póliza 2-12-2008, con vencimiento 31-1- 2009.

- crédito con saldo por importe de 3.000.000,00 euros que BANCO SANTANDER había concedido a la acreditada en virtud de póliza 7-11-2008, con vencimiento 31-1- 2009.

- crédito con importe inicial de 15.000.000,00 euros que BANCO SANTANDER había concedido a la acreditada en virtud de póliza 26-5-2008 con vencimiento 26-5-2009, escritura de crédito que se modificó sucesivamente, en cuanto a las fechas para la reducción del límite, mediante anexos a dicho contrato de fechas 12-9-2008; 7-10-2008 y 7-11-2008.

Se estipulaba que el crédito se concertaba hasta el día 31-12-2009, si bien se pactaba que el día 30 de junio de 2009 se reduciría el límite del crédito en el importe de 6.500.000,00 euros. La finca hipotecada se tasaba en la cantidad de que respondía ésta, según la estipulación 7ª, es decir, el total del importe del crédito, más intereses y costas. Se fijaba como domicilio de CARCESA el Polígono industrial El Prado, de Mérida, y de MASPALOMAS HOTELES S.A, el Hotel 'Cervantes', en Torremolinos.

Esta escritura se modificó mediante escritura de fecha 21-12-2009 con número protocolo 1.127 de la Notaría de D. José Manuel García-Lozano Zulueta por la que se fijaba como plazo de vencimiento final del crédito inicialmente concedido que, en esa fecha, era de 6.500.000,00 euros, el día 30-12-2014, obligándose el prestatario a restituirlo mediante una serie de pagos mensuales al banco por importe de 77.118,64 euros, y un pago final de 1.950.000,24 euros el último mes; percibiendo el Banco una comisión por esa modificación, consistente en el 2% sobre la cantidad de 6.500.000,00 euros (130.000,00 euros), a satisfacer en cuotas iguales durante los tres meses siguientes. En el otorgamiento de dicha escritura intervino D. Adolfo en su calidad de administrador único de MASPALOMAS HOTELES S.A, con domicilio en el Hotel Beverly Playa, de Paguera (Mallorca). Su nombramiento como tal se produjo en Junta de accionistas de fecha 12-3-2009.

2) Escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria 31-12-2008, con el número de protocolo 1.466, otorgada por BANCO SANTANDER a favor de SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L con el fin de que ésta pudiera obtener financiación. En ese otorgamiento intervinieron, en primer lugar, D. Heraclio, en representación de LERTON HOLDING INC., y en representación de CARCESA, cuyo administrador único era GRUPO EMPRESARIAL APIS S.L. En segundo lugar, el acusado D. Alexis, en nombre de GRUPO DHUL S.L y de CLESA S.L (administrador solidario y único, respectivamente); en tercer lugar, Dña. Laura, en representación de la acreditada, cuyo socio mayoritario era la sociedad SANBORN FINANCE LTD, domiciliada en Belice, que, a su vez, era la administradora única de la sociedad 'Proyectos Radost Spain S.L, -que era como estaba constituida realmente SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L-; y, finalmente, D. Saturnino, en representación de MASPALOMAS HOTELES S.A como su administrador único según junta del día anterior.

Dicha escritura suponía la apertura de un crédito en cuenta corriente hasta el límite de 3.000.000,00 euros, con garantía hipotecaria que gravaba el hotel Beverly Park propiedad de MASPALOMAS HOTELES, que figura como hipotecante no deudora; y con la garantía personal y solidaria de las entidades, CARCESA, GRUPO DHUL S.L, CLESA S.L L y LERTON HOLDING INC.

Se dice en el contrato que la entidad acreditada SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.LA se obligaba a destinar la primera disposición del crédito a cancelar totalmente un crédito por importe inicial de 5.000.000,00 euros que BANCO SANTANDER había concedido a la acreditada en virtud de póliza de fecha 26-5-2008, con vencimiento en fecha 26-5-2009. Esta escritura de crédito se había modificado sucesivamente, en cuanto a las fechas para la reducción del límite, mediante anexos a dicho contrato de fechas 12-9-2008; 7-10-2008 y 7-11- 2008.

Se estipulaba en la póliza suscrita el 31-12-2008 que el crédito que otorgaba se concertaba hasta el día 31-12-2009, si bien se pactaba que el día 30 de junio de 2009 se reduciría el límite del crédito en el importe de 1.500.000,00 euros. La finca hipotecada se tasó en la cantidad de que respondía, según la estipulación 7ª del contrato (total del importe del crédito, más intereses y costas). Se fijó como domicilio de SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L el sito en San Isidro de Dueñas (Palencia), mientras que el de MASPALOMAS HOTELES S.A se fijó en el Hotel 'Cervantes', en Torremolinos.

Esta escritura se modificó posteriormente mediante escritura de fecha 21-12-2009 con nº protocolo 1.116 de la Notaría de D. José Manuel García-Lozano Zulueta, por la que se fijaba como plazo de vencimiento final del crédito inicialmente concedido -que, en esa fecha, era de 1.500.000,00 euros-, el día 30-12-2014, haciendo pagos mensuales el deudor al banco por importe de 17.796,61 euros y un pago final de 450.0000,01 euros el último mes, percibiendo el Banco una comisión por esa modificación, consistente en el 2% del límite de crédito prorrogado, comisión que era de 30.000,00 euros, que debía abonar la acreditada en partes iguales durante los tres meses siguientes. En el otorgamiento de dicha escritura intervino D. Adolfo en su calidad de administrador único de MASPALOMAS HOTELES S.A, con domicilio en el Hotel Beverly Playa, de Paguera (Mallorca).

3) Escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria 31-12-2008, con el número de protocolo nº 1.467, otorgada por BANCO SANTANDER a favor de GRUPO DHUL S.L con el fin de que ésta pudiera obtener financiación. En su otorgamiento intervinieron, en primer lugar, D. Heraclio como apoderado de LERTON HOLDING INC., y en representación de CARCESA. En segundo lugar, el acusado D. Alexis, que intervenía en nombre de GRUPO DHUL S.L y de CLESA S.L, entidades de las que era administrador solidario y único, respectivamente; y, por último, D. Saturnino, en representación de MASPALOMAS HOTELES S.A y de ESTANCIA HOTELERA S.A, de las que era administrador único según junta celebrada el día anterior a ese otorgamiento.

Dicha escritura suponía la apertura de un crédito en cuenta corriente hasta el límite de 11.000.000,00 euros, con garantía hipotecaria que gravaba los hoteles Beverly Park y Beverly Playa, propiedad de MASPALOMAS HOTELES y de ESTANCIA HOTELERA S.A, respectivamente, que figuran como hipotecantes no deudoras; y con la garantía personal y solidaria de las entidades, CARCESA, CLESA S.L, y LERTON HOLDING INC.

Se dice en la escritura que la entidad acreditada, GRUPO DHUL S.L, se obliga a destinar la primera disposición del crédito a cancelar totalmente los siguientes créditos:

- crédito con saldo por importe de 3.000.000,00 euros que BANCO SANTANDER había concedido a la acreditada en virtud de póliza de fecha 2-12-2008, con vencimiento el día 31-1- 2009.

- crédito con saldo por importe de 3.000.000,00 euros que BANCO SANTANDER había concedido a la acreditada en virtud de póliza de fecha 7-11-2008, con vencimiento el día 28-2- 2009.

Se estipulaba que el crédito se concertaba hasta el día 31-12-2009 ,si bien se pactó que el día 30 de junio de 2009 se reduciría el límite del crédito en el importe de 5.550.000 euros.

La responsabilidad hipotecaria de cada uno de los hoteles derivada del contrato de préstamo era la siguiente:

- El hotel Beverly Park (MASPALOMAS HOTELES), respondía de 3.525.000,00 euros de principal, más las cantidades presupuestadas para intereses y costas.

- El hotel Beverly Playa (ESTANCIA HOTELERA S.A), respondía de 7.475.000,00 euros de principal, más las cantidades presupuestadas para intereses y costas.

Se fijó como domicilio de GRUPO DHUL S.L el que tenía en Granada; y de MASPALOMAS HOTELES S.A y ESTANCIA HOTELERA S.A, el Hotel 'Cervantes', en Torremolinos.

Esta escritura se modificó mediante escritura de fecha 21-12-2009 con protocolo nº 1.117 del Notario D. José Manuel García-Lozano Zulueta por la cual se fijaba el día 30- 12-2014 como fecha de vencimiento final del crédito inicialmente concedido, incluyéndose también una cláusula conforme a la cual, el importe del crédito tendría una reducción el día 22-2- 2010 de 3.737.500,00 euros, mientras que por el resto del límite del crédito (1.762.500,00 euros), se pactaban pagos mensuales al banco por importe de 20.911,02 euros y un pago final de 528.749,82 euros el último mes; percibiendo el Banco una comisión por esa modificación, consistente en el 2% sobre la cantidad de 1.762.500,00 euros (32.250,00 euros), a satisfacer en cuotas iguales durante los tres meses siguientes. En el otorgamiento de dicha escritura intervino D. Adolfo en su calidad de administrador único de MASPALOMAS HOTELES S.A y de ESTANCIA HOTELERA S.A, con domicilio en el Hotel Beverly Playa, de Paguera (Mallorca).

4) Escritura de crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria 31-12-2008, con el número de protocolo 1.468, otorgada por BANCO SANTANDER a favor de CLESA S.A, representada en dicho acto por el acusado D. Alexis, por un importe de hasta 11.000.000,00 euros; contrato de crédito con garantía hipotecaria que gravaba el hotel Beverly Playa, propiedad de ESTANCIA HOTELERA S.A -representada en ese acto por D. Saturnino-, que figuran como hipotecantes no deudoras; y con la garantía personal y solidaria de, al menos, las entidades GRUPO DHUL S.L y CARCESA. Este préstamo tenía como fecha de vencimiento el día 31-12-2009. Sin embargo, la escritura de crédito se modificó, en cuanto a su vencimiento, mediante escritura de fecha 21-12-2009 con protocolo número 1.121 de la Notaria de D. José Manuel García-Lozano Zulueta.

5) Escritura de crédito con garantía hipotecaria 31-12-2008, con el número de protocolo 1.469, otorgada por BANCO SANTANDER a favor de COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA S.L -representada en dicho acto por Dña. Laura, apoderada de dicha sociedad-, por un importe de hasta 3.000.000,00 euros; contrato de crédito con garantía hipotecaria que gravaba el hotel Beverly Playa, propiedad de ESTANCIA HOTELERA S.A- representada por D. Saturnino- que figura como hipotecante no deudora; y con la garantía personal y solidaria de las entidades, GRUPO DHUL S.L y CLESA S.L.

Dicha sociedad prestataria era también una empresa de Nueva Rumasa porque quien aparece como apoderada de ella, Dña. Laura suscribió ese mismo día 31 de diciembre, otras dos de las operaciones de crédito garantizadas hipotecariamente con los hoteles de ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, aunque en, esa ocasión, como administradora mancomunada, junto con D. Heraclio, de la sociedad acreditada CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L, y como apoderada de SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L.

Este préstamo tenía como fecha de vencimiento el día 31-12-2009. Sin embargo, la escritura de crédito se modificó, en cuanto a su vencimiento, mediante escritura de fecha 21-12- 2009 con protocolo número 1.120 de la Notaria de D. José Manuel García-Lozano Zulueta.

6) Escritura de crédito con garantía hipotecaria 31-12-2008, con el número de protocolo nº 1.470, otorgada por BANCO SANTANDER a favor de CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L con el fin de que ésta pudiera obtener financiación. Intervinieron en ese otorgamiento, en primer lugar, D. Heraclio como apoderado por LERTON HOLDING INC. y como representante físico de la sociedad administradora de CARCESA; en segundo lugar, el acusado D. Alexis, como administrador solidario de GRUPO DHUL S.L y administrador único de CLESA S.L; en tercer lugar, Dña. Laura y D. Heraclio, como administradores mancomunados de CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L; y, por último, D. Saturnino, en representación de MASPALOMAS HOTELES S.A y de ESTANCIA HOTELERA S.A, de las que era administrador único.

Dicha escritura constituía la apertura de un crédito en cuenta corriente hasta el límite de 2.808.000,00 euros, con garantía hipotecaria que gravaba el hotel Beverly Park, los doce apartamentos y los semisótanos propiedad de MASPALOMAS HOTELES, y el hotel Beverly Playa propiedad de ESTANCIA HOTELERA S.A, que figuran como hipotecantes no deudoras; y con la garantía personal y solidaria de las entidades, CARCESA, CLESA S.L, GRUPO DHUL S.L y LERTON HOLDING INC.

Con arreglo a dicha escritura, la entidad acreditada CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L se obliga a destinar la primera disposición del crédito a cancelar un crédito anterior por importe inicial de 5.000.000,00 euros, que BANCO SANTANDER había concedido a la acreditada en virtud de póliza 26-5-2008 y con vencimiento 26-5-2009. Dicha escritura de crédito se había venido modificando sucesivamente, en cuanto a las fechas para la reducción del límite, mediante anexos a dicho contrato de fechas 12-9-2008; 7-10-2008 y 7-11-2008.

Se estipulaba en esa nueva escritura que el crédito se concertaba hasta el día 31-12- 2009, si bien se pactaba que el día 30 de junio de 2009 se reduciría el límite del crédito en el importe de 1.404.000,00 euros.

La responsabilidad hipotecaria de cada uno de los inmuebles derivada del contrato de préstamo era la siguiente:

- El hotel Beverly Park (MASPALOMAS HOTELES S.A), respondía de 1.632.000,00 euros de principal, más las cantidades presupuestadas para intereses y costas,

- Los dos semisótanos respondían de 106.436,62 euros y 139.896,40 euros, respectivamente, de principal, más las cantidades presupuestadas para intereses y costas.

- Cada uno de los doce apartamentos respondía de 35.964,91 euros; 34.506,87 euros; 35.441,70 euros; 35.441,70 euros; 51.766,21 euros; 53.212,43 euros; 35.964,91

euros; 34.506,87 euros; 35.441,70 euros; 35.441,70 euros; 51.766,21 euros y 53.212,43 euros, respectivamente, de principal; más las cantidades presupuestadas para intereses y costas.

- El hotel Beverly Playa (ESTANCIA HOTELERA S.A), respondía de 436.999,33 euros de principal, más las cantidades presupuestadas para intereses y costas.

Se fijó como domicilio de CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L el punto kilométrico 259 de la carretera Nacional 110, Ávila, y de MASPALOMAS HOTELES S.A y ESTANCIA HOTELERA S.A, el Hotel 'Cervantes', en Torremolinos.

Esta escritura se modificó posteriormente mediante escritura de fecha 21-12-2009 con protocolo nº 1.128 de la Notaría de D. José Manuel García-Lozano Zulueta, por la que se fijaba el día 30-12-2014 como plazo de vencimiento final del crédito inicialmente concedido, añadiendo que el importe del crédito tendría una reducción el día 22-2-2010 de 219.000,00 euros, de forma que por el resto del límite del crédito (1.185.000,00 euros), se pactaban pagos mensuales al banco por importe de 14.059,32 euros y un pago final de 355.500,12 euros el último mes; percibiendo el Banco una comisión por esa modificación, consistente en el 2% sobre la cantidad de 1.185.000,00 euros (23.700,00 euros), a ingresar por la acreditada mediante cuotas iguales a satisfacer en los tres meses siguientes. En dicha escritura intervino D. Adolfo en su condición de administrador único de MASPALOMAS HOTELES S.A y de ESTANCIA HOTELERA S.A, con domicilio en el Hotel Beverly Playa, de Paguera (Mallorca).

En resumen, las empresas del Grupo Nueva Rumasa recibieron créditos por importe de 21.911.999,00 euros garantizados con hipotecas que gravaban el hotel Beverly Playa, mientras que el hotel Beverly Park estaba gravado con hipotecas en garantía de la devolución de créditos de hasta 21.157.000,00 euros, de los que también eran beneficiarias otras empresas del Grupo. Mediante la constitución de dichas hipotecas sobre los dos inmuebles se hacía inviable cualquier acción recuperatoria de los mismos por parte de los vendedores de las acciones de las sociedades hipotecantes, cuyos únicos activos eran dichos hoteles.

DÉCIMO.- Sin embargo, no fueron éstas las únicas cargas hipotecarias que se trabaron sobre los inmuebles propiedad de ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A en garantía de deudas ajenas contraídas por parte de otras sociedades del grupo Nueva Rumasa que carecían también de patrimonio propio no gravado, y en la que intervenía siempre el acusado D. Alexis en representación, o bien de la sociedad acreditada, o bien de alguna de las sociedades avalistas. Así, en fecha 21-12-2009 se suscribió escritura de constitución hipotecaria con número de protocolo 1.110 de la Notaría de D. José Manuel García-Lozano Zulueta en garantía de un préstamo que había otorgado el BANCO SANTANDER a favor de CLESA S.L en fecha 12-3-2009 hasta un límite de 10.000.000,00 euros, con la garantía solidaria de LERTON HOLDING INC.; CARCESA y GRUPO DHUL. Este crédito se había garantizado en su día mediante la hipoteca de otras dos fincas (un hotel y un apartotel en Canarias), respecto de una de las cuales se había cancelado esa hipoteca mediante escritura con número de protocolo 1.109 de la misma Notaría.

Se dice en esta escritura de fecha 21-12-2009 con protocolo nº 1.110, que la hipoteca se constituye en garantía de la restitución 'del saldo deudor que presente al día del cierre la cuenta...'. La responsabilidad hipotecaria que se fijaba era de 5.500.000,00 euros, más las cantidades fijadas en la escritura en concepto de intereses y costas. En el otorgamiento de dicha escritura intervinieron D. Heraclio, en representación de CARCESA y LERTON HOLDING INC; el acusado D. Alexis en nombre de GRUPO DHUL S.L y de la acreditada CLESA S.L; Dña. Manuela, como administradora única de la sociedad GESTEL 10 S.A, sociedad propietaria de una de las fincas que aún seguían hipotecadas; y D. Adolfo, en representación de MASPALOMAS HOTELES S.A como administrador único de la misma.

La hipoteca se constituyó sobre el hotel Beverly Park propiedad de MASPALOMAS HOTELES, que figuraba como hipotecante no deudora.

La sociedad GESTEL 10 S.A tenía como administrador único en el momento de otorgar esa escritura de crédito, a la sociedad FULHAM INVESTMENT LTD, sociedad domiciliada en Belice, siendo la Sra. Manuela representante de GESTEL 10 S.L y de HOTEL BERGARA 10 S.L, cuyo administrador único era también la sociedad FULHAM INVESTMENT LTD.

Dicho crédito tenía como fecha de vencimiento el día 12-9-2009, pero en dicha escritura de 21-12-2009 con nº protocolo 1.110, el Notario hacía constar que la referida escritura de 12- 3-2009 con protocolo notarial 615, había sido novada, en cuanto al plazo de vencimiento, por otra escritura otorgada el día 21-12-2009, esto es, el mismo día que se constituyó la hipoteca sobre el Hotel Beverly Park en garantía de dicha escritura de crédito.

Conforme a dicha escritura modificativa del crédito, de 21-12-2009, protocolo 1.108 de la Notaría de D. José Manuel García-Lozano Zulueta, se hacía constar que CLESA S.L y BANCO SANTANDER habían convenido modificar la fecha de vencimiento del mencionado crédito ampliando su vigencia hasta el día 30-6-2010, percibiendo el Banco una comisión por esa modificación, consistente en el 1% del capital del crédito a abonar en los tres meses siguientes.

Por otro lado, el 28 de octubre de 2009, se formalizó una nueva hipoteca sobre el hotel Beverly Playa propiedad de la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A, protocolo nº 2373 del Notario de Madrid D. Martín María Recarte Casanova, para garantizar el saldo deudor que tenía la acreditada -que no consta quién es, pero que necesariamente debió ser otra empresa de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto- en favor del Banco Santander al cierre de la cuenta de crédito, por importe de 1.588.000 €. Dicha hipoteca no consta que se llegara a inscribir finalmente en el Registro, recayendo finalmente una calificación negativa por parte del Registrador que no aparece impugnada

Igualmente, mediante escritura de fecha 21-12-2009 autorizada por el Notario D. José Manuel García-Lozano Zulueta, con número 1.113 de su protocolo, se constituyó hipoteca sobre el hotel Beverly Playa en garantía de un préstamo otorgado por BANCO SANTANDER por importe de 5.000.000,00 euros, desconociéndose quién era el beneficiario de ese préstamo, aunque debió ser otra empresa propiedad de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto. Dicha hipoteca no consta que se llegara a inscribir en el Registro, por haberse retirado por el presentante en fecha 21-1-2010.

Finalmente, mediante escritura pública de fecha 15-3-2010, y siendo ya conocedores los acusados de que la situación financiera del Grupo Nueva Rumasa era muy comprometida y de que ya no podían hacer frente a las obligaciones contraídas con los vendedores de las acciones de las sociedades ESTANCIA HOTELERA S.A y MASPALOMAS HOTELES S.A, puesto que el mes de abril de 2010 fue el último mes en el que hicieron frente al pago de los pagarés librados a dichos vendedores para el cobro del precio aplazado de la compraventa de las acciones; consintieron que el Hotel Beverly Playa, propiedad de ESTANCIA HOTELERA S.A, y cuya responsabilidad hipotecaria frente al BANCO SANTANDER derivaba de los contratos de crédito suscritos los días 30 y 31 de diciembre de 2008, fuera inmediatamente gravado con una nueva hipoteca en garantía de deudas contraídas por otras empresas del Grupo Nueva Rumasa que, en modo alguno, revertieron en beneficio de la sociedad hipotecante no deudora. De esta forma se impedía a los vendedores de las acciones de ESTANCIA HOTELERA S.A, cuyos créditos resultaron impagados, hacer uso de la cláusula de rescisión contemplada en el contrato de compraventa de 30-12-2008, para el caso de impago de algún pagaré, sustrayendo del patrimonio societario el único bien con el que contaba, frustrando con ello las posibilidades de un eventual embargo en garantía de la deuda derivada de la resolución contractual.

En efecto, en fecha 15-3-2010 se otorgó escritura publica de formalización de préstamo con garantía hipotecaria con número de protocolo 438, en virtud de la cual la entidad CALA PINS S.L concedía un préstamo por valor de 20.000.000,00 euros a las sociedades CLESA S.L y GRUPO DHUL S.L., quienes se comprometían solidariamente a la devolución de ese préstamo. En el otorgamiento de dicha escrito intervinieron el acusado D. Alexis, como administrador de las sociedades prestatarias; D. Adolfo, como administrador único de la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A; y D. Heraclio, en representación de la sociedad LERTON HOLDING INC, sociedad cuyas acciones, según el Sr. Heraclio, correspondían a D. Juan Ignacio, Dña. María Esther y Dña. Adolfina. La mencionada sociedad LERTON HOLDING comparecía en calidad de fiador o cofiador, calidad en la que también comparecía en dicho acto el acusado D. Alexis, quien lo hacía en nombre propio y en representación de su padre D. Jesús Manuel, y de sus hermanos, los también acusados D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Pedro Antonio, D. Abilio y D. Juan Ramón, representación que acreditó ante el notario autorizante de la escritura mediante la exhibición de poderes otorgados a su favor para ello en fechas 3 y 4 de marzo de 2010.

En el clausulado de la escritura se indicaba que las dos sociedades prestatarias declaraban que del capital de ese préstamo, 5.000.000,00 euros iban destinados a financiar a CLESA S.L, mientras que el resto del capital, 15.000.000,00 euros, iba destinado a financiar a GRUPO DHUL S.L.

La entrega del dinero se hizo mediante dos transferencias por los dos importes antes mencionados, transferencias que constan efectuadas el mismo día 15 de marzo de 2010 desde una cuenta que la sociedad prestamista tenía en Banco BANIF (del Grupo Santander), a las cuentas de las sociedades CLESA S.L y GRUPO DHUL S.L. Se indicaba también que la finalidad del préstamo era liquidar las deudas reseñadas en el apartado de 'cargas', esto es, las diferentes hipotecas constituidas sobre el hotel Beverly Playa a favor de BANCO SANTADER (las de fechas 30-12-2008, las cuatro de 31-12-2008, la de 28-10-2009 y la de 21-12-2009 anteriormente referidas), 'comprometiéndose don Alexis y don Adolfo, en el concepto en que intervienen a obtener la cancelación de las hipotecas reseñadas lo antes posible, con gastos a su cargo'.

De hecho, dichas hipotecas fueron canceladas mediante escrituras notariales otorgadas el mismo día 15-3-2010 y en la misma notaría, con números de protocolo correlativos al de la escritura de préstamo hipotecario constituida por ESTANCIA HOTELERA S.A a favor de CALA PINS S.L, produciéndose, de esta manera, una disminución importante del pasivo del que debía responder el hotel Beverly Playa propiedad de aquella sociedad. Así, mediante escritura con número de protocolo 439, se canceló la hipoteca de 30-12-2008 que garantizaba el crédito concedido a WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L por importe inicial de 3.525.000,00 euros; mediante escritura con número de protocolo 440, se canceló la hipoteca de 31-12-2008 que garantizaba el crédito concedido a GRUPO DHUL S.L por importe inicial de 7.475.000,00 euros; mediante escritura con número de protocolo 441, se canceló la hipoteca de 31-12-2008 que garantizaba el crédito concedido a CLESA S.L por importe inicial de 11.000.000,00 euros; mediante escritura con número de protocolo 442, se canceló la hipoteca de 31-12-2008 que garantizaba el crédito concedido a COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA S.L por importe inicial de 3.000.000,00 euros; y mediante escritura con número de protocolo 443, se canceló la hipoteca de 31-12-2008 que garantizaba el crédito concedido a CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L por importe inicial de 436.999,33 euros.

El préstamo efectuado por CALA PINS S.L vencía el 15-9-2016 y se tenía que hacer efectivo mediante la emisión de ciento cincuenta y seis pagarés. Para garantizar el pago de su importe, se constituyó hipoteca a favor de CALA PINS S.L sobre el hotel Beverly Playa, propiedad de ESTANCIA HOTELERA S.A, que respondía del pago del importe del principal prestado, más intereses y costas allí presupuestados, tasándose la finca a tales efectos en 27.400.000,00 euros.

Además de esa garantía hipotecaria, los fiadores reseñados en la escritura, es decir, los acusados y su padre, más las sociedades GRUPO DHUL S.L, CLESA S.L y LORTON HOLDING S.L, se comprometían a avalar solidariamente entre sí y con la deudora, el préstamo. Se hace constar expresamente en esa escritura que 'los fiadores DON Alexander y DON Luis Alberto, DON Jesús Manuel, DON Juan Ramón, DON Abilio, DON Pedro Antonio Y DON Alexis declaran ser dueños en pleno dominio y tener el pleno control, entre otros bienes, de la totalidad de las acciones o participaciones sociales de las compañías mercantiles que se detallan en el ANEXO I. (...) Los cofiadores declaran que son plenamente conscientes de que la aceptación por su parte del aplazamiento del pago de las obligaciones afianzadas, ha obedecido al hecho de que la deudora principal es una compañía que se encuentra, de forma mediata, bajo el total control y administración de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto y de su grupo empresarial Nueva'

Entre la documentación incorporada a dicha escritura constaba una relación u organigrama de las distintas empresas integrantes del Grupo Nueva Rumasa donde aparecía el anagrama del grupo, 'la abeja', y donde se indicaba: ' Alexander, Luis Alberto, Jesús Manuel, Juan Ramón, Abilio y Alexis propietarios de la totalidad de las participaciones'.

Se incorporaron, además, las certificaciones emitidas por BANCO SANTANDER respecto a cuál era el saldo que estaba pendiente de amortizar en relación a cada uno de los contratos de crédito con garantía hipotecaria otorgados a DHUL S.L, WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L, CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L, CLESA S.L y COMPLEJO BODEGUERO BELLAVISTA S.L.

Las entidades prestatarias cumplieron el contrato de préstamo e hicieron frente al pago de los pagarés emitidos durante los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2010, por importes que rondaban los 60.000,00 euros -los pagarés abonados por CLESA S.L- y los 106.000,00 euros -los abonados por GRUPO DHUL S.L-; dejando de abonar los pagarés que fueron venciendo en los meses posteriores, adeudando así a la entidad CALA PINS S.L, la cantidad de 4.875.000,00 euros de principal, la sociedad CLESA S.L; y la cantidad de 14.625.000,00 euros de principal, la sociedad GRUPO DHUL S.L, procediendo la sociedad prestamista a dar notarialmente por vencido la totalidad del préstamo en fecha 21 de febrero de 2011, dando lugar a la ejecución hipotecaria extrajudicial mediante escritura de 5-5-2011. El Juzgado de lo mercantil nº 1 Baleares dictó sentencia en fecha 3-9-2012 (incidente concursal común 311/2011) declarando la validez de la garantía hipotecaria de CALA PINS S.L.

La causa de este contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por GRUPO DHUL S.L y CLESA S.L. por un lado, y CALA PINS S.L, por el otro, se encuentra en un anterior contrato de préstamo hipotecario suscrito por las entidades BANCO BANIF S.A y CALA PINS S.L también el día 15-3-2010 en la misma Notaría que el anterior préstamo y con numero de protocolo 434, en virtud del cual BANCO BANIF S.A procedía a favor de la segunda, a la apertura de un crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, 'con la finalidad de refinanciación y a solicitud de la entidad CALA PINS S.L', con un límite de hasta 25.000.000,00 euros, y con vencimiento el día 15-3-2025, si bien el acreditado se obligaba a realizar anualmente una serie de reducciones intermedias de ese límite máximo, a partir del día 15-3-2013. En garantía de la devolución de este préstamo, la acreditada constituyó hipoteca sobre un hotel de su propiedad situado en la localidad de Salou.

UNDÉCIMO.- Las empresas del Grupo Nueva Rumasa fueron declaradas en preconcurso de acreedores, en una fecha no determinada del mes de febrero de 2011; y, a pesar de ello, con el fin de garantizar préstamos anteriormente obtenidos, y sabiendo que, en cualquier caso, no iba a redundar en beneficio de la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A y que tampoco el importe de esos préstamos se había destinado a satisfacer a los vendedores de las acciones de dicha sociedad los pagarés que llevaban sin poder cobrar desde abril de 2010, y con el fin de sustraer del patrimonio social, mediante una nueva hipoteca, el único inmueble de que disponía, dificultando aún más el que los vendedores pudieran tener cualquier opción resolutoria del contrato de compraventa o cualquier posibilidad de cobro de lo debido, el día 4 de marzo de 2011, el acusado D. Alexis, en su condición de administrador de la empresa GRUPO DHUL S.L, por un lado, y el legal representante de EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L, por el otro, procedieron al otorgamiento de escritura pública conforme a la cual la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A constituía una nueva hipoteca sobre el hotel Beverly Playa a favor de la entidad 'EUROMONTAJES GUIPÚZCOA S.L y en garantía de deudas ajenas a la propia actividad empresarial hotelera, y que tampoco revertieron en interés de la sociedad propietaria del referido hotel.

El origen de estas deudas arranca del contrato de obra con suministro de material que la entidad EUROMONTAJES GUIPÚZCOA S.L había suscrito en fecha 3-6-2010 con GRUPO DHUL S.L -es decir, cuando los acusados ya llevaban dos meses sin hacer efectivos los pagarés librados a favor de los accionistas vendedores y era casi seguro que no podrían abonar su importe- conforme al cual, la primera se obligaba a la construcción de una planta de comida precocinada para GRUPO DHUL S.L en la localidad de Jaén, por un precio de 9.653.903,66 euros, más IVA, a satisfacer mediante la entrega de doscientos seis pagarés mensuales que se abonarían previa aportación de la correspondiente certificación de obra. Sin embargo, el contrato preveía que dicho pagarés tenían una carencia de pago de un año, por lo que el primero no se haría efectivo hasta el día 30 de junio de 2011, debiéndose abonar el último en junio de 2015.

Se indicaba en el contrato que se había adjudicado la obra a la entidad contratista porque había aceptado esta modalidad de pago.

En relación al IVA, se hacía constar que dicho impuesto se abonaría mediante la emisión de pagarés con vencimiento veinticinco días después de la entrega de la factura correspondiente.

Por último, se incluía, como garantía del contratista, el aval solidario entre sí y con la entidad GRUPO DHUL S.L, tanto del padre de los acusados como de la empresa CLESA S.L - representados en ambos casos por el acusado D. Alexis-, y de la empresa CARCESA, sin que constara quién actuó en nombre de esta sociedad. De igual modo, GRUPO DHUL S.L garantizó el pago de las obras constituyendo una hipoteca sobre una finca de su propiedad.

Meses después, mediante contrato privado de fecha 30-11-2010, EUROMONTAJES GUIPUZCOA SL prestó a título personal a los acusados y a su padre la cantidad de 1.000.000,00 euros que se entregaba mediante ingreso en la cuenta de la entidad GRUPO DHUL S.L, y cuya fecha de vencimiento era el 28 de febrero de 2011. Dicho contrato está firmado por todos los acusados.

Posteriormente, la entidad EUROMONTAJES GUIPUZCOA SL suscribió en fecha 25- 1-2011 un contrato privado en virtud del cual dicha entidad prestaba a los acusados y a su padre la cantidad de 500.000,00 euros que se entregaba mediante ingreso en la cuenta de la entidad GRUPO DHUL S.L, y que los prestamistas debían restituir en el plazo de veinte días, esto es, el día 14 de febrero de 2011. Dicho contrato está firmado por todos los acusados

A pesar de que este préstamo resultó impagado, la entidad EUROMONTAJES GUIPÚZCOA S.L, que, sin embargo, no era una empresa dedicada al préstamo financiero a terceros, volvió a suscribir un contrato de préstamo en fecha 8-3-2011 -es decir, con posterioridad a que las empresas del Grupo Nueva Rumasa hubieran entrado en preconcurso-, conforme al cual dicha entidad prestaba a los acusados y a su padre la cantidad de 400.000,00 euros, que se hacía efectiva mediante ingreso en la cuenta de la entidad GRUPO DHUL S.L, y que los prestamistas debían restituir en el plazo de un año, esto es, el día 8 de marzo de 2012. El contrato está también firmado por todos los acusados.

Ante los impagos de dichos préstamos, en fecha 31-5-2011 la entidad EUROMONTAJES GUIPÚZCOA S.L suscribió con los acusados y con su padre un nuevo contrato privado de novación de préstamos y ampliación del plazo de vencimiento, reunificando los prestamos fallidos anteriormente concedidos y concediendo al prestatario un nuevo plazo para la amortización de la cantidad adeudada, que ascendía entonces a 1.900.000,00 euros. Esta cantidad, conforme a dicho contrato, debía abonarse en cuatro plazos, por importe de 475.000,00 euros cada uno, los días 2, 12, 22 y 30 de diciembre de 2011. En contraprestación a esa ampliación del plazo de vencimiento, la entidad prestamista exigió no solo que los prestatarios garantizasen personalmente la deuda, sino, además, el otorgamiento de garantías adicionales en escritura pública.

No obstante, ya anteriormente, mediante escritura pública de fecha 4-3-2011, la entidad ESTANCIA HOTELERA S.A, representada en esa ocasión por D. Juan Enrique, gravó el hotel Beverly Playa propiedad de aquella, con el fin de garantizar la deuda que GRUPO DHUL S.L, representada en dicho acto por el acusado D. Alexis, mantenía con EUROMONTAJES GUIPÚZCOA S.L a raíz de las obras de construcción ejecutadas por ésta en la fábrica alimenticia de Jaén, así como por otras deudas asumidas personalmente por los acusados y por su padre. El mencionado hotel ya se encontraba gravado en esa fecha por la hipoteca inscrita a favor de la sociedad CALA PINS S.A en garantía de 20.000.000,00 euros.

En dicha escritura de constitución de hipoteca se indicaba que la sociedad GRUPO DHUL S.L mantenía una serie de deudas con la contratista como consecuencia de la ejecución del contrato de obra correspondientes a una serie de trabajos que había tenido que hacer el constructor (viales y pivotajes), y del impago del IVA de las certificaciones que ya había presentado al promotor, gastos éstos para cuyo pago se prolongaba, con arreglo a la referida escritura de hipoteca, la fecha de vencimiento por un periodo de seis meses más. También se hacía alusión a la deuda que mantenía la promotora con la contratista por los trabajos de movimiento de tierras encargado por aquélla a una tercera empresa, pero que había costeado la constructora. Además, se mencionaba el hecho de que en fecha 30-11-2010 y 25-1-2011, EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L había prestado 1.500.000,00 euros para atender problemas puntuales de funcionamiento de la fábrica de DHUL en Granada, que GRUPO DHUL S.L tampoco había devuelto a su vencimiento. En relación a estos dos últimos préstamos, que también resultaron impagados, se estableció un nuevo vencimiento, fijado para los días 1 de marzo de 2012 y 15 de febrero de 2012, periodos de vencimiento contradictorios, sin embargo, con lo que posteriormente acordaron las partes en el contrato privado de 31-5-2011.

En consecuencia, según dicha escritura, la deuda vencida y pendiente de vencer - puesto que los pagarés mensuales en contraprestación a las certificaciones de obra ya presentadas todavía no habían vencido- ascendía a 9.840.159,59 euros, a lo que había que añadir la obra pendiente de ejecutar en esa fecha, cuya cuantificación ascendía a 4.366.955,88 euros, más IVA. En suma, según la escritura, la deuda previsiblemente alcanzable por esos y otros conceptos podía superar los 20.000.000,00 euros.

Por último se establecía que ante eventuales necesidades de liquidez por parte de GRUPO DHUL S.L para llevar a cabo las funciones de producción, EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L admitía la posibilidad de que pudiera prestar a dicha empresa hasta 1.000.000,00 euros, como ya había hecho en anteriores ocasiones. Respecto de esta cláusula del contrato de préstamo (la VIII), así como respecto de lo manifestado en los apartados VI, VII y, parcialmente, en el IX de dicha escritura, el legal representante de EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L presentó instancia en fecha 11-4-2011 en la que desistía parcialmente de la inscripción que motivó el Asiento adjunto en cuanto a dichos apartados, interesando solo la inscripción en lo relativo al reconocimiento de deuda.

En cuanto a la garantía hipotecaria, y para garantizar todas esas deudas, GRUPO DHUL S.L y ESTANCIA HOTELERA S.A constituyeron hipoteca a favor de EUROMONTAJE GUIPUZCOA S.L gravando una finca propiedad de GRUPO DHUL S.L y otra de ESTANCIA HOTELERA S.A, el hotel Beverly Playa. Cada una de estas fincas garantizaba el pago de 10.482.698,10 euros de principal.

El día 6 de marzo de 2011 el legal representante de EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L y el entonces administrador único de ESTANCIA HOTELERA S.A, D. Juan Enrique, suscribieron un llamado contrato de garantía para subsanar un error cometido en dicha escritura, a los efectos de hacer constar que ESTANCIA HOTELERA S.A asumía también la garantía persona, universal y solidaria respecto de la deuda de GRUPO DHUL S.L.

En consecuencia, ESTANCIA HOTELERA S.A también garantizaba el pago de la cantidad máxima de 10.482.698,10 euros para el caso de que GRUPO DHUL S.L no satisficiera esa cantidad a EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L, garantizando también el cumplimiento de las demás obligaciones contraídas por ambas sociedades en la escritura de 4-3-2011.

Posteriormente en fecha 19-4-2011, el legal representante de EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L compareció ante el Notario otorgante de la escritura de constitución de hipoteca, para indicar que por error no se había indicado que la fecha de extinción de dicha hipoteca era el 11 de febrero de 2015, fecha de vencimiento del último pagaré.

Ni la entidad GRUPO DHUL S.L, ni ninguno de los fiadores de los diferentes préstamos otorgados por EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L han hecho frente al pago de los mismos.

Esta hipoteca constituida por ESTANCIA HOTELERA S.A a favor de EUROMONTAJES S.L ha sido rescindida y declarados nulos los asientos en el marco del procedimiento concursal de aquélla (sentencia de fecha 8-5-2013, recaída en Autos incidente concursal acción rescisoria nº 23 del procedimiento 331/2011, del Juzgado Mercantil nº 1 de Palma), por ser gratuita y sin contraprestación alguna.

DUODÉCIMO.- En fecha 28-4-2011, las entidades BANCO SANTANDER, BANESTO y SANTANDER FACTORING Y CONFIRMING S.A y la entidad PROMONTORIA HOLDING 36 B.V -sociedad holandesa propiedad del fondo CERBERUS GLOBUS INSTITUTIONAL INTERNATIONAL, que es un gestor de fondos para la adquisición de créditos de cobro complicado, y que es, a su vez, uno de los fondos gestionados por CERBERUS CAPITAL MANAGEMENT, que aglutina una serie de fondos de inversión internacionales- suscribieron una póliza de contrato de compraventa y cesión de créditos, en virtud del cual las entidades bancaria referidas (las cedentes), cedían a PROMONTORIA HOLDING 36 B.V una serie de créditos de que aquéllas eran titulares, derivados de operaciones con empresas del Grupo Nueva Rumasa, que habían resultado impagadas y vencidas por los deudores y garantes, créditos que se relacionaban en documento anexo nº 2. Algunos otros créditos contra sociedades de dicho Grupo ya habían sido reclamados judicialmente, y habían dado lugar a la correspondiente ejecución judicial de las hipotecas que garantizaban esos créditos, comprometiéndose el banco a transmitir el resultado que obtuviera de esas reclamaciones.

Se hacía constar en ese contrato que las entidades bancarias consideraban que las posibilidades de cobro de esos créditos eran inciertas y que no se podía garantizar la solvencia de los deudores y garantes, y que incluso alguno podría haber solicitado la declaración de concurso, algo que la parte cesionaria declaraba conocer y asumir (clausula VI contrato, folio 2800). Se indicaba también que, en relación a determinadas garantías otorgadas por terceros no deudores, el cesionario había solicitado que los cedentes asumieran, hasta el importe acordado, ciertos compromisos con relación a su eventual rescisión como consecuencia del ejercicio de la acción revocatoria o pauliana de los art. 1.111, 1.291.3º y 1.297 del CC, riesgo asumido por los cedentes mediante la suscripción ese mismo día de un contrato de compromisos.

Se reconocía que las entidades bancarias habían entregado a la cesionaria la documentación original y la información relativa a los créditos y garantías objeto de cesión. En cualquier caso, la entidad PROMONTORIA HOLDING 36 B.V reconocía en el contrato haber efectuado entre el 28 de febrero y el 11 de marzo de 2011, una revisión de la documentación (due diligence) que las entidades bancarias pusieron a su disposición en relación a los créditos cedidos

El precio de la compraventa se había acordado de forma alzada, incluyendo una parte fija, 50.000.000,00 euros, y una parte variable, consistente en una participación en los importes que, directa o indirectamente, pudiera obtener el cesionario de los créditos y garantías cedidos y relacionados en los anexos 2 y 3 aportados.

Se incluyó en el contrato una cláusula de exclusión de responsabilidad por las garantías, conforme a la cual, las entidades bancarias cedentes no garantizaban la suficiencia económica, la validez y ejecutabilidad de las garantías, quedando exoneradas de cualquier responsabilidad si esas garantías fueran rescindidas o no permitieran recuperar en todo o en parte el crédito correspondiente.

Según los representantes del Banco cedentes, el importe nominal de los créditos cedidos superaba los 250.000.000,00 millones. En concreto, se incluyeron en la cesión los siguientes créditos:

1. En virtud de escritura pública de 28-4-2011, el BANCO DE SANTANDER cedió y transmitió a PROMONTORIA HOLDING 36 B.V el crédito hipotecario que el banco tenía frente a WERSDALE TRADES ESPAÑA S.L en virtud de escritura de fecha 30-12-2008 (protocolo 4137) que, a la fecha de la cesión, contaba con un importe límite de 1.550.000,00 euros; y cuya devolución estaba garantizada mediante la hipoteca constituida por MASPALOMAS HOTELES S.A sobre el hotel Beverly Park, de San Bartolomé de Tirajana.

2. En virtud de escritura pública de 28-4-2011, el BANCO DE SANTANDER cedió y transmitió a PROMONTORIA HOLDING 36 B.V el crédito hipotecario que el banco tenía frente a CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS S.A (CARCESA) en virtud de escritura de fecha 31-12-2008 (protocolo 1465) que, a la fecha de la cesión, contaba con un importe límite de 6.500.000,00 euros; y cuya devolución estaba garantizada mediante la hipoteca constituida por MASPALOMAS HOTELES S.A sobre el hotel Beverly Park, de San Bartolomé de Tirajana.

3. En virtud de escritura pública de 28-4-2011, el BANCO DE SANTANDER cedió y transmitió a PROMONTORIA HOLDING 36 B.V el crédito hipotecario que el banco tenía frente a SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L en virtud de escritura de fecha 31- 12-2008 (protocolo 1466) que, a la fecha de la cesión, contaba con un importe límite de 1.500.000,00 euros; y cuya devolución estaba garantizada mediante la hipoteca constituida por MASPALOMAS HOTELES S.A sobre el hotel Beverly Park, de San Bartolomé de Tirajana.

4. En virtud de escritura pública de 28-4-2011, el BANCO DE SANTANDER cedió y transmitió a PROMONTORIA HOLDING 36 B.V el crédito hipotecario que el banco tenía frente a GRUPO DHUL S.L, en virtud de escritura de fecha 31-12-2008 (protocolo 1467) que, a la fecha de la cesión, contaba con un importe límite de 1.762.500,00 euros; y cuya devolución estaba garantizada mediante la hipoteca constituida por MASPALOMAS HOTELES S.A sobre el hotel Beverly Park, de San Bartolomé de Tirajana.

5. En virtud de escritura pública de 28-4-2011, el BANCO DE SANTANDER cedió y transmitió a PROMONTORIA HOLDING 36 B.V el crédito hipotecario que el banco tenía frente a CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L, en virtud de escritura de fecha 31-12-2008 (protocolo 1470) que, a la fecha de la cesión, contaba con un importe límite de 1.185.500,00 euros; y cuya devolución estaba garantizada mediante la hipoteca constituida por MASPALOMAS HOTELES S.A sobre el hotel Beverly Park, de San Bartolomé de Tirajana.

6. En virtud de escritura pública de 28-4-2011, el BANCO DE SANTANDER cedió y transmitió a PROMONTORIA HOLDING 36 B.V el crédito hipotecario que el banco tenía frente a CLESA S.L en virtud de escritura de fecha 12-3-2009 (protocolo 615 del Notario de Madrid D. Carlos Pérez Baudín), que a la fecha de la cesión contaba con un importe límite de 10.000.000,00 euros; y cuya devolución estaba garantizada mediante la hipoteca constituida sobre dos fincas por quien era su propietaria, GESTEL 10 S.A.

No consta que Banco de Santander o que los miembros de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto sean titulares de alguno de los fondos englobados en la sociedad PROMONTORIA HOLDING 36 B.V o en las sociedad CERBERUS GLOBUS o CERBERUS CAPITAL MANAGEMENT.

No consta que PROMONTORIA HOLDING 36 BV haya cobrado el importe de los créditos cedidos ni que se hayan ejecutado las garantías hipotecarias.

DECIMOTERCERO.- En fecha 21 de junio de 2011 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma dictó Auto (procedimiento concurso 331/11) declarando en concurso a la sociedad ESTANCIA HOTELERA S.A y a diez sociedades más.

En fecha 11 de julio de 2011 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palma dictó Auto (procedimiento ordinario concurso 30/11) declarando en concurso voluntario a la sociedad MASPALOMAS HOTELES S.A.

La sociedad SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L ha sido liquidada en el concurso de acreedores 252/11 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, mediante Auto 177/2015.

DECIMOCUARTO.- El acusado D. Luis Alberto carece de antecedentes penales.

Los acusados D. Jesús Manuel y D. Pedro Antonio cuentan con antecedentes penales no computables

El acusado D. Abilio ha sido ejecutoriamente condenado por dos sentencias firmes. Una de ellas por sentencia firme de 23-2-2010 por delito de alzamiento de bienes, a la pena de 1 año de prisión con fecha de extinción de 30-6-2010; y otra de 12-6-2014 por delito de alzamiento de bienes a pena de 1 año y 3 meses de prisión y por delito contra la seguridad social a pena de 1 año y 6 meses de prisión.

El acusado D. Juan Ramón ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 19- 11-2013, por delito de alzamiento de bienes, a la pena de 6 meses de prisión.

El acusado D. Alexis ha sido ejecutoriamente condenado por sentencias firmes. Una, de fecha 12-6-2014, por delito de alzamiento de bienes a la pena de 1 año y 3 meses de prisión, y por delito contra la seguridad social a pena de 1 año y 6 meses. La otra, de 6- 6-2014 por delito contra la propiedad industrial a pena de 1 año y 3 meses de prisión.»

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLO.- LA SALA ACUERDA:

Que debemos condenar y condenamos a D. Alexis, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de:

1- Un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 y 7 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma LO 5/95), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de ONCE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

2- Un delito de alzamiento de bienes del art. 258, del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de DIECISIETE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Jesús Manuel, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de:

1- Un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 y 7 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma LO 5/95), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de ONCE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

2- Un delito de alzamiento de bienes del art. 258, del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de DIECISÉIS MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Alberto, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de:

1- Un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 y 7 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma LO 5/95), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de NUEVE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

2- Un delito de alzamiento de bienes del art. 258, del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de QUINCE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Abilio, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de:

1- Un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 y 7 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma LO 5/95), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de ONCE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

2- Un delito de alzamiento de bienes del art. 258, del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, así como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de DIECIOCHO MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Ramón, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de:

1- Un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 y 7 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma LO 5/95), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de ONCE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

2- Un delito de alzamiento de bienes del art. 258, del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de DIECISIETE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

Que debemos condenar y condenamos a D. Pedro Antonio, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de:

1- Un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 y 7 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma LO 5/95), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, asi como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de ONCE MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

2- Un delito de alzamiento de bienes del art. 258, del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades mercantiles y de comercio, así como para la administración de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena.

Y la pena de multa por tiempo de DIECISÉIS MESES, con una cuota diaria de cien euros (100,00), lo que hace un total de 3.000,00 euros al mes, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas.

Los acusados deberán abonar la totalidad de las costas comunes y de las costas de la acusación particular ejercida por D. Germán; asi como las dos terceras partes de las costas de las acusaciones particulares ejercidas por FINANZOTEL S.A y otros, NUOVA S.A y otros, e INVERSIONES INSULARES S.L y Ángela

Que debemos absolver y libremente absolvemos a D. Alexis, D. Jesús Manuel, D. Luis Alberto, D. Abilio, D. Juan Ramón y D. Pedro Antonio, del delito de falsedad documental de que venía acusados por dos acusaciones particulares, declarando de oficio una tercera parte de las costas de las acusaciones particulares ejercidas por FINANZOTEL S.A y otros, NUOVA S.A y otros, e INVERSIONES INSULARES S.L y Ángela.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades:

A Dña. Silvia, la suma de 427.718,65 euros.

A Dña. Sandra, Dña. Silvia y D. Alfonso (en copropiedad), la cantidad de 1.350.092,06 euros.

A Dña. Susana, la cantidad de 1.488.226,16 euros. A Dña. Amelia, la cantidad de 1.220.571,53 euros.

A D. Alfonso, la cantidad de 427.718,65 euros.

A la entidad FINANZHOTEL S.A, la cantidad de 10.243.576,16 euros.

A D. Florian, la suma de 10.346.304,92 euros.

A Dña. Inmaculada, la cantidad de 478.019,80 euros.

A Dña. Virtudes, la cantidad de 10.905.973,73 euros. A D. Bernardino, la cantidad de 59.995,59 euros.

A Dña. María Dolores, la cantidad de 1.465.741,57 euros.

A Dña. Eva María, la cantidad de 1.177.887,40 euros. A la entidad NUOVA S.A, la cantidad de 635.897,60 euros.

A Dña. Ángela, la cantidad de 1.840.861,00 euros.

A la entidad INVERSIONES INSULARES RADÓ S.L, la cantidad de 3.511.453,17 euros.

A D. Germán, la cantidad de 877.308,69 euros.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria, respecto de dichas cantidades, de las sociedades CLESA S.L, GRUPO DHUL S.L, CARCESA y WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.

Estas cantidades devengarán, conforme a los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, los interese legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de la presentación de la denuncia o querella hasta la presente resolución, a partir de la cual correrán los intereses del art. 576 LEC hasta su completo pago.

Que debemos desestimar y desestimamos las pretensiones indemnizatorias dirigidas contra las sociedades EUROMONTAJES GUIPUZCOA S-L, PROMONTORIA HOLDING 36 BV, y CALA PINS S.L, imponiendo a las acusaciones particulares ejercidas por la sociedad FINANZHOTEL S.A y otros, y NUOVA S.A y otros, las costas causadas a EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L, declarando de oficio las costas causadas a las otras dos sociedades.

Que debemos desestimar y desestimamos las pretensiones indemnizatorias dirigidas contra las sociedades SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA S.L y CHOCOLATES ELGORRIAGA S.L.

Dedúzcase testimonio de la declaración del testigo D. Luis Pablo, por si la misma pudiera constituir un delito de falso testimonio en causa penal.»

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos

CUARTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Juan Ramón, D. Pedro Antonio, D. Abilio y D. Alexis

1º.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 LECrim., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el artículo 11.1 LOPJ.

2º.- Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

3º.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.1 y . 2 de la Constitución.

4º.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.1 de la Constitución.

5º.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

6º a 11º.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado.

12º a 17º.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, refiriéndose cada motivo en relación al delito de insolvencia punible del art. 258 CP.

18º a 23º.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia de cada acusado, expresando que no se ha practicado prueba de cargo válida en el juicio oral para ser condenados como autores de hechos tipificados como delito de insolvencia punible del artículo 258 CP en concurso de normas del artículo 8.3 CP con el delito de estafa, sin condena autónoma ni pena al declararse que forma parte de la fase de agotamiento delito de estafa.

24º.- Se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

25º.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 L.E.Cr., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, que comprende el respeto al principio acusatorio de modo que, sin acusación, sin información de la acusación, no es constitucionalmente admisible, y produce indefensión, declarar hechos probados no objeto de acusación, ni condenar por su comisión.

26º.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010), en lo que respecta al elemento del engaño penalmente típico, previo, grave y bastante.

27º.- Al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010) por haber calificado, indebidamente, el negocio jurídico como un negocio jurídico criminalizado, que, según doctrina jurisprudencial, exige que «la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual».

28º.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010) por haber apreciado, indebidamente, el elemento subjetivo del dolo eventual.

29º.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010), en relación con la doctrina jurisprudencial acerca de la «ignorancia deliberada»

30º.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.7º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por L.O. 5/2010).

31º a 34º.- Se refieren a la infracción del ley por no concurrir los elementos constitutivos del delito de insolvencia punible, haciendo referencia al elemento objetivo (motivo 33º), subjetivo (motivo 34) y a los mismos en relación al concurso del art. 8.3 CP, al entender el recurrente que forman parte del agotamiento de la estafa (motivos 31º y 32º).

35º a 36º.- Formalizados ambos motivos al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 66.1.6ª, en relación con el artículo 72 C.P. y con el artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con la pena impuesta a cada uno de los acusados por el delito de estafa agravada, tanto de la pena de prisión (motivo 35º), como de la pena de multa (motivo 36º).

37º.- Se formaliza al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr., invocando la infracción del artículo 66.1.6ª, en relación con el artículo 72 C.P. y con el artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con la pena de prisión por delito de insolvencia punible o alzamiento de bienes impuesta a cada uno de los acusados.

38º a 41º.- Estos cuatro motivos se interponen por la vía del artículo 849.2º L.E.Cr., consistente en «error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

42º.- Al del artículo 849.2º L.E.Cr., consistente en «error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

Recurso de CALA PINS S.L.

1º y 2º.- Ambos por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art.

24.1 CE, en su vertiente de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, cuestión previa planteada al inicio del juicio oral, y ante cuya desestimación en ese trámite se hizo constar respetuosa protesta (motivo 1º) y por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su vertiente de derecho a una resolución congruente (motivo 2º).

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de septiembre de 2018.

Fundamentos

Recurso de D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Juan Ramón, D. Pedro Antonio, D. Abilio y D. Alexis

PRIMERO.- 1. El primero de los motivos denuncia la valoración como medio de prueba, las declaraciones testificales de D. Luis Pablo, así como de los documentos por éste aportados. Estima que dicha prueba ha sido obtenida ilícitamente por lo que se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Funda la pretensión en que el testigo, D. Luis Pablo, había conocido los presuntos hechos litigiosos en ejercicio de su profesión de abogado, interviniendo como abogado, asesor jurídico, no solo del padre de los acusados sino también de éstos en la negociación de la compra a los perjudicados en esta causa, de suerte que tanto su declaración testifical como la documentación aportada (más de 6.000 folios), tenían como objeto presuntos hechos en los que había intervenido como abogado de los seis acusados.

Subrayan que la sentencia asumió el contenido de aquella declaración pese a que -según transcripción del video del juicio- no solarmente le anunciaron al testigo que se deduciría testimonio por dichas declaraciones por si constituían falso testimonio, sino que quien presidía proclamó «....no sabemos lo que resultará del juicio pero lo que sí es que probablemente el hecho de que estos señores estén sentados en el banquillo sería en parte o en una buena parte (consecuencia, se entiende) de su declaración....»

2. En cuanto a la vulneración del secreto profesional del testigo la sentencia de instancia recuerda que la declaración del testigo, y tampoco la aportación de documentación en el Juzgado de Instrucción no fueron determinantes del inicio de las actuaciones penales objeto ahora de enjuiciamiento. Habían precedido a tal testimonio diligencias de investigación. Y la documentación se había aportado dos años antes en otro procedimiento, en el que ya se rechazó una pretensión como la ahora examinada en este recurso.

También recuerda la sentencia que el recurrente D. Luis Alberto no supo contestar en el juicio -a repreguntas del Ministerio Fiscal- en qué procedimiento el Sr. Luis Pablo le había defendido. Ninguno de los acusados aportó documento alguno que acredite esa relación profesional del Sr. Luis Pablo como abogado personal de los aquí acusados.

Sin embargo, la Sala de instancia afirma que «es razonable concluir que, como manifestó en el Juzgado el acusado Luis Alberto, Luis Pablo era el abogado de Nueva Rumasa, y que estaba al tanto de cualquier problema legal que pudiera surgir en relación a cualquier empresa o trabajador integrante del tejido empresarial que era el GRUPO NUEVA RUMASA».

Es más añade la sentencia que «el Sr. Florian y la Sra. Ángela, que llevaron personalmente las negociaciones para la venta de las acciones sociales de que eran titulares y que es el origen de la presente litis, identificaron al Sr. Luis Pablo como el abogado, aunque a veces no el único, que estuvo presente en todas esas negociaciones e, incluso, en la Notaría el día de la firma de las escrituras de compraventa».

Pero también se cuida la sentencia recurrida de añadir que, por otra parte, «ni la declaración de dicho testigo -quien hizo gala durante el juicio de una repentina y selectiva falta de memoria- ni la documentación aportada por él en soporte digital, han tenido gran importancia para el enjuiciamiento de la presente causa...»Y que lo que declaró en el Juzgado de Instrucción y lo que en el juicio manifestó no recordar, ha sido puesto de manifiesto a través de otras declaraciones testificales, lo que permite valorar el testimonio de Luis Pablo prestado en el Juzgado de Instrucción no como una prueba esencial, sino como una prueba corroboradora de lo que otros testigos».

3. El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, releva de la obligación de declarar al abogado que lo es del procesado (la STS 797/2015 de 24 de noviembre recuerda que la de 5 de noviembre de 1994 extiende esa prohibición al abogado de la acusación particular). Pero no se discute aquí si el testigo indicado en el recurso estaba dispensado de la obligación. Lo que se discute es si estaba obligado a guardar secreto, cuya revelación sería ilícita. Y, dado el fundamento del motivo del recurso vulneración de derecho fundamental del acusado, si aquella ilicitud tuvo esta consecuencia a la que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que «Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Y el Código Penal sanciona en el artículo 199 como delito al profesional que incumple la obligación de sigilo o reserva respecto de los secretos de otra persona.

A diferencia de la norma procesal fundada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, aquí ya no se distingue la condición que tenga con el abogado el afectado por la noticia. Y el precepto no se limita a descargar de la obligación de testimoniar, sino que impone la obligación de guardar secreto. El derecho a tal secreto ya no es del abogado sino de las personas que dispusieron de su asistencia profesional.

El fundamento de tal obligación es la confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente que imponen al abogado, de conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, ese deber/derecho de guardar secreto en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( sentencia TS núm. 490/2006 de 16 marzo). El secreto del abogado lo hayamos ya en la Declaración de Peruggia sobre Principios Deontológicos de la Abogacía del año 1977, y en el Código Deontológico de los Abogados de la Comunidad Europea del año 1988 y desde luego en el Estatuto de la Abogacía en nuestro país.

Desvelar lo que debe ser secreto se traduce pues en una lesión del derecho a la intimidad del cliente, pero también al derecho a la tutela judicial sin sufrir indefensión. La amplitud de las posibilidades de defensa está vinculada al momento pre procesal ya que en el mismo la futura parte del eventual proceso ha de ser libre de suministrar al letrado que le asiste toda la información -incluida la perjudicial- que garantice la efectiva defensa. No cabe olvidar que al abogado alcanza también la exención del deber de denunciar ex art 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Claro es, en todo caso, sin perjuicio de las limitaciones legales en relación con la configuración de tal secreto profesional, que aquí son de innecesaria consideración.

Desde tal premisa no podemos compartir la acotación que hace la sentencia de instancia del ámbito y efectos de ese deber de secreto profesional del abogado. Porque lo relevante del contenido del secreto no es que afecte a relaciones con el abogado solamente de los acusados, que es lo que da lugar a la excusa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sino a las conversaciones del profesional con su cliente, sea o no acusado. Ciertamente si el cliente no es parte no se habrá vulnerando su derecho de defensa en este proceso. Pero será igualmente ilícita la obtención de la información, también en este caso, transmutada en medio probatorio en este proceso.

Al respecto no desmiente la sentencia antecedentes tan significativos como aquel del que da cuenta el motivo y según el cual las resoluciones disciplinarias del Consejo de Colegios de Abogados de la Comunidad de Madrid de 04.07.2013, que, por denuncia de D. Alexis, impuso a D. Luis Pablo la sancioŽn de expulsioŽn por cuatro faltas muy graves de deslealtad y revelacioŽn de secretos, fueron impugnadas en vía judicial por el abogado D. Luis Pablo y el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 8 de Madrid dictoŽ sentencia nº 24/2015, desestimando el recurso interpuesto por D. Luis Pablo, confirmoŽ la resolucioŽ n disciplinaria que le habiŽa impuesto la sancioŽ n de expulsioŽ n por cuatro faltas muy graves de deslealtad y revelacioŽ n de secretos.

D. Luis Pablo habría recurrido esa sentencia en apelación y la Sala de lo Contencioso-Administrativo, SeccioŽn 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictoŽ su sentencia nº 767/2015 desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia apelada.

Lo que podemos compartir con la sentencia de instancia es la irrelevancia en el caso ahora juzgado de la información -la testifical del letrado y la de los documentos aportados por él- hasta el punto de que podemos incluso hablar de tal irrelevancia y no solo de no gran importancia. Y es que la condición de documentos públicos de aquellos que recogen los diversos momentos de consumación del delito, unidos a los contundentes testimonios minuciosamente analizados en la recurrida, se bastan por sí solos para acreditar lo que es fundamento de la condena dentro de la indudablemente prolija exposición histórica que hace la sentencia.

De ahí que ni siquiera haya de acudirse a las fuentes denunciadas como ilícitas para atribuirles un innecesario papel corroborante.

Lo que comprobaremos al examinar los demás motivos.

Por ello el motivo se estima en la medida que excluimos la toma en consideración de los medios de prueba a los que se refiere.

SEGUNDO.- 1. Se formaliza al amparo del articulo 5.4 de la Ley

OrgaŽnica del Poder Judicial y del artiŽculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccioŽn del artiŽculo 24.2 de la ConstitucioŽn, que garantiza como derecho fundamental la presunción de inocencia, alegando que la sentencia se funda en la praŽ ctica de prueba de cargo no vaŽ lida, cual es la declaracioŽ n testifical en instruccioŽ n de D. Luis Pablo en referencia a la prestada por éste ante el Juzgado de InstruccioŽ n el diŽa 08.11.2013, no ratificada en la vista del juicio oral.

2. Este motivo ha quedado sin objeto al estimarse el anterior, lo que implica que debamos examinar si el relato de hechos probados, en la medida necesaria para justificar la condena, tiene apoyo probatorio en otros medios de prueba.

TERCERO.- 1. El tercero de los motivos denuncia, al amparo del articulo 5.4 de la Ley OrgaŽnica del Poder Judicial y del artiŽculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infraccioŽn del artiŽculo 24.1 y .2 de la ConstitucioŽn, la vulneración del derecho a ser informado de la acusacioŽn, a ser informado personalmente por el juez de la imputación de presuntos hechos en fase de instruccioŽ n y recibirle declaracioŽn al respecto, como presupuesto del ejercicio del derecho fundamental de defensa, sin que

sean admisibles acusaciones por presuntos hechos respecto de los que no

se haya producido esa previa informacioŽn. Añade que ese derecho también veta que se incluyan en la acusación, y condena, hechos que

desborden los consignados en el Auto de TransformacioŽn de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado porque ello ocasiona indefensioŽn.

El motivo se contrae a la condena ex art 258 del Código Penal fundada en la constitución de hipoteca a favor de «EUROMONTAJES GUIPÚZCOA, S.L.», sobre el inmueble en que radica el «HOTEL BEBERLY PLAYA», propiedad de «ESTANCIA HOTELERA, S.L.», en garantía de una deuda de «GRUPO DHUL, S.L.», mediante escritura puŽblica de 04.03.2011, luego subsanada por escritura puŽblica de 19.04.2011 otorgada por el representante legal de «EUROMONTAJES

GUIPÚZCOA, S.L.».

2. Como veremos al examinar el motivo 33 del recurso, los hechos que se declaran probados no pueden ser calificados como constitutivos del citado delito y en esa medida estimaremos el recurso con absolución de tal imputación.

Por ello no ha lugar a decisión sobre este motivo.

CUARTO.- Al amparo del articulo 5.4 de la Ley OrgaŽ nica del Poder Judicial y del artiŽculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccioŽ n del artiŽculo 24.1 de la ConstitucioŽ n, se denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza la «prohibicioŽ n de indefensioŽ n». Alega que se ha producido ésta por la aportacioŽn, en el traŽmite del artiŽculo 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, de medios probatorios documentales que pudieron ser aportados por el Ministerio Fiscal a lo largo de ano~ s (maŽ s de 5 an~os) y no lo fueron hasta la iniciacioŽn del juicio, sin posibilidad de contradiccioŽn, con la oposicioŽn de la defensa de los seis acusados y consiguiente protesta invocando la infraccioŽn del articulo 24.1 y 2 de la Consitución, provocando indefensioŽn.

Olvida el recurso que en el procedimiento abreviado no precluye la oportunidad de proposición de medios de prueba hasta el inicio de las sesiones del juicio oral. Ninguna obligación tiene la parte -acusadora o acusada- de anunciar previamente los medios de que dispone para su defensa. Obviamente soportando las consecuencias que puedan reportarla en cuanto a pretensiones interlocutorias, tributarias de la información que los eludidos medios pudieran reportar cuando aquellas pretensiones son formuladas.

Y también, claro es, sin perjuicio de las medidas que la propia ley establece como condición y consecuencias de la proposición probatoria en ese momento. Por un lado la apertura de un debate sobre la pertinencia y utilidad de la propuesta y el condicionamiento de la admisión a que la prueba pueda «practicase en el acto». La consecuencia de la eventual admisión no puede traducirse en indefensión. Esta podrá conjurarse, al amparo de las diversas disposiciones procesales como las de los artículos 729.3º; 746,6º ó 789.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si el Tribunal estima que, en efecto, la propuesta novedosa presupone una revelación inesperada que haga necesario un nuevo elemento probatorio. Tales preceptos han de interpretarse desde la perspectiva constitucional que proscribe la indefensión y de la norma procesal básica del proceso penal - artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- que impone al juzgador arbitrar el debate procurando que conste tanto lo adverso como la favorable para el reo, y, por mor del derecho de igualdad también para las demás partes.

La admisión ha de resultar de la ponderación de los derechos de las partes en eventual conflicto: derecho a la tutela judicial que incluye el derecho a la admisión de la prueba propuesta, el derecho a no sufrir indefensión e, incluso el derecho a no ocasionarse dilaciones indebidas.

Este criterio ya ha sido admitido por este Tribunal Supremo que en su sentencia nº 624/ 2014 de 30 de septiembre, recuerda que es jurisprudencia reiterada la favorable a la extensión de la posibilidad reconocida en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluso a las causas seguidas como sumario, por su racionalidad, y porque al estar al alcance de todas las partes, no colisiona con principio alguno de los rectores del proceso penal.

Más, si cabe, cuando la diligencia de prueba de que se trata tendría la cobertura del artículo 729, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es decir cuando la propuesta por la parte sea de un medio que podría perfectamente haber sido practicada por la propia iniciativa autónoma del tribunal sentenciador, de modo que, con cuánta mayor razón, una vez propuesta por una de las partes.

En la STS nº 98/2011 de 23 de febrero se dijo también: La doctrina de esta Sala se ha pronunciado acerca del exacerbado formalismo que limite la proposición de pruebas a las partes contendientes. Así, nuestra STS de 13 de octubre de 1.999, siguiendo la estela de otras como la de 13 de diciembre de 1.996 expone -refiriéndose al procedimiento ordinario- que la parte procesal propuso sus pruebas en escrito posterior e independiente del de calificación provisional, que es en el que debe ser propuesta la prueba conforme el art. 656 L.E.Cr., '.... pero ello no excluye que pueda ser presentada en otro momento posterior si ello no perjudica los derechos de las partes derivados del principio de contradicción en la práctica de la prueba y las garantías del derecho de defensa'. A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que ya el art. 729 L.E.Cr ., permite la práctica 'de las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto [del juicio] ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo ....'. Justamente lo que acaece en el caso presente en que las pruebas documentales aportadas por la defensa tienen la finalidad de avalar las declaraciones de los denunciantes.

Como ya se ha dicho, en el Procedimiento Abreviado las partes pueden presentar al inicio del juicio otras pruebas distintas a las propuestas en sus escritos de acusación y defensa, para practicarse 'en el acto'. Es obvio que esta nueva prueba, cuando es presentada por la acusación, sea testifical, documental o pericial, puede resultar determinante contra el acusado, que se encontraría en situación de no poder presentar 'para practicar en el acto' una prueba contradictoria que pudiera desvirtuar o desactivar la nueva presentada por la acusación, lo que nos situaría en un escenario de menoscabo real y efectivo del derecho de defensa. Pues bien, precisamente para evitar esas situaciones indeseadas que pueden ser propiciadas por la propia normativa procesal y por los mismos principios constitucionales, el Legislador ha establecido el sistema que garantice el principio de igualdad de armas y la proscripción de la indefensión, que no es otro que el que regula el art. 746 L.E.Cr . -al que se remite el art. 788.1 )- que esta Sala ha interpretado con la mayor flexibilidad y mediante el cual la parte afectada por las nuevas pruebas, puede solicitar la suspensión del juicio para practicar otras pruebas que pudieran enervar las presentadas de contrario y salvaguardar así su derecho de defensa.

Los recurrentes no acreditan en modo alguno en qué medida el tiempo de la proposición de prueba combatida le ocasionó una indefensión no imaginable si la propuesta hubiera sido anterior.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO.- 1. También el motivo quinto impugna la toma en consideración de otros medios de prueba propuestos por el Ministerio Fiscal que tildan los recurrentes de no válidos, afirmando que no lo son unos documentos que carecen de autenticidad, los nuŽ meros 8, 9, 11, 12 y 13 (8 emails bajo los nuŽ meros 13.a a 13.h). Además de achacarles la extemporaneidad de la proposición a que se refería el anterior motivo.

Con ello, alegan los recurrentes, la sentencia recurrida habría infringido el derecho fundamental a la presuncioŽn de inocencia al haber valorado como prueba de cargo, idoŽ nea para destruir la presuncioŽn de inocencia, dichos inválidos documentos.

Derivaría la invalidez de su naturaleza de copias simples, sin firmas ni garantías de autenticacioŽn, de los que los nuŽmeros 9 y 13 (8 correos electroŽnicos) habriŽan sido, seguŽn manifestacioŽn oral del Fiscal, supuestamente obtenidos en el curso de un registro realizado el diŽa 25.01.2012 con intervencioŽn del Fiscal en las Diligencias Previas 112/2011 del Juzgado Central no 5 de InstruccioŽn de la Audiencia Nacional.

La infraccioŽn constitucional se produce, dice el motivo, al condenar la Sentencia recurrida a los seis acusados valorando como prueba de cargo esos documentos incorporados al proceso, con la protesta de la defensa,

provocando la indefensioŽn proscrita por el artiŽculo 24.1 y .2 de la Constitución Española.

2. La queja no puede ser acogida. En lo que concierne a la protesta de extemporaneidad en la aportación por las mismas razones que antes expusimos sobre el alcance de la preclusión en la propuesta probatoria. En lo que afecta a la alegación de invalidez porque la tacha expuesta - ausencia de firma- no puede ir más allá de cuestionar la credibilidad del documento. Y porque, en fin, en cuanto a la justificación de la que el Tribunal otorga a dichos documentos es de subrayar la compartible valoración que de esos documentos se hace en la recurrida (en particular folios 80 de la sentencia).

Finalmente no cabe olvidar tampoco que, pese a su toma en consideración por el Tribunal de instancia, los citados documentos, de referencia por el motivo que rechazamos, no ostentan en absoluto una relevante trascendencia en la decisión impugnada suficientemente avalada por los demás medios probatorios como razonamos en esta resolución casacional.

SEXTO.-1. Los motivos sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo se construyen, en estructura, y en buena medida, con contenido más que paralelo, por lo que procederemos a un examen conjunto, eso sí sin perjuicio de eludir incurrir en el mismo defecto que al respecto los recurrentes atribuyen a la sentencia de instancia.

Se formaliza al amparo del artiŽculo 5.4 de la Ley OrgaŽnica del Poder Judicial y del artiŽculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccioŽn del artiŽculo 24.2 de la ConstitucioŽn que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho a la presuncioŽn de inocencia de cada acusado, es decir separadamente cada uno de los seis hermanos penados

recurrentes Juan Ramón Alexis Abilio Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, cuya destrucción exige la praŽ ctica de prueba de cargo vaŽ lida en el juicio oral, que no ha sido practicada, pese a lo cual han sido condenados como autores de un delito de estafa agravada.

La condena debe fundarse, se advierte en el motivo, en unos hechos probados, atribuidos al acusado a quien luego, por ello, se condena. Y esa declaracioŽn de hechos probados, personales, atinentes a la conducta de

cada concreto acusado, ha de fundarse en la praŽctica de pruebas de cargo,

idoŽ neas para destruir la presuncioŽn de inocencia.

Pues bien, la sentencia recurrida no efectuŽa ese anaŽlisis individualizado de la conducta del acusado. Y esa ausencia de hechos probados

individualizados es fruto de la ausencia de prueba de cargo y, por supuesto, de prueba de cargo idoŽ nea para destruir la presuncioŽn constitucional de inocencia. La pertenencia a una familia, incluida la familia

Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, no constituye un tiŽtulo de imputacioŽn juriŽdico-penal.

La sentencia recurrida no realiza un anaŽlisis individualizado de la conducta de cada uno de los hermanos Juan Ramón Alexis Abilio Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, penados recurrentes.

2. Con carácter de doctrina general, sin especificidad alguna respecto de cada recurrente, hemos de recordar el contenido y alcance de la garantía de presunción de inocencia invocada.

2.1. El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

2.2. La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre, cuando estamos ante una prueba directa ¬aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales¬ la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

2.3. La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. Para trasladar esta doctrina al caso que ahora juzgamos resulta necesario identificar, de entre el relato prolijo de los hechos probados de la sentencia, cuales sean los necesarios pero también los suficientes para justificar el titulo de condena. Tanto en lo objetivo como en lo subjetivo. Es decir, la garantía invocada ha de constatarse en relación al objeto del proceso que, por ello, ha de serlo de la decisión.

Dado que la condena se establece por un delito de estafa, de aquella proteica narración debe ser valorada la justificación probatoria de la base fáctica que constituye el presupuesto histórico del tipo penal. Incluyendo la inferencia sobre el elemento subjetivo del mismo. Tal extracto, que sistematice y clarifique aquel relato de la sentencia de instancia, puede resumirse conforme a las siguientes secuencias:

A) La maniobra engañosa.

A.1.- Los acusados y su padre necesitaban financiación para las diversas empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA» dado que el «BANCO DE SANTANDER» había anunciado una restricción a consecuencia del exceso de riesgo para la entidad bancaria derivada de los créditos facilitados a tales empresas.

Aquellos, bajo la dirección de su padre, se propusieron obtener la adquisición de dos hoteles para ofrecérselos al citado Banco como garantía que hiciera posible la obtención de créditos destinados a saldar las deudas generadas por los anteriores.

A.2.- Los hoteles -además de doce apartamentos y dos semisótanos- eran el «BEVERLY PLAYA», sito en Paguera (Mallorca) y «BEVERLY PARK», ubicado en San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas), propiedad de las sociedades «ESTANCIA HOTELERA, S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES, S.A.». Dichos hoteles carecían de cualquier carga o gravamen.

Para lograr que los dueños de las sociedades y, por ello, indirectamente, de los inmuebles, accedieran a la venta se llevaron a cabo una serie de reuniones entre los administradores de las mencionadas sociedades y D. Alexander, reuniones en las que también estuvo presente de manera destacada, al menos, el acusado D. Pedro Antonio, También se mantuvieron conversaciones con otros accionistas no representados por aquellos administradores. en concreto con Dª Ángela y con su padre, persona ésta de ya avanzada edad.

Estuvieron presentes abogados de ambas partes.

El engaño se centró en dos datos esenciales:

1º.- Hacer creer a los vendedores que quien adquiría era un grupo de empresas -«GRUPO NUEVA RUMASA»- y que éste disponía de una gran solvencia económica. Y ello para, además de conseguir la venta, lograr el aplazamiento durante varios años como forma de pago del precio de las acciones de las que los perjudicados eran titulares. Para consumar este engaño era necesaria la participación de toda la familia constituida por el padre de los acusados y éstos y así reforzar la convicción que tenían los vendedores respecto a que con quien realmente estaban realizando la operación era con la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto en bloque. De ahí la relevancia determinante que adquiría que todos los acusados aparecieran suscribiendo los avales del pago del precio. Por eso ofrecieron garantías y avales solidarios tanto personales como en su calidad de coadministradores de algunas empresas relevantes y aparentemente más solventes del «GRUPO NUEVA RUMASA» («CLESA», «DHUL» y «CARCESA»), Todo ello para ofrecer una imagen de aparente solvencia y éxito profesional y una alta capacidad económica, garantías que los vendedores dieron por buenas.

Adicionalmente, como instrumento de garantía del pago, se entregaron a los vendedores pagarés nominativos con vencimientos mensuales, igualmente avalados por los acusados y por las empresas reseñadas. Los acusados firmaron los documentos mercantiles que garantizaban el cumplimiento de las obligaciones.

Aún más, para consolidar la convicción generada en los compradores por ese engaño en los contratos que diremos, se incluía una cláusula de vencimiento anticipado conforme a la cual, el impago de un pagaré representativo del precio aplazado comportaría el vencimiento anticipado de todos los demás, posibilitando a la parte vendedora el poder ejercitar cuantas acciones considerara oportunas, tanto para la resolución de la compraventa como para la reclamación de la totalidad de los pagarés pendientes de vencimiento. De optar por la resolución, los vendedores harían suyas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades ya recibidas.

2º.- Ocultaron los acusados a los compradores que esos avales personales constituidos por los acusados eran totalmente ineficaces e ilusorios por cuanto los acusados carecían de patrimonio a su nombre.

Como ocultaron que las empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA» carecían de verdadera solvencia, contrariamente a lo que se hizo creer a los vendedores, puesto que ya presentaban un alto nivel de endeudamiento con la entidad «BANCO DE SANTANDER» que, con anterioridad, había suscrito con varias empresas del grupo -incluso con las sociedades «CLESA S.L», «GRUPO DHUL S.L.» y «CARCESA»- y que

todavía no habían sido cancelados, hasta el punto de que los responsables bancarios habían decidido no asumir ningún riesgo adicional

B) El perjuicio.

B.1.- Ese engaño fue causal de la decisión de los compradores para llevar a cabo los actos de transmisión patrimonial que pasamos a indicar, en la medida que fue el convencimiento de la solvencia ofrecida la determinante de las decisiones siguientes:

1º.- La suscripción de los compromisos de venta del 8 de octubre de 2008 por los cuales la sociedad «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.»

administrada por «WERSDALE TRADE LTD» propiedad formal de D. Alexander y real de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto adquiriría las acciones de aquellas sociedades «ESTANCIA HOTELERA, S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES, S.A.», que transmitían los titulares de éstas (dueñas de los inmuebles) de modo que la parte más importante del precio pactado se aplazaría y se abonaría mediante pagarés nominativos.

Como contraprestación al compromiso de venta que asumían las sociedades «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A», la entidad «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.» libró en ese acto pagarés nominativos, uno para cada uno de los accionistas, por valor total a repartir conforme al porcentaje de propiedad que tuviera cada socio. Esta cantidad se entregaba a cuenta del precio total de la futura compraventa. La fecha de vencimiento era el 12 de diciembre del mismo año 2008. Hasta esa fecha, los pagarés quedaban en depósito en la Notaría. Es decir la familia Rumasa no entregaba dinero alguno en ese momento. (Conclusión derivada del relato de hechos probados aunque allí no enfatizada específicamente)

2º.- El día 30 de diciembre de 2008, en una Notaría de Palma, se elevó a escrituras públicas con nº de protocolo 4125 y 4126, el contrato de compraventa por el que «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.» estaba interesada en adquirir las acciones de «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y de «MASPALOMAS HOTELES S.A.», con sus explotaciones hoteleras e instalaciones inherentes a las mismas, asi como sus acciones en las sociedades «INVERSIONES BARCELONA S.A.» y «BARCELONA PALACE S.A.».

Se entregó en el acto una serie de pagarés con vencimiento de 5 de enero de 2019 y otros nominativos que sustituían a los librados al tiempo del compromiso (que ya habían sido renovados). La mayor parte del resto del precio -que excedía de los importes de esos pagarés- se pagaría mediante otros pagarés nominativos a favor de cada accionista vendedor, a pagar mensualmente en diez o seis años, según el grupo de accionistas vendedor.

B.2.- El mismo día de la firma de las escrituras de compraventa y en la misma Notaría, los acusados, a través de la sociedad compradora «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.», procedieron a constituir sendas hipotecas sobre los hoteles propiedad de las sociedades que acababan de adquirir, gravamen que los vendedores desconocían. El acreedor garantizado era el Banco de Santander (escrituras con nº de protocolo 4137 y 4138).

La deudora era «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L,». La titular del bien gravado era «ESTANCIA HOTELERA S.A.» El bien gravado el hotel Beverly Playa propiedad de ésta. «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.» disponía de la cantidad obtenida con tal crédito para aplicar ese dinero al pago de parte del precio de la compraventa de acciones que forman la totalidad del capital social de «MASPALOMAS HOTELES S.A», mediante la emisión de cheques bancarios nominativos que se entregan. De igual forma, y sobre el hotel «BEVERLY PARK», propiedad de «MASPALOMAS HOTELES S.A.», se constituyó hipoteca en garantía de crédito otorgado por la entidad «BANCO DE SANTANDER» a la sociedad «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.» Y se dio el crédito obtenido la misma finalidad de abonar el pago inmediato comprometido en la compraventa de las acciones de la sociedad «ESTANCIA HOTELERA, S.A.»

Nuevamente la familia de los acusados efectuaban pagos con dinero obtenido con el bien mismo que compraban. (Conclusión derivada del relato de hechos probados aunque allí no enfatizada específicamente).

B.3.- Como consecuencia de tales actos de transmisión patrimonial se ocasionó a los vendedores de las acciones un perjuicio económico.

Los titulares de dichas acciones vieron su patrimonio modificado al sustituirse las acciones, que representaban el capital de unas sociedades cuyo patrimonio se integraba fundamentalmente por los hoteles, por el importe del dinero efectivamente entregado al tiempo de las compraventas y el crédito por el importe del pecio aplazado, cuyo valor económico era ínfimo dada la prevista por los acusados imposibilidad de su cobro.

El perjuicio sufrido, que en ese momento de consumación del delito se constituyó por el riesgo de que tal precio aplazado no fuera abonado en su totalidad, se agotó por la concreción del riesgo posteriormente ya que solamente se abonaron los pagos mensuales comprometidos hasta el correspondiente al mes de marzo de 2010.

La familia de los acusados recurrentes y su padre incrementaron correlativamente su patrimonio en el valor de las acciones de «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A.» -y derivadamente del patrimonio de éstas- adquiridas por la sociedad de la que eran dueños.

C) El elemento subjetivo.

En lo subjetivo la declaración de hechos probados incluye los datos acreditados que ponen de manifiesto que los recurrentes, como su padre, eran conscientes de que se ocasionaba el perjuicio, cuando menos, de dicho riesgo de impago. A lo que se añade que tenían, desde el principio, la voluntad de posponer toda conjura de dicho riesgo a la previa satisfacción de otros intereses económicos de la familia, como era saldar deudas que ya habían contraído con terceros. Su voluntad era precisamente obtener el beneficio que le reportaba tal cancelación de deudas, a costa del patrimonio ajeno que iban a utilizar para obtener la financiación de tales pagos.

Esa conclusión deriva de los hechos que, a continuación de los anteriores, expone la recurrida como probados.

1º.- Al día siguiente de la compraventa, esto es, el día 31 de diciembre de 2008 se procedió en unidad de acto, sin tener ya conocimiento de ello los vendedores, a la constitución de nuevas hipotecas que gravaban los hoteles «BEVERLY PLAYA» y «BEBERLY PARK» propiedad de «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A.»,

respectivamente, con el fin de garantizar con dichos inmuebles, el cumplimiento de las obligaciones crediticias contraídas con el Banco de Santander por otras sociedades del «GRUPO NUEVA RUMASA» que, sobre el papel, figuraban como las sociedades prestatarias beneficiarias de la concesión del crédito, cuya devolución se garantizaba con dichas hipotecas, precisamente porque las empresas prestatarias carecían de bienes propios libres de cargas con los que garantizar esos créditos.

2º.- El 28 de octubre de 2009, se formalizó una nueva hipoteca sobre el hotel «BEVERLY PLAYA» propiedad de la sociedad «ESTANCIA HOTELERA S.A.».

3º.- En fecha 21-12-2009 se suscribió escritura de constitución hipotecaria sobre el hotel «BEBERLY PARK» propiedad de «MASPALOMAS HOTELES», que figuraba como hipotecante no deudora en garantía de un préstamo que había otorgado el «BANCO SANTANDER» a favor de «CLESA S.L.» empresa del «GRUPO NUEVA RUMASA».

4º.- Mediante escritura pública de fecha 15-3-2010 consintieron que el Hotel «BEVERLY PLAYA», propiedad de «ESTANCIA HOTELERA S.A.», fuera inmediatamente gravado con una nueva hipoteca en garantía de deudas contraídas por otras empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA» que, en modo alguno, revertieron en beneficio de la sociedad hipotecante no deudora. La deuda derivaba de préstamo otorgado por «CALA PINS S.A.» a favor de sociedades del grupo citado. Intervino en calidad de fiador o cofiador, calidad en la que también comparecía en dicho acto, el acusado D. Alexis, quien lo hacía en nombre propio y en representación de su padre D. Alexander, y de sus hermanos, los también acusados D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Pedro Antonio, D. Abilio y D. Juan Ramón, representación que acreditó ante el notario autorizante de la escritura mediante la exhibición de poderes otorgados a su favor para ello en fechas 3 y 4 de marzo de 2010. La finalidad del préstamo era liquidar las deudas reseñadas en el apartado de «cargas», esto es, las diferentes hipotecas constituidas sobre el hotel «BEVERLY PLAYA» a favor de «BANCO SANTADER».

De esos hechos cabe inferir que los mismos constituían el proyecto tan elaborado como decidido que llevaron a los acusados a efectuar la compraventa de las acciones de «ESTANCIA» y «MASPALOMAS», enriqueciéndose mediante la cancelación de deudas preexistentes, mediante la obtención del dominio de dichas sociedades a sabiendas de que nada abonarían de su patrimonio a cambio de tales acciones, sin que conste el origen del dinero con el que abonaron los pagarés con los que pagaron las escasas cuotas de deuda aplazada hasta el mes de marzo de 2010.

SÉPTIMO.- Procede ahora examinar si tales premisas fácticas tienen el apoyo probatorio que la invocada garantía constitucional de presunción de inocencia exige, conforme a la doctrina constitucional expuesta.

1. La realidad de las operaciones de compromiso, compraventa y constitución de sucesivos gravámenes hipotecarios, consta en sendos instrumentos públicos. La noticia de éstos no podía estar oculta a los vendedores de las acciones. Incluso los posteriores (al 30 de diciembre de 2008) gravámenes que ignoraban cuando dieron su viciado consentimiento en esa y anteriores fechas.

2. Sin duda una premisa esencial es la realidad de la insolvencia de las sociedades de la tramposa familia de los aquí recurrentes junto con su padre. Teniendo en cuenta la existencia de las continuas pólizas de crédito, expuestas en el relato de hechos probados, otorgadas a favor de distintas empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA», es evidente que los recursos propios generados por las distintas sociedades no eran suficientes como para garantizar la viabilidad del grupo ni de las empresas que lo constituían. Se colma la evidencia con el dato antes referido de que, incluso para afrontar los pagos a los perjudicados, los acusados utilizan créditos obtenidos con los bienes de cuya propiedad logran que sus víctimas se desprendan.

Los indicios nos llevan a concluir, con la sentencia de instancia, que las empresas de ese grupo carecían de suficientes bienes libres con los que garantizar los créditos de que eran beneficiarias, ya que de no ser así, lo lógico es que las seis sociedades acreditadas que suscribieron, respectivamente, las seis escrituras suscritas en fecha 31-12-2008, hubieran garantizado las operaciones con bienes de su propio patrimonio, en lugar de recurrir a bienes propiedad de terceras sociedades.

El recurso contable de acudir al mecanismo de la caja única para todas las sociedades de la familia delincuente es otro inequívoco síntoma corroborante de la común suerte de todas. Convenimos pues en el acierto de la recurrida al subrayar que los fondos obtenidos mediante financiación exterior a través de la concesión de líneas de crédito bancario, y en las que aparecía individualmente una determinada empresa del grupo como prestataria, acreditada o beneficiaria de esa financiación, redundaba en beneficio de dicha sociedad prestataria, sino que se transfería, a continuación, a la sociedad encargada de las funciones de tesorería dentro del grupo, la sociedad denominada «BARDAJERA», que era la que luego se encargaba de «redistribuir» los fondos que cada sociedad podía recibir individualmente a través de los distintos contratos bancarios -o al menos una parte importante de ellos-, en favor de cualquier otra de las sociedades del «GRUPO NUEVA RUMASA» que precisara financiación.

Y la prueba de que tal recurso contable era mera triquiñuela se prueba cuando los mismos acusados aportan la SAP Madrid 67/2015, de 5 de octubre que afirma que «BARDAJERA» actuaba como caja única de la práctica totalidad de sociedades agrupadas en «NUEVA RUMASA», sirviendo de sociedad gestora de la tesorería de las diversas empresas del conglomerado. La actividad de «BARDAJERA» se inició en 2009 y se desarrolló hasta 2011, cuando fue declarada en concurso de acreedores.

Pero también, como recuerda la harto elaborada argumentación de la sentencia de instancia, porque lo ratifican varios de los testigos: el administrador concursal de la empresa «ESTANCIA HOTELERA S.A.» que declaró que esta sociedad estaba vinculada con otras sociedades formando un grupo de empresas, y que así constaba en la solicitud de concurso voluntario. En parecidos términos se pronunció el administrador concursal de la empresa «MASPALOMAS HOTELES S.A.».

Tal actuación hizo posible que la sociedad «MASPALOMAS HOTELES S.A.» emitiera pagarés corporativos, pero que los fondos derivados de la emisión no revirtieran en la sociedad, sino que quedaron para otras sociedades del grupo.

También el administrador concursal de la empresa «JOSÉ MARÍA RUIZ MATEOS S.A.», ratifica esa información. Corroboró que esos fondos, o bien salían al extranjero -y no tomaremos en consideración que le confirmó el Sr. Luis Pablo respecto de los fondos que salían de «BARDAJERA»-, o bien no se destinaban al fin al que debían haber sido destinados.

La existencia de esa caja única también fue confirmada por el que fuera director financiero de «CLESA S.L.» y, posteriormente, de toda la División alimentaria del «GRUPO NUEVA RUMASA», D. Roman.

Como se recuerda en la recurrida, la solvencia del «GRUPO NUEVA RUMASA» era ficticia y dependía de la obtención de financiación en rueda, de tal forma que una operación de crédito pudiera posibilitar la adquisición de nuevos activos inmobiliarios que, a su vez, servirían para volver a solicitar nuevos créditos con los cuales cancelar créditos anteriores. Precisamente de tal modo de operar es prístino ejemplo representativo la operación que motivó en este caso la condena de los acusados.

3. La consciencia de ocultación por los acusados de esa insolvencia a las víctimas se infiere del comportamiento de los acusados.

Como recuerda la sentencia recurrida, el «GRUPO NUEVA RUMASA» estaba estructurado de tal forma, mediante el empleo de sociedades interpuestas y sociedades pantalla, que resultaba difícil determinar quién era el propietario de las distintas empresas del grupo, y ello porque las distintas sociedades estaban, a su vez, participadas o eran propiedad de otras sociedades que, a su vez, tenían como administradoras a otras sociedades cuyo verdadero propietario se desconoce, especialmente porque, en ocasiones, esa empresa propietaria se encontraba domiciliada en el extranjero, en concreto en Belice. Así ocurría, por ejemplo, con la sociedad «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.», que adquirió las participaciones sociales de las sociedades «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A.», y cuya administradora única era la sociedad «WERSDALE TRADE LTED», domiciliada en Belice.

Se trata de una premisa que los recurrentes ni siquiera combaten. Es indudablemente razonable concluir que tal guisa del entramado societario se acomoda, más que a las técnicas de la buena fe mercantil, al apresto de una ulterior hipótesis de actuación depredadora, cuando menos ya prevista, si no minuciosamente diseñada.

Solo desde la ingenuidad cabría reconducir ese estado de cosas del patrimonio a una voluntad de competir con lealtad en el mercado, tanto en el de los productos de las múltiples empresas, como en el financiero, si deparamos, como nuevamente con tino recuerda la sentencia de instancia, en el dato de que la propia sociedad compradora de las acciones, «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.», administrada al 100% por «WERSDALE TRADE LTD», con sede en Belice, era una sociedad sin domicilio, sin actividad, sin patrimonio propio diferente al que llevaban consigo las sociedades cuyas acciones iba a adquirir; que contaba con un capital de 3.000,00 euros; con un administrador cuya relación con «GRUPO NUEVA RUMASA» desconocemos, que está en paradero desconocido y del que solo sabemos que era, porque así lo dicen los acusados, un «colaborador» de su padre, 4. La voluntad de engañar a los a la postre incautos vendedores es otra inferencia sólidamente anclada en datos que llevan a afírmarlo así como conclusión única desde la lógica.

En efecto, los testigos, tanto D. Florian como Dª Ángela señalaron que para conseguir que se hicieran una falsa representación de solvencia, en las respectivas entrevistas que mantuvieron con D. Alexander (padre) y con su hijo D. Pedro Antonio, les mostraron un vÍdeo explicativo o publicitario de «NUEVA RUMASA» y de todas las empresas y Divisiones que lo componían. Porque ello solo podía tener como fin mostrar la apariencia de «el poderío» del grupo empresarial de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto. Es más, Dª Ángela describió el lujo con el que fueron recibidos en la casa familiar de los Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto con ocasión de una nueva reunión que mantuvieron con dicha familia en la casa de la CALLE000 NUM000, de Somosaguas.

Viciada ya la información sobre la situación económica de los acusados, era necesario «mover la voluntad» de los vendedores (des)informados, generando confianza en las resultas del negocio que se les proponía. A ese objetivo se dirige un nuevo y complementario ardid: ofrecer en los contratos de venta con pago una serie de cautelas o medidas de garantía que tenían como finalidad tranquilizar a los vendedores respecto a que no habría ningún problema para que cobraran los pagarés emitidos de forma aplazada en concepto de pago del precio de las acciones. En concreto, se añadían garantías adicionales como era el aval de las dos empresas más conocidas e importantes del grupo, el buque insignia, como las calificó el acusado D. Alexis, «CLESA» Y «GRUPO DUHL» incluso para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.» respecto de la familia Radó, ese pago estaba avalado, además, por la empresa «CARCESA», otra empresa puntera-; y como era, además, el aval personal de D. Alexander padre y de sus hijos.

A estas condiciones se añadía la cláusula resolutoria de vencimiento anticipado, incorporada en ambos contratos de compraventa, conforme a la cual, el impago de un pagaré representativo del precio aplazado comportaría el vencimiento anticipado de todos los demás, posibilitando a la vendedora el poder ejercitar cuantas acciones considerara oportunas tanto para la resolución de la compraventa como para la reclamación de la totalidad de los pagarés pendientes de vencimiento. De optar por la resolución, los vendedores harían suyas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades ya recibidas (Tomo 2, folios 523, 719 y 720).

Esas garantías, dice con acierto la recurrida, eran en realidad ilusorias y no dejaban de ser un mero gancho o reclamo para hacer la operación más atractiva y segura a los ojos de los vendedores.

La injustificada confianza lograda en las víctimas propició su funesta decisión de transmitir las acciones a que nos venimos refiriendo. Y con ello su descompensación patrimonial, sólo provisionalmente oculta tras el aparente valor del crédito consistente en el importe del precio en muy importante medida aplazado.

Solamente en este contexto se entiende que, si no se incluyó una cláusula de no disponer, fue porque los vendedores consideraron que las garantías que les ofrecían los compradores, y que se plasmaron en el contrato (avales personales y solidarios de algunas sociedades importantes del grupo, y cláusula de vencimiento anticipado) eran suficientes, y confiaron en que, a la vista de la solvencia aparente de los compradores, no serían necesarias ningunas otras.

5. Desde luego los recurrentes no discuten que del precio aplazado solamente obtuvieron una parte no precisamente pingüe sino exigüa en relación con el total importe.

A lo sumo la cuestión estribaría en excluir la previsión y voluntad de tal incumplimiento en el momento inicial de gestación y subsiguiente alumbramiento de la compraventa. Sin embargo la concomitante constancia de la insolvencia y del decidido disimulo de ésta por los acusados ante las propiciadas víctimas autoriza a valorar aquel negocio, en apariencia meramente civil, en comportamiento revestido de todas las condiciones, no solamente objetivas, sino también subjetivas, de la defraudación.

Por ello concluimos que afirmarlo así es acomodado a las exigencias de la lógica y la experiencia. Éstas que acreditan que ese comportamiento no es el propio de quien asume obligaciones desde la lealtad, con consciente y decidido programa de cumplimiento, sino el propio de quien sabe y quiere obtener el trasvase del patrimonio de su contratante al suyo sabiendo que aquel cumplimiento será tributario de riesgos para él evidentes y que, desde luego no proyecta conjurar en medida alguna.

Que a ello les impulsara, si fue así, el «BANCO DE SANTANDER» cortando la línea de crédito y facilitando otras para saldar las deudas de los acusados con aquella entidad, verdadera beneficiara final, ni permite dirigirnos contra el banco no interpelado en esta causa, ni constituye acto de hecho a valorar porque no resta tipicidad alguna al comportamiento atribuido a los acusados.

Consideramos en consecuencia que los hechos acreditados permiten, a su vez, inferir, sin merma de la garantía de presunción de inocencia, que el objetivo que buscaban los acusados, como señala la sentencia de instancia, era el obtener financiación a través de cualquier vía, garantizando la devolución de los créditos mediante constitución de las hipotecas que fueran necesarias. En el presente caso, esas múltiples hipotecas recayeron sobre un mismo inmueble que, además, se había adquirido mediante precio aplazado, esto es, mediante el libramiento de pagarés que se garantizaban, sólo mediante avales. Y ese sistema de libramiento de pagarés tenía la finalidad de dilatar el pago del precio de compra de esos inmuebles y poder destinar los fondos que pudieran recibir a la cancelación de otras pólizas de crédito.

6. En referencia a la prueba de la participación de todos y de cada uno de los recurrentes en la puesta en escena de la fullería la sentencia coloca, como piedra sobre la que se sostiene, como su fundamento, la imputación común a todos los hermanos recurrentes, un dato de hecho esencial: todos ellos se avinieron a actuar como avalistas del cumplimiento de las obligaciones de pago del precio convenido por la compraventa. Ese aval lo erige la sentencia en un hecho indiciario desde el cual afirma la concurrencia de los elementos del delito de estafa, titulo de la condena dictada.

El hecho base objetivo de tal inferencia -la suscripción de documentos en calidad de avalistas por todos y por cada uno de los recurrentes- resulta fuera de discusión. Es razonable la inferencia de que quien asume esa obligación, es decir todos y cada uno de los recurrentes, no puede, en lo subjetivo, ignorar la naturaleza y alcance, no solo jurídico, sino económico de la operación de transmisión/adquisición de las acciones de las dos sociedades. Como tampoco es irrazonable que conocieran que su propia situación económica hacía de tal garantía una pura y falaz superchería.

Argumenta la recurrida que formalmente no constan como titulares de acciones ni como propietarios últimos de las empresas del grupo. Por no tener, ni siquiera consta que tengan patrimonio y que el marco de confusión y ocultación es aprovechado por los acusados para negar cualquier función directiva en «NUEVA RUMASA». Especifica la recurrida que hay alguna resolución judicial donde se reconoce que era el Sr. Alexander, padre, quien era el verdadero dueño de las empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA» y quien tomaba las decisiones más importantes, mientras que en otros procedimientos algunos de los acusados, han sido condenados como autores de delitos contra la Hacienda Pública (D. Pedro Antonio y D. Juan Ramón, o D. Abilio y D. Alexis) o de delitos de insolvencia punible (D. Abilio y D. Alexis) por su relación ejecutiva con empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA».

Pero advierte la misma sentencia recurrida que en las negociaciones dirigidas a la compra de las participaciones sociales de las entidades «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPOALOMAS HOTELES S.A.» el

papel de los recurrentes va más allá del simple cumplimiento de las órdenes supuestamente dadas de éste, y de su condición de meros «mandados» de su padre sin capacidad de decisión alguna. Al contrario, la prueba practicada denota que tuvieron una participación activa y decisiva en esas negociaciones.

A tal efecto convenimos con la resolución impugnada que para imputarle el programa defraudatorio descrito bastaría el solo hecho de haber constituido la garantía personal con la que contaban los vendedores de esas participaciones respecto a que el contrato se cumpliría por la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto. A tal efecto lo relevante, como condición de la suerte del engaño, es que todos los acusados penados recurrentes participaron en la operación prestando su aval personal careciendo todos, como ellos mismos reconocieron en el juicio, de patrimonio propio con el que poder hacer frente a ese aval personal.

Pero es que, además, todos esos acusados manifestaron en escritura pública que ellos eran dueños de las sociedades que formaban parte del conglomerado de empresas conocido como «NUEVA RUMASA». Así consta en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 15-3-2010 tal como reseña la sentencia recurrida. Transcribimos de ella: «Así consta en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 15-3-2010 suscrita entre las sociedades «CLESA S.L.» y «GRUPO DHUL S.L.», donde expresamente se dice que «los fiadores D. Alexander y D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Juan Ramón, D. Abilio, D. Pedro Antonio, y D. Alexis declaran ser dueños en pleno dominio y tener el pleno control, entre otros bienes, de la totalidad de las acciones o participaciones sociales de las compañías mercantiles que se detallan en el ANEXO I». Mas adelante se vuelve a decir que «Los cofiadores declaran que son plenamente conscientes de que la aceptación por su parte del aplazamiento del pago de las obligaciones afianzadas, ha obedecido al hecho de que la deudora principal es una compañía que se encuentra, de forma mediata, bajo el total control y administración de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto y de su División empresarial «NUEVA RUMASA» (folio 2567 tomo 6)»

Es una pura manifestación de la más absoluta razonabilidad inferir de tal protestada cualidad la disponibilidad por los acusados recurrentes de información sobre los avatares de la operación origen de esta causa.

La sentencia recurrida, a mayor abundamiento, a ese dato básico, tanto del aval prestado como de la confesión por cada uno de titularidad real de las empresas del grupo intervinientes en las criminales operaciones aquí juzgadas (compromiso y venta de acciones), añade singulares datos referidos individualmente que corroboran la consciencia y voluntad de cooperar al logro del engaño o fraude y subsiguiente e ilícito enriquecimiento mediante los hechos que se le imputan como constitutivos del delito de estafa.

1º.- Respecto del recurrente D. Jesús Manuel la imputación atiende a los correos aportados en el juicio oral por el Ministerio Fiscal que evidencia como éste gestiona con el responsable de riesgos del «BANCO SANTANDER» (Sr. Sabino) la urgencia de financiación. De ellos da cuenta la recurrida de manera pacientemente minuciosa. Una carta suya informa a su padre sobre las consecuencias para el grupo de la crisis económica, y las dificultades puestas por los bancos para las líneas de crédito que necesita la familia. Y justifica la recurrida la atribución al recurrente de la autoría de esos documentos aportados por el Ministerio Fiscal. Incluyendo lo manifestado al respecto por el hermano D. Alexis o el testimonio del Sr. Teofilo empleado de «BANCO SANTANDER». O que el Sr. Urbano enviase a D. Jesús Manuel copia del correo remitido por aquél al hermano D. Luis Alberto.

2º.- Respecto del recurrente D. Juan Ramón recuerda la sentencia que, al ser preguntado por el Ministerio Fiscal sobre cómo se produjo su intervención como avalista en la operación de la compra de los hoteles «BEBERLY» -a través de la compra previa de las acciones de las sociedades propietarias de éstos-, manifestó que fue su padre el que le llamó para decirle que los vendedores le habían pedido su aval (el de D. Juan Ramón), a lo que él aceptó por la confianza que tenía en su padre como padre, como empresario y como jefe, y al ver que había también el aval de otras tres empresas fuertes con más de mil millones de euros de facturación. De lo que deriva la consciente contribución a la decisión - viciada- de venta.

3º.- Resalta la sentencia, en contraposición al protestado acantonamiento que hace cada coacusado de intervenir limitadamente sólo en empresas concretas del «GRUPO», el papel que tuvo el acusado

D. Alexis, a raíz de los impagos de los pagarés con vencimiento a partir de abril de 2010, emitidos por «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.» para pagar, a los vendedores de las acciones de «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A», el importe pendiente del precio de compra de dichas acciones. Pese a negar en juicio que tuviera cualquier participación en «NUEVA RUMASA», lo cierto es que en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 270, Tomo 1), manifestó, y al respecto de esa contradicción le preguntó el Ministerio Fiscal, que era consejero de «NUEVA RUMASA», siendo inconsistentes las explicaciones sobre tal contradicción por lo que la Sala de instancia asume como veraz la anterior manifestación del coacusado.

Por otra parte la Sala cuenta con el testimonio del administrador de «FINANZHOTEL S.A.», D. Cayetano, quien manifestó que en una reunión que se produjo en el hotel «BEBERLY PLAYA», el de Mallorca, intervino D. Alexis. Fue éste quien les hizo una serie de propuestas aunque, finalmente, los vendedores no aceptaron. Testimonio ratificado por los del testigo D. Bernardino, y, en parecidos términos, por el del testigo D. Alfonso.

4º.- En cuanto al coacusado D. Pedro Antonio se subraya en la sentencia su presencia en las negociaciones previas que ha sido confirmada tanto por D. Florian como por Dª Ángela. Además, el testigo D. Florian declaró que después de producirse la venta, recibió una llamada de D. Pedro Antonio en la que éste le informó respecto a la intención del grupo de adquirir la empresa «SOS», y que mantuvieron una reunión durante, aproximadamente, una hora o algo menos, en la que D. Pedro Antonio le explicó qué iban a hacer con la empresa «SOS» y les propuso que el dinero que cobrasen de los pagarés por la venta de las acciones de «ESTANCIA HOTELERA S.L.» y de «MASPALOMAS HOTELES S.A.», lo invirtieran los vendedores en la compra de «SOS» -lo que, argumenta la recurrida, a la vista de los acontecimiento enjuiciados, y desde una perspectiva global de los mismos, podría entenderse como una forma más de buscar financiación ajena para el «GRUPO NUEVA RUMASA»-, propuesta que fue rechazada por D. Florian.

También Dª Ángela explicó que estuvieron presentes D. Pedro Antonio y su mujer, además del abogado Sr. Luis Pablo, y Dª Mariola (abogada del Sr. Jesús Manuel en Palma), en la reunión que mantuvo su familia con D. Alexander (padre) en Palma durante aquella comida en la que le mostraron el vídeo publicitario de la expansión y solvencia de «NUEVA RUMASA». Y muy concretamente ese testimonio da cuenta de que fue D. Pedro Antonio quien le estuvo insistiendo en que no desaprovecharan la oportunidad de vender las acciones al «GRUPO», algo que la familia Radó no quería hacer si el pago no era al contado. El protagonismo de D. Pedro Antonio fue tal que la madre de los acusados tuvo que llamar la atención a uno de ellos, al parecer a D. Pedro Antonio, para decirle que estuviera más tranquilo.

También el testigo Sr. Cayetano, administrador de «FINANZHOTEL S.A», manifestó que tras los impagos, los compradores le citaron en Palma para explicarles que no podían pagar, y para intentar renegociar la deuda. Dijo que en una de esas reuniones estuvo D. Pedro Antonio y que todas las propuestas fueron defendidas por la totalidad de los hijos Juan Ramón Alexis Abilio Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, a los cuales dijo conocer.

5º.- La sentencia también rechaza la protesta de desconocimiento por el acusado D. Abilio de la actividad del «GRUPO NUEVA RUMASA», y de las operaciones delictivas aquí juzgadas, ya que de los correos que su hermano coacusado D. Jesús Manuel enviaba al responsable del «BANCO SANTANDER», el Sr. Sabino, le remitía copia a D. Abilio. También señala la recurrida que en juicio este acusado reconoció cuál era la forma de financiarse que tenía su padre, la constitución de hipotecas. Y pese a que, según él, no tenía relación con el tema hotelero, limitó su papel en «NUEVA RUMASA» a ser administrador de «DHUL», donde no hacía «nada de nada», y a hacer gestiones para «ELGORRIAGA» lo cierto es que reconoció en el juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la operación de compra de las acciones de las sociedades propietarias de los hoteles «BEBERLY» era a diez años, pero que, de hecho, había habido otras operaciones de compra de hoteles al contado, a cinco, a diez o a quince años, por lo que no admite razonablemente la recurrida que fuera desconocedor de lo que sucedía en las empresas del grupo.

6º.- Finalmente en cuanto al coacusado D. Luis Alberto, pese a su protesta de que no tenía participación en el «GRUPO NUEVA RUMASA», y se dedicaba únicamente al seguimiento, como abogado, de los pleitos que había instado su padre contra España a raíz de la expropiación de «RUMASA», la sentencia de instancia subraya como el coacusado D. Pedro Antonio elaboró un informe sobre la visita a los hoteles que aportó la defensa.

Y que los testigos Sres. Ángela y Florian dan cuenta de que tal coacusado es el que estuvo presente ya en las primeras negociaciones. Y, se añade en la sentencia, que consta al folio 6472 del Tomo 13, el informe de visita efectuado el 17-9-2009 al «HOTAL BEBERLY PLAYA» que se remite, además de a D. Alexander (Padre) y a D. Guillermo -algo lógico si tenemos en cuenta que D. Guillermo era el «técnico» como Director General de «HOTASA»- entre otros al acusado D. Luis Alberto. Esto no tendría justificación si no es por la relación del destinatario con el hotel y, además, con la dirección del grupo.

Conclusión: conforme a la doctrina sobre la garantía de presunción de inocencia antes expuesta consideramos que la imputación de la participación que se combate en el motivo resulta avalada desde la lógica y la experiencia por el citado dato de asumir los recurrentes el aval del pago del precio ante los engañados vendedores Y ello porque, como ya hemos dejado expuesto, ese dato ni siquiera es negado por los coacusados. Porque aquel canon de razonabilidad autoriza a inferir, por un lado, la trascendencia como catalizador de la decisión de venta de los vendedores y, por otro lado, que los emitentes del aval no ignoraban tal trascendencia sino que, aún más, emiten el aval sabiendo de su ausencia de efectividad garante y queriendo precisamente mover la voluntad de quienes por ello iban a ser perjudicados.

Lo que acarrea el fracaso de los citados sendos motivos sexto a undécimo correlativamente formulados por cada uno de los seis penados.

OCTAVO.- 1. Los motivos duodécimo a decimoséptimo también son un conjunto de los que formulan cada uno de los seis recurrentes con estructura y contenido paralelo que nos permite, como en los precedentes, su estudio conjunto.

Esos motivos se formalizan al amparo del artiŽculo 5.4 de la Ley OrgaŽnica del Poder Judicial y del artiŽculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccioŽn del articulo 24.2 de la ConstitucioŽn por estimar que la sentencia vulnera la presunción constitucional de inocencia de cada acusado, cuando da por probados hechos constitutivos del delito de insolvencia punible del artículo 258 del Código Penal sin haber sido practicada prueba de cargo, vaŽ lida, en el juicio, idoŽ nea para destruir tal presuncioŽn.

En concreto la sentencia recurrida declara, en el hecho probado undeŽcimo (paŽginas 48 a 52), la constitucioŽn de hipoteca por «ESTANCIA HOTELERA, S.A.», mediante escritura puŽblica de 04.03.2011 en garantiŽa de un creŽdito cuyo titular acreedor era «EUROMONTAJES GUIPÚZCOA, S.L.» que luego califica como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artiŽculo 258 Código Penal.

La queja, como en los anteriores motivos, subraya que no se realiza un análisis individualizado de la conducta de cada uno de los acusados recurrentes, pareciendo que funda la imputación en el mero hecho de pertenencia a la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto. Y por otra parte no justifica tampoco el elemento subjetivo del delito imputado.

2. No entramos ya a examinar estos motivos en la medida que estimamos que, con independencia de tal acreditación de los hechos invocados para fundar la imputación de la insolvencia concreta por la que vienen penados, esta condena no es justificable ni siquiera desde el relato de tales hechos. Los mismos serán calificados, como diremos al examinar el motivo 33, atípicos.

En esa medida estimamos que los motivos quedan sin objeto.

NOVENO.- 1. En los motivos dieciocho a veintitrés, por el mismo cauce de los anteriores y también pretendiendo denunciar vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, los seis penados recurrentes alegan que no ha sido practicada prueba válida en juicio oral para declararles autores de un delito de insolvencia punible del articulo 258 del Código Penal en concurso de normas del artiŽculo 8.3 de dicho Código con el delito de estafa, sin condena autoŽ noma ni pena, al declararse que forma parte de la fase de agotamiento delito de estafa.

Se refieren en este motivo a los hechos consistentes en la constitución de hipotecas sobre los hoteles de las sociedades, cuyas acciones adquirieron, el día 30 de diciembre de 2008, y otras hipotecas el día siguiente 31 de diciembre de 2008, «conociendo los acusados la endeblez de su situacioŽn econoŽmica y asumiendo el riesgo de que en alguŽn momento no se pudieran afrontar los pagos, e incrementando el endeudamiento del grupo» . A lo que suman las que constituyeron el 21 de diciembre de 2009, 28 de octubre de 2009, 21 de diciembre de 2009.

Por todos esos hechos, reconoce el mismo recurso: la sentencia recurrida, en su F. D. DuodeŽcimo (paŽginas 163 y ss.) califica estos hechos como constitutivos de un delito de insolvencia punible del artículo 258 C.P. en concurso real de normas del artiŽculo 8.3 C.P. con el delito de estafa, sin condena autoŽ noma ni pena al declararse que forma parte de la fase de agotamiento delito de estafa.

2. Pues bien, dado que como el propio motivo expone por razón de los hechos a los que se contrae el motivo no ha resultado condena ni pena alguna, es claro que carecen de legitimación para recurrir ese aspecto de la decisión de la instancia por ausencia de gravamen.

Por ello los respectivos motivos se desestiman.

DÉCIMO.- 1. En el motivo vigesimocuarto los penados recurrentes insisten en el cauce casacional habilitado por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estimando que se vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia cuando la sentencia de instancia declara hechos probados de signo incriminatorio para los acusados que «las empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA» careciŽan de verdadera solvencia, ...» (hecho probado

SeŽptimo), pese a lo cual exhibiaŽn un «viŽdeo publicitario corporativo con el que se pretendía evidenciar la fortaleza, consolidacioŽn y diversificacioŽn del «GRUPO NUEVA RUMASA», que no era real» (hecho probado Segundo), y que los recursos financieros obtenidos con financiacioŽn se destinaban en parte a «satisfacer necesidades particulares de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto» (hecho probado Primero).

Respecto a la supuesta falta de solvencia, las acusaciones no han propuesto ni ha sido practicada prueba consistente en cuentas anuales, contabilidad, informes concursales documentados, cuentas bancarias, extractos de cuentas bancarias de Sociedad alguna del llamado «GRUPO NUEVA RUMASA». La insolvencia de algunas empresas, existentes ya en el an~o 2011, no acredita su insolvencia antes, a finales de 2008, que es la fecha aquiŽ relevante. Identificar la solicitud de creŽditos, tener deudas, con la insolvencia, carece de racionalidad, alega el recurso.

El supuesto «vidŽeo publicitario», los autos de naturaleza documental, no obra en los autos.

Su incorporacioŽn, no consta su existencia.

Y sin su visionado, no pueden apreciarse su eventual capacidad de persuasioŽn ni su idoneidad para integrar ni provocar un engan~o bastante.

2. En el Fundamento Jurídico Sexto ya reordenamos el relato de hechos cuya constatación era necesaria y suficiente para poder imputar el delito de estafa. Ese relato incluye desde luego los hechos descritos en los apartados séptimo (insolvencia) y segundo (disimulo de la insolvencia, con engaño a los vendedores) de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Menos relevante, si no innecesario, es el dato de la finalidad del comportamiento que calificamos de delictivo por fraudulento. (que remite el motivo al hecho primero).

Y, a su vez, en el Fundamento Jurídico Séptimo, tras dejar expuesta la doctrina sobre presunción de inocencia en el anterior, examinamos si se había alcanzado en juicio el resultado probatorio en las condiciones y con la entidad que impone el canon constitucional de la garantía ahora también invocada en este motivo 24 del recurso.

A dicho fundamento nos remitimos para dar respuesta a la reiteración argumental del recurso llevada a cabo en el motivo que aquí examinamos.

3. No desconocemos, nadie con sentido común podría hacerlo, que el dato de solicitar un empresario financiación de terceros, no equivale a reconocer que se encuentra en situación de insolvencia. Aún más, obtener esa financiación bien puede ser, muy al contrario, un indicio de la solvencia que habrá escudriñado quien otorga aquélla a dicho empresario.

Pero, si el empresario se ve ineludiblemente constreñido a acudir a esa financiación precisamente para poder cumplir con las cargas asumidas por haberlo hecho con anterioridad sin que pueda cumplir sus obligaciones con recursos propios, ya en efectivo ya mediante liquidación de patrimonio, y ello de tal suerte que los recursos ajenos para la explotación se incrementan, empieza a ser razonable inferir que su patrimonio es inferior al importe de sus deudas. Al menos aquella parte del patrimonio que el empresario mantiene visible y no oculto.

La conclusión sobre realidad de la insolvencia, como desequilibrio entre deudas y patrimonio que no se ocultó, es totalmente incuestionable si el financiado se ve totalmente imposibilitado de cumplir sus obligaciones, obligado al concurso, al decidir los que otorgaron crédito no conceder más financiación, o al menos más financiación que la que vaya destinada a dar cobertura a la maquinación fraudulenta frente a otros (caso de la hipoteca constituida el mismo día de las compras de acciones el 30 de diciembre de 2008).

Entonces tampoco cabe decir que la insolvencia no existió antes de ese dramático corte de las líneas de crédito, porque precisamente ese decurso de acontecimientos lo que revela es que el deudor ha estado nutriéndose de dinero ajeno y poniéndolo en riesgo con maliciosa ocultación de su real situación mediante fraudulenta financiación «en rueda». Y aunque las hipotecas de garantía documentadas en el relato de hechos probados partan de la fecha crucial de 2008, el relato deja claro que la finalidad no era otra que precisamente atender a una deuda con el «BANCO SANTANDER» derivada de operaciones de financiación anteriores. Lo que ni siquiera se discute por los recurrentes. Así pues, en la medida que amortizar las deudas anteriores al hecho delictivo aquí imputado no era posible ya con recursos propios, la insolvencia queda en total evidencia y debe darse, como se dio, por probada en este proceso.

4. Por lo que concierne a la existencia de engaño por suficiencia de la maquinación desplegada a tal efecto también nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento Jurídico Séptimo.

Allí expusimos la relevancia a tales efectos del recurso de acudir a la triquiñuela contable del mecanismo de la caja única para todas las sociedades de la familia delincuente y el empleo de sociedades interpuestas y sociedades pantalla, que hacía difícil determinar quién era el propietario de las distintas empresas del grupo, y ello porque las distintas sociedades estaban, a su vez, participadas o eran propiedad de otras sociedades que, a su vez, tenían como administradoras a otras sociedades cuyo verdadero propietario se desconoce, especialmente porque, en ocasiones, esa empresa propietaria se encontraba domiciliada en el extranjero, en concreto en Belice.

Decíamos y reiteramos que es indudablemente razonable concluir que tal guisa del entramado societario se acomoda, más que a las técnicas de la buena fe mercantil, al apresto de una ulterior hipótesis de actuación depredadora, cuando menos ya prevista, si no minuciosamente diseñada.

Además señalamos que los testigos, tanto D. Florian como Dª Ángela ilustraron que para conseguir que se hicieran una falsa representación de solvencia, en las respectivas entrevistas que mantuvieron con D. Alexander (padre) y con su hijo D. Pedro Antonio, les mostraron un vídeo explicativo o publicitario de «NUEVA RUMASA» y de todas las empresas y Divisiones que lo componían. Porque ello solo podía tener como fin mostrar la apariencia de «el poderío» del grupo empresarial de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto. Lo que es un dato para el que tal medio de prueba es suficiente y cuya «valoración» como filfa es razonable desde el contexto de los demás datos, aunque no se haya «visionado» su contenido.

Finalmente aludimos a otros datos determinantes de la conclusión de que medió consciente y voluntario engaño como el uso de la cláusula resolutoria o de vencimiento anticipado incorporada en ambos contratos de compraventa, conforme a la cual, el impago de un pagaré representativo del precio aplazado comportaría el vencimiento anticipado de todos los demás, posibilitando a la vendedora el poder ejercitar cuantas acciones considerara oportunas tanto para la resolución de la compraventa como para la reclamación de la totalidad de los pagarés pendientes de vencimiento. La funcionalidad de tal condicionado contractual ofrecido a los vendedores se revela por los actos posteriores de los defraudadores que hicieron ilusoria tal garantía.

Por todo ello nada más lejos que una vulneración de la garantía de presunción de inocencia en la proclamación de esos hechos a los que se refería el motivo que, por ello, se desestima.

UNDÉCIMO.- El vigesimoquinto motivo se formaliza al amparo del articulo 5.4 de la Ley OrgaŽnica del Poder Judicial y del artiŽculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infraccioŽn del artiŽculo 24.2 de la ConstitucioŽn que, con rango de derecho fundamental, reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indefensioŽn, que comprende el respeto al principio acusatorio que la sentencia recurrida habría infringido habida cuenta de que, sin acusacioŽn, aquélla declara, en el hecho probado DeŽcimo, el siguiente por: «escritura de fecha 21-12-2009 autorizada por el Notario D. JoseŽ Manuel GarciŽa-Lozano Zulueta, con nuŽmero 1.113 de su protocolo, se constituyoŽ hipoteca sobre el «HOTEL BEBERLY PLAYA» en garantiŽa de un preŽstamo otorgado por el «BANCO SANTANDER» por importe de 5.000.000,00 euros, desconocieŽndose quieŽn era el beneficiario de ese preŽstamo, aunque debioŽ ser otra empresa propietaria de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto. Dicha hipoteca no consta que se llegara a inscribir en el Registro, por haberse retirado por el presentante en fecha 21-1-2010» (paŽginas 43 y 44).

Concurriría tal vulneración porque en los escritos de acusacioŽn del Fiscal y acusaciones particulares, no se formularon acusación acerca del supuesto otorgamiento de ese contrato de financiación, o de esa intentada constitución de hipoteca.

En la medida que en el Fundamento Jurídico Sexto hemos excluido la constitución de esa concreta hipoteca, de fallida inscripción registral, queda en evidencia la irrelevancia de la supuesta vulneración lo que deja sin objeto el motivo.

DECIMOSEGUNDO.- Ya como mera infracción de ley, en el motivo vigesimosexto se invoca, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción del artículo 248.1 del CoŽ digo Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010), en lo que respecta al elemento del engan~o penalmente tiŽpico, previo, grave y bastante.

Afirma que, habiéndose pactado como precio 75.880.832,60 euros y quedando pendiente de pago 46.457.354,24 euros, se reconocería como pagado 29.423.478,24 euros a lo largo de 16 meses. Por lo que, si el impago hubiera derivado de la crisis económica, como se alega, no podría predicarse que precedió engaño para eludir la plena satisfacción del precio comprometido.

Recuerda que la sentencia de instancia reconoce esa relevancia de la crisis económica. Subraya la importancia económica del precio y el asesoramiento de abogados. Y de todo ello concluye la exclusión de engaño alguno.

Ya expusimos más arriba -Fundamento Jurídico Sexto- en qué consistía el engaño perpetrado. El engaño se centró en dos datos esenciales:

1º.- Hacer creer a los vendedores que quien adquiría era un grupo de empresas -«GRUPO NUEVA RUMASA»- y que éste disponía de una gran solvencia económica. Así como la relevancia determinante que adquiría que todos los acusados aparecieran suscribiendo los avales del pago del precio. Todo ello para ofrecer una imagen de aparente solvencia y éxito profesional y una alta capacidad económica, garantías que los vendedores dieron por buenas.

Adicionalmente, como instrumento de garantía del pago, se entregaron a los vendedores pagarés nominativos con vencimientos mensuales, igualmente avalados por los acusados y por las empresas reseñadas. Los acusados firmaron los documentos mercantiles que garantizaban el cumplimiento de las obligaciones.

Aún más, para consolidar la convicción generada en los compradores por ese engaño en los contratos que diremos se incluía una cláusula de vencimiento anticipado conforme a la cual los vendedores podría hacer suyas, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades ya recibidas.

2º.- Ocultaron los acusados a los compradores que esos avales personales constituidos por los acusados eran totalmente ineficaces e ilusorios por cuanto los acusados carecían de patrimonio a su nombre.

Como ocultaron que las empresas del «GRUPO NUEVA RUMASA» carecían de verdadera solvencia, contrariamente a lo que se hizo creer a los vendedores, puesto que ya presentaban un alto nivel de endeudamiento con la entidad «BANCO DE SANTANDER» que, con anterioridad, había suscrito con varias empresas del grupo -incluso con las sociedades «CLESA S.L.», «GRUPO DHUL S.L.» y «CARCESA»- y que todavía no habían sido cancelados, hasta el punto de que los responsables bancarios habían decidido no asumir ningún riesgo adicional.

La puesta en escena, que cuidadosamente amañaron los acusados, demostró la suficiencia, al lograr que sujetos tan avezados en los negocios como los que resultaron a la postre víctimas de la superchería llevaran a cabo una convención que habría de resultarle tan perjudicial como la que ahora juzgamos.

La intervención de abogados nada resta a esa calificación de suficiencia del engaño. No parece que la condición de jurista de los asesores conlleve capacidad de detección de engañifas económicas y menos si éstas son bien elaboradas.

Por lo que también rechazamos este motivo que pretende excluir la tipicidad del comportamiento de los acusados por falta del elemento de engaño bastante y precedente causal del desplazamiento patrimonial por el perjudicado.

DECIMOTERCERO.- 1. El motivo vigesimoséptimo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la supuesta infracción del artiŽculo 248.1 del CoŽ digo Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010) por haber calificado, indebidamente, el negocio juriŽdico como un negocio juriŽdico criminalizado, que, seguŽn doctrina jurisprudencial, exige que «la intencioŽn de incumplir» existía desde el principio de la relacioŽn contractual.

Tilda de incoherente a la recurrida en la medida que proclama la existencia de «voluntad de pago», concurrente al tiempo de celebracioŽn de la compraventa, materializada en el pago actual, al tiempo de celebracioŽn de la compraventa, y hasta abril de 2010 inclusive (a razoŽn de 567.000 euros mensuales), de una gran parte del precio, superior ampliamente a los 20.000.000 euros (paŽginas 152 a 154).

2. El motivo vigesimoctavo vuelve denunciar infracción de ley en relación al elemento subjetivo del delito de estafa imputa el artículo 248 del Código Penal). Se denuncia la indebida estimación de concurrencia de dolo eventual. Se alega que la sentencia impugnada proclama, como ya se dijo en el motivo anterior, la «voluntad de pagar» materializada en 26 pagos parciales. Rechaza que el sistema de financiación puede considerarse «arriesgado», y que en todo caso el riesgo es inherente a toda actividad mercantil.

3. Y en el motivo vigesimonoveno reitera la denuncia de infracción del mismo precepto penal ( artículo 248 del Código Penal) en relacioŽn con la doctrina jurisprudencial acerca de la «ignorancia deliberada» cuando niega que los acusados recurrentes desconocieran la situación relacionada con los hechos imputados como constitutivos de la estafa.

Se alega que la infraccioŽn, aquiŽ, es doble. De un lado, por la vía del dolo eventual (objeto del motivo precedente), la sentencia recurrida resta relevancia a la reconocida voluntad de pagar, al cumplimiento puntual de las obligaciones de pago aplazado durante 16 meses consecutivos, y a que los impagos sobrevinieron coincidiendo con la crisis econoŽmica. De otro lado reprocha a la sentencia recurrida que degrade los hechos probados, excluyentes del dolo, incompatibles con una inexistente intencioŽn originaria de incumplir, y presume el dolo de estafar como efecto de una presumida voluntad de no querer conocer las supuestas dificultades econoŽmicas o el riesgo de no poder seguir pagando si cesaban las liŽneas de financiacioŽn.

4. Los tres motivos han de ser rechazados tras el conjunto examen que aconseja que todos ellos partan de una misma base: se contrató con decidida voluntad de cumplir y, si no se hizo, fue debido a la crisis económica.

Ese elemento subjetivo ha de referirse al que constituye el componente objetivo del tipo penal.

Ya hemos dejado expuesto la acreditación de la situación económica de las empresas del grupo y su disimulo ocultador por la puesta en escena llevada a cabo por los acusados - todo ellos-, cuando menos avalando personalmente con sus respectivas firmas la operación de compraventa de las acciones de las sociedades titulares de los inmuebles. La vinculación de todos ellos con las plurales empresas del grupo que funcionaban bajo una «caja única».

Por otra parte, el perjuicio que se derivaba de la operación y a la que se guió a las víctimas, viciando su voluntad por hacerlo de la premisa cognitiva de la misma, se produjo ya en el mismo momento de otorgarse las escrituras de compraventa de las acciones, sino antes con las de compromiso para ésta.

Sin que sea la sentencia escenario para el debate dogmático, de éste cabe traer a colación que la estafa no cabe concebirla tanto como un delito que tenga como bien jurídico protegido el patrimonio como universo cuanto que aquél radica en la falta de compensación que se ocasiona por el comportamiento delictivo. Para ello ha de compararse el valor (que no tanto el precio) de lo que recibe con el valor superior del bien objeto de desplazamiento patrimonial llevado a cabo por quien, movido por el error que se le ocasiona, sufre así por tal desproporción injustificada el consiguiente detrimento económico.

Y ciertamente la consumación del delito exige que la conducta del autor produzca efectivamente el resultado sin el cual aquélla no acaece todavía.

El resultado típico de la estafa está constituido por un daño patrimonial. El daño ha de ser efectivo y susceptible de ser cuantificado económicamente. Aquí el daño viene constituido por la pérdida patrimonial derivada de la pérdida efectiva y actual de la titularidad de las acciones de las sociedades (objeto de compromiso primero y venta después) sin recibir contraprestación efectiva de su valor. El derecho de crédito al cobro de la parte de precio aplazado adquirido por el vendedor por razón de la venta no compensaba la transmisión actual de las acciones.

Ciertamente en ese momento, antes de que los autores del delito agotasen su aprovechamiento a costa de los desprevenidos dueños de las acciones vendidas, aún adolecía de cierta indeterminación el cuanto de la desproporción y, por ello, del perjuicio final ocasionado.

Ahora bien, una cosa es el perjuicio típico que da lugar a la comisión de la estafa -aquella pérdida de valor de las acciones derivadas de las hipotecas simultáneas a la compraventa y otra la cuantificación del perjuicio que debe ser objeto de reparación civil. Estos últimos perjuicios se constituyen conforme al artículo 113 todos los que se hubieran causado al agraviado. Incluso los morales. Es decir, los que tengan su causa en el comportamiento delictivo, pero tanto de manera directa, como indirecta.

5. El elemento subjetivo, en lo cognitivo y en lo volitivo del autor ha de venir referido a tales premisas objetivas, así configuradas, también desde el momento de la consumación.

Por lo establecido al fijar, sin que ahora sea cuestionable en este cauce casacional, el hecho probado, es evidente que aunque el valor de las acciones vendidas equivaliesen al precio pactado por su venta, la modalidad de pago de éste (aplazamiento a diez y seis años), unida a la incuestionable existencia de real insolvencia de los compradores, hacía que el valor del crédito al cobro de dicho precio tenía desde le mismo momento de la venta un valor muy inferior económicamente evaluable (la venta por el «BANCO DE SANTANDER« de créditos contra los acusados a un tercero son una muestra de ello) al que tenían las acciones antes de dicha venta.

Respecto de dicho elemento (situación de insolvencia) no resulta probado solamente que los acusados deberían conocerlo. Que lo conocía es una inferencia ya acreditada como razonable desde el canon de la constitucional presunción de inocencia. Y revelada por el cuidado con que se ocultó a los vendedores.

La hipótesis que sentencia de instancia llega a plantear es la de que la voluntad de los acusados fuera que, pese a ello, llegarían a obtener financiación para sus empresas y de esa manera poder atender a los pagos de lo aplazado. Es decir la sentencia de instancia llega, y no podemos ahora reconsiderarlo en perjuicio del reo, a afirmar una posible voluntad de cumplimiento. Y es ahí donde surge la cuestión de la imputación del delito a título de dolo eventual.

6. Tal posibilidad de dolo eventual como suficiente para poder condenar a título de estafa ha sido ya objeto de resoluciones de nuestra Jurisprudencia.

En la STS nº 862/2014 de 2 de enero de 2015, se abordó la premisa fáctica conforme a la cual se predicaba que el acusado actuó «...animado por la voluntad de enriquecerse a costa del patrimonio ajeno bien por detectarse un propósito preconcebido de no culminar las prestaciones a que se comprometía (dolo directo); bien por ser consciente de la alta probabilidad de no poder cumplir y, pese a ello, actuar con indiferencia hacia ese resultado, desplazando injusta y delictivamente el temerario riesgo de una actividad empresarial casi abocada al fracaso hacia los clientes cuyos fondos atraía para sí ( dolo eventual)...».

Y entonces se estableció la consolidada doctrina según la cual: 'Basta a estos efectos con el dolo eventual. Incluso, como explica bien la sentencia, un dolo eventual que, ausente inicialmente, ha podido ir emergiendo progresivamente en el desarrollo de una actividad negocial. Tal modalidad de dolo lleva al defraudador a persistir en su actividad para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia y la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para incrementar su patrimonio o para disminuir su pasivo.

El dolo no solamente se satisface con un dolo directo de primer grado que se da cuando el acusado ni siquiera tiene en mente construir la vivienda. También se colma el tipo subjetivo de la estafa con el dolo eventual. En un plano gráfico de pensamiento supone en el acusado la siguiente reflexión: prefiero no privarme del contrato y del cobro de la vivienda aun a sabiendas de que es prácticamente imposible cumplir y en la esperanza remota de que en un futuro pueda arreglarse la situación, es decir, haciendo recaer sobre los compradores el riesgo de la operación y sin avisarles en modo alguno de ello ( STS 691/2013, de 3 de julio).

El carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia evocando la de esta Sala 121/2013 de 25 de enero viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de «normalidad» fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

Cita también el Tribunal a quo en su documentado y preciso análisis el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de febrero de 2006 que contempla un supuesto nada infrecuente con el que guarda cierta analogía el ahora examinado: el descuento bancario ( STS 39/2007, de 15 de enero). Quien pactó ese sistema decidido a cumplir y lo hace puntualmente; pero cuando el curso de su empresa varía y aparecen condiciones que le sitúan en la imposibilidad de atender sus obligaciones, cae en la tentación de ocultar esos datos y continuar aprovechando ese crédito, cebando la apariencia de normalidad mediante la presentación de nuevos efectos, defrauda. El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente.

Hemos de convenir con lo que entonces expusimos en tal sentencia en la insuficiencia para alcanzar la tipicidad defraudadora de cualquier relativa mendacidad o exageración en la oferta, adornada con elementos de discutible realidad, en condiciones secundarias o no determinantes, acompañada de la decidida e incuestionable intención de cumplir y por tanto sin ánimo de causar lesión patrimonial.

Pero aún cuando nos movamos, como allí dijimos, en un territorio de linderos difusos y poco claros, el concienzudo y prudente examen que lleva a cabo la sentencia de instancia de las circunstancias exteriores antecedentes, simultáneas y concomitantes, y posteriores de los actos que se describen en el relato de lo probado alejan toda duda sobre la consciencia de todos los acusados sobre el altísimo riesgo de que, dada su persistente situación de dificultad económica, calificable de franca insolvencia, no podrían cumplir con las obligaciones contraídas de pagar el precio de las acciones. El fracaso de lo prometido se hizo esperar bien poco: en los primeros meses (16) de los muchos para los que se habían acordado (120).

Sin duda el riesgo es inherente a la actividad económica. Lo que ya no es compatible con la lealtad que debe inspirar ésta es que el riesgo corra a cargo de una parte y que esta lo asuma desde el engaño y la falacia desplegada por quien, se cuida de conjurar los efectos de aquél en su propio patrimonio. Como hicieron los acusados que nada entregaron -ni siquiera el importe del precio no aplazado- procedente de su peculio.

Como razona la sentencia de instancia el mismo curso de los acontecimientos, otorgando las hipotecas sobre los inmuebles adquiridos, no solamente el mismo día de la compra para atender el pago del precio no aplazado, sino al día siguiente -ocultándolo a los acreedores del precio de la venta- para garantizar el pago de deudas anteriores en particular con el «BANCO DE SANTANDER», demuestra que la operación de incremento del riesgo estaba preconfigurado -por influjo o no de esa entidad- en la estrategia de los acusados.

En consecuencia al conocer la situación económica de las empresas de su titularidad, disimularla frente a los perjudicados, e incrementarla nada más efectuar la compra, los acusados demuestran que ésta se lleva a cabo con voluntad decidida de obtener el beneficio económico representado por la obtención de financiación para pago de sus deudas, con desprecio absoluto de la eventualidad de que no pudieran cumplir ni en su totalidad ni siquiera en una parte relevante su obligación de devolver lo que obtuvieron a cambio de su compromiso de pago. Se cumplen pues todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa imputado por lo que los motivos que estamos examinando han de ser también rechazados.

DECIMOCUARTO.- Mejor fortuna ha de correr el motivo trigésimo que al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de ley al estimarse en la sentencia la circunstancia agravante específica del articulo 250.1.7ª del CoŽ digo Penal vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010).

La Sentencia recurrida infringe por aplicacioŽn indebida el apartado 7º del articulo 250.1 del Código Penal al carecer de hechos probados soporte para apreciar esa circunstancia cualificada, consistente en que «se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovecha eŽste su credibilidad empresarial o profesional».

Cita la bien conocida doctrina jurisprudencial conforme a la cual: La aplicacioŽn del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedaraŽ reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que ademaŽ s de quebrantar una confianza geneŽ rica, subyacente en todo lucro tiŽpico del delito de apropiacioŽn indebida, se realice la accioŽn tiŽpica desde la situacioŽn de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relacioŽn juriŽdica subyacente, en definitiva un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos ( STS 132/2007 de 16 de febrero entre otras muchas).

La sentencia de instancia excluye la agravación específica del apartado 3 del artículo 250 vigente al tiempo de los hechos, al estimar que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se ha suprimido como supuesto de especial agravación del delito de estafa el empleo de pagaré o de otro título valor. Por aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, no cabe tener en cuenta esta circunstancia para agravar la conducta de los acusados ( STS 28-2-2011).

Por otra parte, en cuanto a la agravación por razón de la gravedad del perjuicio indica la recurrida que a la vista del importe de los pagarés dejados de pagar, la cuantía defraudada supera los 36.000,00 euros, superando con creces incluso el límite de 50.000,00 euros que se contempla ahora en el artículo 250.5º para determinar la cualificación de la estafa como de especial gravedad. Por eso la aplicación de esta circunstancia resulta incuestionable.

En cuanto a la actual (desde la reforma de 2010) circunstancia 6ª de abuso de credibilidad empresarial ya se contemplaba en el Código vigente en la fecha de los hechos (antes de 2010) como circunstancia 7ª. Se cuida la recurrida de advertir de que entre los perjudicados y la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto no había más relación que la surgida a raíz de las negociaciones para la adquisición de las acciones de que aquéllos eran titulares en las sociedades «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A.». Por ello hay que entender que la fundamentación de la agravación por dicho motivo viene relacionada con el crédito empresarial de la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto, al que se alude en el escrito de calificaciones provisionales que ha sido elevado a definitivo.

Y estima la agravante al considerar: Estamos ante un contrato en el que una de las partes era un empresario muy conocido que ya había sido propietario de un anterior holding empresarial, «RUMASA», que había sido expropiado por el Gobierno en el aÑo 1983, como se recordó en el juicio, pero que había conseguido conservar fondos suficientes, a pesar de dicha expropiación, como para poder adquirir en el año 1988 la empresa «DHUL», tal y como manifestó uno de los acusados en el acto de juicio; y para, a partir de ahí, ir adquiriendo empresas que propiciaron el resurgir de D. Alexander (padre) como empresario, hasta el punto de crear un nuevo grupo empresarial conocido como «NUEVA RUMASA» precisamente para vincular ambos proyectos empresariales, y diversificar su actividad empresarial en muchos y variados ámbitos, destacando el alimentario - donde llegó a ser propietario de muchas de las empresas más conocidas y tradicionales en el mercado-, el bodeguero y el hotelero. Es cierto que poco tenía que hacer la familia Juan Ramón Alexis Abilio Alexander Jesús Manuel Pedro Antonio Luis Alberto para darse a conocer, por lo que su relevancia empresarial era ya pública y notoria.

Estimamos que, respecto a la notoriedad de la relevancia empresarial debemos cuidar de precisar que, cuando menos, esa relevancia no parece que fuera como incuestionablemente positiva. Incluso no faltarían indicadores de la suspicacia que en los medios del mercado podía suscitar el nombre y más, si cabe, la actividad económica de esa familia. Y, excluida tal notoriedad, tampoco encontramos que la sentencia lleve a cabo un análisis de prueba ya en sede de fundamentación jurídica que permita afirmar que ese grupo de empresas gozara de la credibilidad que se le atribuye.

Caracteriza esta agravante, como recuerda la STS nº 802/2017 de 11 de diciembre, la concurrencia de cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21- 4; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).

Pero como advertíamos en esa sentencia la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

De ahí que se subraye como exigencia que Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1). (énfasis añadidos)

Conforme a tales criterios y atendida aquella orfandad probatoria específica, debemos estimar el motivo con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia a partir de esta casacional.

DECIMOQUINTO.- Los motivos 31 y 32 también se formulan como infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. En el nº 31 se denuncia infraccioŽ n del artiŽculo 258 del CoŽ digo Penal en su redaccioŽ n vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015), por no concurrir el elemento objetivo en lo que respecta a las conductas que la Sentencia dictada califica como constitutivas de delito de insolvencia punible del artículo 258 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.3 del mismo Texto legal, con el delito de estafa, sin condena autoŽ noma ni pena al declararse que forma parte de la fase de agotamiento delito de estafa.

Los hechos que justificarían la eventual condena por tal delito serían las sucesivas constituciones de hipotecas de fechas 30.12.2008, 31.12.2008, 21.12.2009, 28.10.2009 y 21.12.2009.

Se argumenta que si los acreedores perjudicados del precio aplazado fueron los accionistas vendedores, y los deudores que se alzaron habían de serlo la Sociedad compradora de los acusados y sus avalistas personas jurídicas y físicas, no concurre el primer elemento objetivo del tipo del delito de insolvencia punible, ya que quienes hipotecaron los hoteles de su propiedad, «ESTANCIA HOTELERA, S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES, S.A.», no eran deudoras de los supuestos sujetos pasivos (acreedores) del presunto delito y quien hipotecoŽ no dio lugar destrucción u ocultación, real o ficticia, de los activos del deudor.

En el nº 32 se denuncia infraccioŽn del artiŽculo 258 del CoŽ digo Penal en su redaccioŽn vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015) por no concurrir el elemento subjetivo en lo que respecta a las conductas que la Sentencia dictada califica como constitutivas de delito de insolvencia punible del artiŽculo 258 del Código Penal en concurso de normas del artiŽculo 8.3 del mismo Texto, con el delito de estafa, sin condena autoŽ noma ni pena al declararse que forma parte de la fase de agotamiento delito de estafa.

Los hechos que justificarían la eventual condena por tal delito serían también para este motivo las sucesivas constituciones de hipotecas de fechas 30.12.2008, 31.12.2008, 21.12.2009, 28.10.2009 y 21.12.2009.

Denuncia la falta de un elemento tendencial, o aŽnimo especiŽfico en el agente, de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus creŽditos. Elemento subjetivo del injusto consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realizacioŽn del mismo, y dolo especiŽfico de causar perjuicio al acreedor.

Ninguno de los acusados realizoŽ la conducta, la constitución de hipoteca, que constituiría el elemento objetivo.

2. Pese a los argumentos del recurso y sin entrar a su examen, hemos de advertir de que la sentencia recurrida, en relación a la acusación por delito de insolvencia punible fundada en esa constitución de sendas hipotecas, considera la jurisprudencia de la Sala Segunda en torno a la relación que se produce entre los delitos de estafa y los de alzamiento de bienes. En particular la STS 331/2014, referido a una sentencia de instancia que -en supuesto que la aquí recurrida estima similar-, además de no condenar por estafa, dejó también impune el delito de alzamiento porque no había sido objeto de acusación. El Tribunal Supremo condenó por estafa estableciendo que el autor del delito: Adquirió el negocio generando confianza mediante un pago inicial en metálico, y lo transmitió inmediatamente a un testaferro, para poder disponer de la maquinaria e instalaciones transmitidas sin que los perjudicados pudiesen recuperarlas a través de la ejecución de los pagarés.

Por ello es jurídicamente incorrecto el criterio de la Audiencia de instancia que desvincula el engaño inicial de la insolvencia subsiguiente, calificando ésta como un delito separado de alzamiento de bienes, que no puede sancionar porque no ha sido objeto de acusación.

Con este tratamiento fragmentario se prescinde del núcleo esencial del comportamiento delictivo, que consiste en que el escamoteo de los bienes forma parte del conjunto de la maniobra que constituye la estafa, que no se configura solo con el engaño inicial, sino que se completa con la deliberada creación de la insolvencia inmediata transmitiendo los bienes a un testaferro, transmisión que indudablemente formaba parte en todo momento del plan del autor.

Atiende también al contenido de la STS 130/2016 de 1 de marzo. De su doctrina extrae la conclusión de que debe atenderse al origen de los bienes de que se dispone produciendo el alzamiento.

Y al respecto afirma: En el presente caso, los bienes objeto del alzamiento son los obtenidos mediatamente a través de los contratos de compraventa suscritos por «WERSDALE TRADE ESPAÑA S.L.» con los dos grupos de accionistas; y decimos mediatamente porque aunque lo que es realmente objeto de la compraventa son las acciones de las sociedades «MASPALOMAS HOTELES S.A.» y «ESTANCIA HOTELERA S.A.», estas eran dos sociedades patrimoniales cuyos únicos bienes eran -porque no se ha probado lo contrario- los hoteles «BEBERLY PARK» y «BEVERLY PLAYA», respectivamente. Por ello, sigue diciendo la recurrida, como el delito de alzamiento se habría cometido mediante la cascada de hipotecas con las que fueron gravados los hoteles al día siguiente y en fechas sucesivas, ha de concluirse que el objeto del alzamiento es el mismo que el objeto de la defraudacioìn previa, razón por la cual cabe considerar que estamos no ante un concurso real, como postulan las acusaciones, sino ante un concurso de normas conforme al artículo 8.3 del Código Penal, al formar parte el alzamiento de la fase de agotamiento del delito previo de estafa.

Por ello, por razón de los gravámenes impuestos en relación a ambas actuaciones, no condena a los acusados como autores de esos delitos de alzamiento de bienes. Y ello en relación a las hipotecas asumidas por escritura del día 31 de diciembre de 2008.

Pero diferencia tales hipótesis de las de constitución de hipoteca el 15 de marzo de 2010 a favor de «CALA PINS, S.L.» y, la de 4 de marzo de 2011 a favor de Euromontajes Guipúzcoa SL. Porque considera que debe hacerse un tratamiento diferenciado.

2.2. Por un lado niega cualquier relevancia a la cesión de créditos por el «BANCO DE SANTANDER» a «PROMONTORIA HOLDING 36 BV».

2.3. En relación con la hipoteca que garantizaba el crédito de «CALA PINS, S.L.» también concluye que tenía como finalidad cancelar deudas anteriores de un acreedor diferente, como era el «BANCO DE SANTANDER» y que es pacifica la jurisprudencia de la Sala Segunda que establece la imposibilidad de concurrir el delito de alzamiento de bienes cuando la acción únicamente se orienta a pagar a unos acreedores con prioridad a otros. No obstante con no muy comprensible argumentación, estima la sentencia de instancia que, con independencia de la legalidad de la constitución de esa hipoteca, existiendo una causa penal abierta, en la que se imputa -ha de entenderse que por este hecho- un presunto delito de alzamiento de bienes y otro de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero por el carácter simulado del préstamo, debe ser en dicho procedimiento donde con sometimiento al principio de contradicción de las partes, se analice el carácter real o simulado de dicha operación. Nuestro pronunciamiento en este procedimiento no puede extenderse a más de lo que hemos dicho respecto a la ausencia de delito de alzamiento a la vista de que las deudas con el «BANCO DE SANTANDER» efectivamente se cancelaron, no prejuzgando la verdadera naturaleza de la operación.

En resumen: la sentencia de instancia no condena por delito de alzamiento, ni por las hipotecas constituidas en las fechas que hemos relacionado al exponer el contendido de sendos motivos, ni por la cesión de créditos ni por la hipoteca del 15 de marzo de 2010.

Lo que nos lleva a concluir que respecto a los delitos de alzamiento de bienes a que se contraen estos dos motivos, los recurrentes carecen de legitimación ya que no han sido condenados por tal titulo delictivo.

2.4. Aparte examinaremos la impugnación de la condena sí recaída por razón de la hipoteca constituida el 4 de marzo de 2011. Pero ello al examinar el siguiente motivo.

DECIMOSEXTO.- 1. El motivo 33 se formula también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que la sentencia de instancia comete infraccioŽn del articulo 258 del CoŽ digo Penal en su redaccioŽn vigente en la fecha de los hechos (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015), por no concurrir el elemento objetivo en lo que respecta a la conducta que la sentencia dictada califica y condena como constitutiva de delito de insolvencia punible del artiŽculo 258 del Código Penal que sería la constitucioŽn de hipoteca por «ESTANCIA HOTELERA, S.A.» mediante escritura puŽblica de 04.03.2011 en garantiŽa de un creŽdito cuyo titular acreedor era «EUROMONTAJES GUIPÚZCOA, S.L.».

2. Razona en efecto la sentencia de instancia que respecto de la hipoteca constituida a favor de «EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L.», los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 258 porque así se dificultaban las posibilidades de que los acreedores, por el impago de los pagarés emitidos y avalados por los acusados para el pago de las acciones de las sociedades «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A.», los acreedores pudieran hacer uso con efectividad la cláusula de vencimiento anticipado pactada en el contrato de compraventa de 30-12-2008 y la resolución contractual allí prevista, se hacían absolutamente imposibles.

Enfatiza la sentencia lo que considera la línea que marca la diferencia con la constitución de los gravámenes a los que nos referimos en los motivos anteriores: un dato esencialmente cronológico, ya que la hipoteca constituida a favor de «EUROMONTAJES GUIPUZCOA S.L.» se produce el día 4 de marzo de 2011, por lo que transcurrieron más de dos años entre, por un lado, los actos fraudulentos, que determinaron el desplazamiento patrimonial de los hoteles a favor de «NUEVA RUMASA» y la constitución de las hipotecas a que nos referimos antes y, por otro lado, la ahora examinada de 4 de marzo de 2011.

Es ese alejamiento entre uno y otro escenario el que lleva a la sentencia de instancia a no considerar ese acto de alzamiento de 2011como incluido en la fase de agotamiento de la estafa previa que propició el ingreso de los hoteles «BEBERLY» en el patrimonio de una de las sociedades de «NUEVA RUMASA», aunque la hipoteca recayera sobre el mismo bien objeto de la estafa.

Tras señalar que parece claro que los distintos episodios o actos ejecutados por los acusados con el fin de gravar hipotecariamente los hoteles propiedad de las sociedades «ESTANCIA HOTELERA S.A.» y «MASPALOMAS HOTELES S.A.» con el fin de conseguir financiación y, de este modo, evitar la resolución contractual a raíz del impago de los pagarés emitidos a favor de los perjudicados, antiguos propietarios de dichas sociedades, pagarés cuyo impago resultaba totalmente previsible y asumido, integrarían el mismo delito de alzamiento de bienes, y no un concurso real, prescindiendo de ello concluye que la circunstancia cronológica referida (transcurso de dos años) lleva a los juzgadores de la instancia a extraer y aislar este comportamiento del día 4-3-2011 y considerarlo, no como una fase más del delito de estafa, sino como un delito de alzamiento de bienes del artículo 258.

3. Los elementos que configuran el tipo objetivo de este delito (258) lo constituyen al tiempo de la comisión de los hechos (2011) los siguientes:

a) ocurrencia de un hecho delictivo; b) que, con posterioridad al mismo, el autor realice actos de disposición o contrajese obligaciones que disminuyan su patrimonio; c) que consiga con tal conducta una situación de insolvencia, total o parcial.

Ese tipo penal, tras la reforma del año 2015 se tipifica en el actual artículo 257.2 que sanciona por frustración de la ejecución a quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

Lo que no restringe desde luego el contenido de lo punible.

Ahora bien, la doctrina establecida respecto de la anterior insolvencia punible debe estimarse aplicable para este nuevo tipo de dificultad o frustración de ejecución: es decir cuando los actos de disposición o la obligaciones tienen como objeto el mismo que lo fue del delito patrimonial del que nace la responsabilidad civil, el aprovechamiento que para sí hace el delincuente defraudador constituye una fase de agotamiento ya penada en el primer delito. La condena por esa frustración de ejecución, o, antes, por la insolvencia punible, constituyen una doble sanción de «lo mismo» antijurídico.

Frente a lo afirmado en la sentencia de instancia, esas referencias objetivas para resolver la existencia o no de absorción permanecen indemnes por el transcurso del tiempo que no desvirtúa la rechazable doble sanción o bis in ídem.

Es pues aplicable cuanto dijimos en nuestra STS nº 146/2015 de 17 de marzo. Se trataba allí de una estafa procesal cuyo efecto económicamente perjudicial de aquélla, siendo exigencia del artículo que acaba de citarse, es, al mismo tiempo, elemento estructural del delito de alzamiento de bienes: el perjuicio de tercero ( art. 250,7º Cpenal) se confunde o coincide con la disminución patrimonial (art. 258).

La homogeneidad de supuesto con el aquí enjuiciado deriva de que aquella estafa procesal se imputaba allí porque la estafa procesal se comete por un matrimonio, en el que el marido, que había sido condenado como autor responsable de un delito de hurto continuado, habiéndose ordenado embargo de sus bienes entre los que se encontraba el inmueble ganancial para evitar el embargo de éste, conviene con su mujer que inicie un pleito civil en su contra, al que él se allana, pasando aquel bien a ser de la exclusiva pertenencia de ella.

Y dice la citada sentencia del TS: al penar por los dos delitos, se produce, efectivamente, un solapamiento, esto es, la doble utilización del mismo dato, típico según la previsión de cada uno de esos dos preceptos, y con ello, en el caso, tanto del delito-medio (la estafa procesal) como del delito-fin (el alzamiento de bienes); cuyo supuesto sería una especie de agotamiento del anterior.

Aunque el mismo hecho resulta punible a tenor de dos normas, dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada. Por eso, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el artículo 8,4º Código Penal, por la falta de pertinencia al caso de los demás criterios de posible aplicación para resolver un conflicto de normas como el planteado.

Similar doctrina es la establecida en la STS nº 1522/2005 de 20 de diciembre.

Como en aquella sentencia estimamos en este caso que solamente cabe condenar por la estafa.

DECIMOSÉPTIMO.- El motivo 34 se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando la infraccioŽn del artículo 258 del CoŽ digo Penal en su redaccioŽn vigente en la fecha de los

hechos (anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015) por no concurrir el elemento subjetivo en lo que respecta a la conducta que la sentencia dictada califica y condena como constitutiva de delito de insolvencia punible del artiŽculo 258 Código Penal.

La estimación del motivo anterior excluyendo la responsabilidad penal por razón de los hechos que dieron lugar a esa condena deja sin objeto este motivo.

DECIMOCTAVO.- Los motivos trigésimo quinto y trigésimo sexto también denuncian infracción de ley alegando que la individualización de la pena se llevó a cabo con vulneración de lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª en relación con el 74 del Código Penal y con el 120.3 de la Consitución Española al no haber motivado de modo alguno las circunstancias en las que basa las penas impuestas a cada uno de los acusados.

En la medida que hemos estimado que procede casar la sentencia de instancia por haber apreciado la agravante determinante de la pena impuesta por la estafa, este motivo queda sin contenido.

DECIMONOVENO.- Y lo mismo ha de decirse respecto a igual queja formulada en el motivo trigésimo séptimo referida a la pena por el delito de insolvencia al haberse estimado el motivo referido al mismo dando lugar a la absolución de tal imputación.

VIGÉSIMO.- 1. Aunque fuera del orden lógico en la estructura de la impugnación, se denuncia en el motivo trigésimoctavo un supuesto error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se formaliza este motivo del recurso, según se dice en el mismo, al objeto de modificar el hecho probado primero, suprimiendo sus párrafos cuarto y quinto (página 15 de la sentencia), y sustituyéndolos por los hechos declarados probados por la sentencia firme, prueba documental pública cualificada, sentencia núm. 67/2015 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, de 5 de octubre en cuanto declara « Alexander era el propietario real de «CLESA, S.L.» y quien tomaba en ella las decisiones más importantes. Desde el principio, «CLESA, S.L.» funcionaba como empresa del grupo «NUEVA RUMASA» y recibió financiación de otras empresas del grupo por importe de 95.471.782 euros. Alexander mantuvo la dirección de hecho del grupo o conglomerado de empresas reunidas bajo la marca «NUEVA RUMASA». El grupo se estructuraba esencialmente en tres Divisiones: División de alimentación (en la que se encontraba «CLESA»), División hotelera y División patrimonial. Legalmente, constituían un conjunto de sociedades independientes, que actuaban en muchos sectores, bajo una misma dirección, con decisiones impartidas directamente desde la propiedad prácticamente para todas las áreas de las empresas, con criterios y direcciones comunes».

La relevancia del dato allí proclamado residiría, según el motivo, en que esa sentencia revela como el protagonismo en la toma de decisiones, el control y dirección de la gestión, competía a D. Alexander.

2. Pues bien, sin necesidad de otras consideraciones sobre el ámbito de debate que autoriza el cauce casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe en modo alguno aceptar esa pretendida fuerza de cosa juzgada positiva de la sentencia civil en el proceso penal. Ni los principios que inspiran uno y otro procedimiento, ni la diversidad de actividad probatoria en uno y otro procedimiento legitimarían esa vinculación del juez penal por la decisión del civil incompatible, en todo caso, con lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En la STS nº 413/2016 de 13 de mayo, ya dijimos en relación con el supuesto de doble enjuiciamiento de unos hechos en los órdenes civil y penal en relación con los supuestos de concurso de acreedores que no cabe considerar provocada cosa juzgada ya que como tiene dicho la Sala de casación penal la «separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163,2 cuando dice que «el concurso se calificará como fortuito o como culpable», pero que «la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito». Lo que coincide con lo que se dispone en los apartados 5º y 6º del vigente Código Penal y antes de la Ley Orgánica 1/2015 con los apartados 3 º y 4º del artículo 260 del mismo texto legal , en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los artículos 520 y 521 del Código Penal de 1973 . Ahora tanto «este delito» como «los delitos singulares relacionados con él» (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.)

«podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste». A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el Código Penal de 1995 pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que «la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre», esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica ( art. 164.1 Ley Concursal) ( STS 18/2/2009).

La preferencia del orden penal que resulta de los arts. 9 y 19 LOPJ impide que los órganos del orden jurisdiccional penal puedan verse vinculados por los pronunciamientos fácticos contenidos en otra sentencia previa, del orden civil o mercantil, cuando se trata de hechos que revisten carácter delictivo, puesto que aquellos son los únicos competentes para el enjuiciamiento de los delitos tipificados en el Código Penal.

El Tribunal Constitucional ( STC 147/2002 de 15 de julio) en relación a la protesta de parte por la no suspensión del proceso penal cuando existía una cuestión civil (y se seguía proceso ante ese orden) admitió que el apartamiento arbitrario de la previsión legal del planteamiento de una cuestión prejudicial devolutiva de lo que resulte una contradicción entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No obstante en esa misma sentencia recuerda que reiteradamente, este Tribunal igualmente ha afirmado «la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva» ( SSTC 62/1984, de 21 de mayo; 171/1994, de 7 de junio; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 5). Más concretamente, hemos declarado que en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquéllos en los que se entrecruzan instituciones integradas en sectores del Ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos) es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de una cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente ( SSTC 190/1999, de 25 de octubre, FJ 4; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 6). Habiendo precisado, incluso expresamente, que no puede considerarse como cuestión prejudicial devolutiva, sino incidental, la «relacionada pero no determinante de la culpabilidad o la inocencia» del sujeto ( STC 201/1996, de 9 de diciembre, FJ 4).

En definitiva el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al juez penal competencia para resolver, siquiera sólo a los efectos de la represión, las cuestiones civiles ligadas al hecho punible de manera racionalmente inescindible. Y la devolución prevista en el artículo 4 de la misma ley no es ineludible ya que ese precepto abre una posibilidad de activación del orden civil cuya no actuación no eleva de su competencia al penal. Sistema que solamente alcanza diversa solución en el específico caso del artículo 5 de dicha norma procesal. Pero, incluso cuando precede la devolución -por lo demás no suscitada en este causa que ahora juzgamos- tampoco se atribuye fuerza vinculante a la decisión del orden civil respecto del orden penal, por más que, conforme a aquella doctrina constitucional, en tal caso -es decir si se siguió causa civil con intervención del Ministerio Fiscal (lo que aquí tampoco ocurrió)- la discrepancia exigiría adecuada y específica motivación en la sentencia penal. Y es que, como antes dejamos expuesto, los principios que, de manera trascendente para el contenido posible de la decisión definitiva, inspiran uno y otro procedimiento -tanto el de necesidad frente al dispositivo, como el de investigación de oficio frente al de aportación de parte- pueden llevar a soluciones diferentes e incluso contradictorias. Cuando la responsabilidad de la parte tiene un papel decisivo en la suerte del proceso no cabría achacar al Estado dar respuesta diferentes a una misma pretensión afirmando que los mismo hechos alegados son existentes en un orden jurisdiccional y no en otro.

Esta doctrina se expone ampliamente en nuestra STS 608/2013 de 17 de julio que declara ser doctrina constante (entre otras expuesta en STS. 146/2009 de 18.2, 771/2006 de 18.7 y 180/2004 de 9.2), que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada.

Así en STS. 232/2002 de 15 de febrero, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16 de octubre de 1.991, estableció que: «los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Y la sentencia de 12 de marzo de 1.992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones ( sentencias de 14 de febrero de 1.989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1.987, 12 de abril de 1.986 y 18 de diciembre de 1.985), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fé del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba».

En el mismo sentido se expresa la sentencia 1341/2002 de 17 de julio, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26 de junio de 1.995 y 11 de enero de 1.997 ), que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error. Y en concreto la STS de 27 de marzo de 1.995, que se refiere a un caso de la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un juzgado de otro orden jurisdiccional, en concreto de lo social, y que se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo Social, se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacífica:

a) Que los testimonios o certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fé del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que les sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento.

b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero.

c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador.

d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas.

En el presente caso el hecho a que se refiere el motivo no es en absoluto determinante de la culpabilidad y la veracidad de su alegación no rebasa aquel límite de lo incidental, sin que pudiera justificar una cuestión prejudicial civil, por lo demás de petición por los recurrentes no constatada.

VIGÉSIMO PRIMERO.- También el motivo trigesimonoveno pretende la proclamación de un error de valoración probatoria a partir del contenido de una decisión jurisdiccional cuyo testimonio se aporta como documento: Auto núm. 61/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, de 2 de abril, dictado en el Concurso de «CARCESA, S.A.» sobre adopción de medidas cautelares en la Sección Sexta de Calificación del Concurso de

«CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS, S.A.U.», en el que se declara que: Pues bien, el precepto citado, art. 48 ter de la Ley concursal, faculta al Juez, para adoptar, de oficio o a solicitud razonada de la Administración Concursal,la medida cautelar consistente en el embargo de bienes y derechos de sus administradores, liquidadores o apoderados generales, de hecho y de derecho, y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración. Para después decidir NO ACORDAR la medida cautelar, solicitada por la Administracioìn Concursal de la mercantil «CARNES Y CONSERVAS ESPAÑOLAS, S.A.U.» (CARCESA), frente a (...) Don Luis Alberto, Don Jesús Manuel, Don Juan Ramón, Don Pedro Antonio, Don Abilio y Don Alexis, con imposición de costas procesales causadas en el presente incidente a la parte solicitante de la medida».

A las razones expuestas en el anterior motivo cabe añadir ahora que se refiere a cargos respecto de una sociedad respecto de la cual la función de los acusados está bien lejos de ser la determinante de la condena combatida, lo que haría irrelevante la modificación del relato de hechos probados y, en consecuencia, el motivo, que postula la modificación de dicho relato, deviene inadmisible por este cauce procesal, ya que tal estimación exige como presupuesto que la rectificación conlleve una necesario cambio del sentido de la sentencia.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 1. El cuadragésimo motivo reitera la pretensión de modificación de lo que se declara probado esgrimiendo como documento el contenido de otra resolución: la sentencia 162/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ávila, de 3 de diciembre, sobre la Calificación del Concurso de «CHOCOLATES ELGORRIAGA, S.L.»

Se alega que esa sentencia declara que «(...) respecto de D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Juan Ramón, D. Abilio, D. Pedro Antonio y de la indicada mercantil, no se ha acreditado mediante prueba alguna objetiva participación directa o indirecta en la mercantil hoy concursada (...). a.- En cuanto a D. Alexander. Y que quedó patente a través de las pruebas citadas que quien tomaba las decisiones ultimas era Don Alexander, que era el presidente ejecutivo, ... las demás partes no intervenían en la toma de decisiones con su padre, no realizaban ninguna función específica, sino las que puntualmente les encomendaba su padre. (...) b.- En cuanto a D. Alexis. (...) Su actuación se limitaba a ser un mero intermediario entre la empresa y D. Alexander. Y dentro de dicha intermediación cabría preguntarse si por parte de D. Alexis se adoptaba algún tipo de decisión vinculante para la sociedad al margen de quien conocía y dirigía la empresa, D. Alexander, a lo que cabe concluir en sentido negativo según el resultado de las pruebas practicadas.

2. Reiteramos lo antes dicho sobre el veto a efectos de cosa juzgada positiva de decisiones de otro orden jurisdiccional en la resolución de una causa penal y la inadmisibilidad procesal del motivo dada la irrelevancia de la modificación en el sentido de la sentencia penal.

VIGÉSIMO TERCERO.- 1. Este motivo, como los anteriores, pretende la proclamación de un error de valoración probatoria a partir del contenido de una decisión jurisdiccional cuyo testimonio se aporta como documento: sentencia 28/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Palencia, de 9 de febrero, sobre la Calificación del Concurso de «SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA, S.L.».

Se alega que esta Sentencia firme declara y pronuncia: «Pues bien en lo que concierne a D. Alexander, se ha de advertir que el mismo administraba de hecho, ... las sociedades «SOLUCIONES COMERCIALES TRAPA, S.L.», ..., determinando el elevadiìsimo nuìmero de compromisos y afianzamientos cruzados que ha caracterizado la operativa de «NUEVA RUMASA» en los útimos ejercicios económicos. Lo que ha venido aconteciendo hasta que el mismo hizo público su cese como tal administrador de hecho, el pasado día 21 de junio de 2011, mediante un comunicado de prensa que diriigió a los medios de comunicación, en el que indicaba que: «D. Alexander a partir de ahora va a delegar en sus seis hijos varones la responsabilidad empresarial del «GRUPO NUEVA RUMASA»...».

2. Reiteramos lo antes dicho sobre el veto a efectos de cosa juzgada positiva de decisiones de otro orden jurisdiccional en la resolución de una causa penal y la inadmisibilidad procesal del motivo dada la irrelevancia de la modificación en el sentido de la sentencia penal.

VIGÉSIMO CUARTO.- El motivo 42 del recurso también pretende una modificación del hecho que se declara probado que es el duodécimo apartado sexto (pág. 55 de la sentencia).

Tal hecho hace referencia a la escritura por la que el «BANCO SANTANDER» cede y transmite a «PROMOTORA HOLDING 36 BV» un crédito hipotecario.

Basta decir que por tal hecho no recayó condena alguna en la sentencia de instancia. En consecuencia, para esta impugnación no concurre gravamen alguno en los recurrentes lo que hace el motivo inadmisible y en este momento desestimable.

VIGÉSIMO QUINTO.- La estimación parcial del recurso obliga a declarar de oficio las costas que en la casación derivaron del mismo.

Recurso de CALA PINS S.L.

VIGESIMO SEXTO.- 1. Formula esta recurrente el primero de los motivos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, cuestión previa planteada al inicio del juicio oral, y ante cuya desestimación en ese trámite se hizo constar respetuosa protesta.

Estima que sufren gravamen por la sentencia que desestimó la cuestión previa, gravamen que se concreta en el hecho de que, existe en contra de «CALA PINS S.L.» otro procedimiento penal (pieza separada) derivado del presente, en el que se vuelve a postular la nulidad del préstamo hipotecario de fecha 15 de marzo de 2010, y, por otro lado, existiendo una sentencia judicial firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Palma por la que se desestimó en su día la acción rescisoria concursal ejercitada por la Administración Concursal de la entidad «ESTANCIA HOTELERA S.A.»

La resolución que se solicitaba era la de desestimar a limine la pretensión de las acusaciones en la medida en que resultaban abiertamente contradictorias con los hechos apreciados por el Juzgado de Lo Mercantil.

2. Como hemos expuesto al resolver la pretensión de que en este proceso penal se asumieran decisiones jurisdiccionales de otros órdenes, éstas no gozan dentro de procesos seguidos ante los del orden penal, que entienden ex artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del efecto positivo de cosa juzgada material. De la misma suerte que la decisión penal no implica vulneración de la intangibilidad formal de las decisiones adoptadas en otro orden. Esta implica solamente que el mismo órgano que dictó una resolución formalmente firme no puede modificarla. Y si se quiere aludir a los efectos materiales de una sentencia penal sobre la subsistencia de la previa decisión en otro orden ello será consecuencia en su caso de la pertinencia a determinar en el cauce de revisión de cosa juzgada, conforme a las normas procesales correspondientes. Pero tal cuestión no es la planteada en este recurso.

Damos aquí por reproducido lo que al respecto expusimos al rechazar los motivos de los otros recurrentes aunque esos formularan la misma pretensión como modificación del hecho probado por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aquí se pretenda la inadmisión misma de la pretensión desde el inicio mismo. Y ello por el fundamento común del rechazo en ambas hipótesis..

La sentencia, tras excluir que en el caso de hipoteca en garantía de crédito de «CALA PINS S.L.» no existió delito de alzamiento de bienes, manifiesta, respecto a la legalidad de tal operación, que no la prejuzga (pág 178) y, respecto de la existencia de otra causa penal abierta al respecto, la invoca para justificar precisamente que no procede decir en éste lo que es objeto de otro.

Concluye así que. Nuestro pronunciamiento en este procedimiento no puede extenderse a más de lo que hemos dicho respecto a la ausencia de delito de alzamiento a la vista de que las deudas con el Banco Santander efectivamente se cancelaron, no prejuzgando la verdadera naturaleza de la operación.

Porque ese es el objeto penal del proceso de que procede este recurso. La absolución dictada no solamente excluye el gravamen que representaría la condena, sino que excluye toda viabilidad de examinar la cuestión civil que plantea la recurrente, ya que el objeto civil es tributario de la subsistencia de una cuestión penal sobre condena de esta naturaleza, sin mas excepción que las legalmente previstas al efecto entre las que no se encuentra este caso.

Por otra parte la sentencia penal aquí combatida solamente vincula en relación a su parte dispositiva.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- 1. El motivo segundo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a una resolución congruente.

Estima la recurrente que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento asimétrico e incongruente con la concreta acción de nulidad ejercitada por las actuaciones, acordándose en la parte dispositiva desestimar «las pretensiones indemnizatorias dirigidas contra las sociedades (...) «CALA PINS S.L.»» pese a que lo que expresamente se interesaba por dichas acusaciones publica y particulares era la nulidad del préstamo hipotecario de 15 de marzo de 2010, pronunciamiento que fue objeto de recurso de aclaración por esta parte que fue desestimado en méritos de auto de fecha 13 de julio de 2017, manteniéndose, en consecuencia, la asimetría e incongruencia denunciadas.

2. Yerra la recurrente al afirmar una heterogeneidad irreductible entre la petición de indemnizar y la decisión de nulidad del préstamo. Porque esta nulidad no se interesaba por las acusaciones sino como modalidad indemnizatoria. De ahí la absoluta congruencia entre la fórmula de la acusación y la empleada por la sentencia.

El rechazo de la pretensión formulada frente a la recurrente pone en evidencia también en ello la total ausencia de gravamen que le legitime como recurrente.

VIGÉSIMO OCTAVO.- La desestimación íntegra de este recurso acarrea la imposición de las costas derivadas del mismo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por D. Luis Alberto, D. Jesús Manuel, D. Juan Ramón, D. Pedro Antonio, D. Abilio y D. Alexis, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fecha 4 de julio de 2017, dejando sin efecto parcialmente lo en esta sentencia decidido en los términos de la segunda que dictaremos a continuación de esta casacional. Declaramos de oficio las costas derivadas de este recurso.

Desestimar totalmente el recurso formulado por «CALA PINS, S.L.», contra la misma sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2148/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal