Sentencia CIVIL Nº 73/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 502/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00073/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2016 0006797
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000614 /2016
Recurrente: Encarnacion
Procurador: ANA SANTACRUZ BLANCO
Abogado: MARIA PILAR ESPAÑOL BARDAJI
Recurrido: Arturo
Procurador: CARLOS ENRIQUE ALFARO NAVAS
Abogado: MIGUEL TEJADA GALLARDO
SENTENCIA NUMERO: 73-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de divorcio nº 614/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 5 de ZARAGOZA, a los que
ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 502/17 , siendo apelante DOÑA Encarnacion ,
representada por la Procuradora Dña Ana Cruz Santacruz Blanco y asistida por la Letrada Dª María Español

Bardají, y apelado DON Arturo , representado por el Procurador Don Carlos Alfaro Navas y asistido por el
Letrado Don Miguel Tejada Gallardo, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 23 marzo 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: ' 1.- Estimo la petición de divorcio formulada por D. Arturo contra Dña. Encarnacion contra. Por tanto, declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendrá regida por las siguientes medidas: 1.- Los hijos comunes, Tatiana y Horacio continuarán bajo la custodia compartida de DÑA.

Encarnacion y D. Arturo , con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario.

2.- Los menores estarán con cada unos de los progenitores por periodos de semanas alternas. Los cambios de custodia se llevarán a cabo los viernes a la salida de clase o de la actividad extraescolar que se desarrolla en el centro.

3.- Habrá una visita intersemanal, los miércoles, desde la salida del colegio (17 horas en otro caso) y hasta las 20,30 horas. De ser festivo laboral la visita se iniciará a las 11 horas.

4.- Las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del día 1 de julio a 10 horas del día 16; 10 horas del día 16 a 21 horas del día 31 de julio; 21 horas del día 31 de julio a 21 horas del día 15 de agosto; 21 horas del día 15 de agosto a 20,30 horas del día 31 de agosto. La madre elegirá el periodo vacacional de verano en años pares; el padre, en años impares. El derecho de elección deberá ejercitarse antes de cada 10 de mayo de cada año y, en su caso, se entenderá que se renuncia a la preferencia establecida.

5.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares los menores estarán con la madre en el primer periodo; con el padre en el segundo.

En años impares, a la inversa.

6.- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda al padre. En años impares, a la inversa.

7.- Se repartirán por mitad el resto de vacaciones escolares del colegio Molière. Con el mismo criterio de elección de las vacaciones de verano.

8.- Los periodos vacacionales mencionados suspenderán la alternancia semanal. Finalizados, a falta de un acuerdo concreto que se ajuste más al calendario, la semana corresponderá a quien no hubiera tenido consigo a los menor la última semana previa, con independencia de la duración que haya tenido ésta o la que tenga la posterior a las vacaciones.

9.- Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio o que finalice su periodo de custodia o vacaciones, salvo las que coincidan con la entrada y salida del centro escolar.

10.- DÑA. Encarnacion deberá aportar informes periódicos de seguimiento médico. La periodicidad será inicialmente mensual, si bien los profesionales podrán indicar al juzgado la procedencia de otra distinta.

Presentará los informes en la ejecución de visitas hasta el alta médica.

11.- Los periodos de custodia, visitas y vacaciones de la madre seguirán siendo supervisados por los abuelos maternos o cualquiera de ellos. Una vez reciba el alta y así se acredite, en ejecución podrá decretarse el alzamiento de la supervisión.

12.- Cada progenitor atenderá los alimentos ordinarios de los hijos en los periodos en que tenga asignada la custodia.

Seguirán atendiendo en la cuenta conjunta los gastos de educación domiciliados de los hijos, así como actividades del colegio, extraescolares convenidas y los que con carácter general acuerden. Aportará cada progenitor 380 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes. Caso de que el saldo sea inferior a 40 euros antes de fin de mes se repondrá con la aportación descrita. De superar el saldo los 800 euros a final de mes, no se efectuará aportación al mes siguiente.

La contribución a los gastos extraordinarios necesarios será por mitad y se articulará a través de la cuenta conjunta.

13.- DÑA. Encarnacion continuará en el uso del que fuera domicilio familiar.

14.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la contraria dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 6 febrero 2018 para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre doña Encarnacion la sentencia dictada, suplicando su revocación y se establezca a su favor un régimen de guarda y custodia individual respecto de sus dos hijos, con el régimen de visitas y comunicaciones que detalla; que se señale a cargo del padre una pensión alimentos de 1000 € mensuales en total -500 € por hijo-, y en cuanto a los gastos extraordinarios, que los necesarios se paguen por ambos progenitores en proporción a sus ingresos y los no necesarios en función de los acuerdos a los que lleguen y a falta de acuerdo se abonen por aquel que haya decidido la realización del gasto.



SEGUNDO.- La custodia es una medida que debe implantarse siempre en beneficio de los menores, adoptándose en Aragón con carácter general la compartida, como régimen preferente y predeterminado por el legislador, que cederá a favor de la individual cuando la prueba practicada acredite que es lo más conveniente para el menor y se motive adecuadamente la decisión atendiendo a los factores del art 80.2 CDFA (por todas SSTSJA 5-7-12 y 11-3-13).

Se trata de dos hijos, Tatiana ( NUM000 -2012) y Horacio ( NUM001 -2015), para los que hasta el día de la vista el régimen de custodia solicitado por ambas partes fue la compartida, habiéndose aprobado por Auto de 25-5-2016 el acuerdo que al respecto alcanzaron.

En ETJ de visitas nº 158/16, tras quedar en duda la estabilidad psíquica de la madre y a la vista de la edad de los menores, la providencia de 18-8-2016 suspendió temporalmente la guarda y custodia acordada. Los contactos madre/hijos se reanudaron por auto del 16 septiembre siguiente, con la supervisión de los abuelos maternos y la presentación de informes de seguimiento, y el auto de 28 noviembre reanudó el régimen suspendido y el sistema establecido en el auto de medidas, aunque con mantenimiento de los mismos requisitos de supervisión por los abuelos maternos y presentación de informes.

En el acto de la vista, como se ha dicho, la Sra. Les solicitó la guarda individual de sus hijos; sin embargo, nada ha sucedido desde entonces que aconseje el cambio de sistema que la madre pretende. Ambos progenitores -dice la psicóloga- se encuentran en el mundo emocional de sus hijos, que tienen de ambos una imagen positiva y una buena vinculación afectiva con ellos. Y ambos menores están acostumbrados a ser atendidos por su padre y por su madre, sus principales referentes emocionales. El Sr. Arturo tiene buenas condiciones y recursos personales para su crianza y educación, lo mismo que la Sra. Encarnacion , que si muestra vulnerabilidad ante situaciones de estrés -sus respuestas antes las dificultades han sido autolesivas, con dos episodios auto líticos-, se encuentra estable, presenta un funcionamiento psicosocial normalizado y no se ha detectado que su estado de salud comporte riesgos para la estabilidad de los menores ni que por él se hayan visto alteradas las pautas de actuación materno-filiales.

El litigio entre los padres es principalmente económico y laboral, siendo a este ámbito al que pertenecen la casi totalidad de los razones que la madre esgrime para estimar inadecuado el régimen recurrido -gestión del negocio de farmacia, que ha finalizado con su cierre y con la declaración de concurso del Sr. Arturo , impagos del colegio, apertura de cuatro procedimientos penales y gastos y nivel de vida muy altos, en el que se ha mantenido no obstante su carencia de trabajo-. En lo demás no se ha acreditado inhabilidad ni limitaciones en el padre para una asunción con garantías de la guarda de sus hijos.

Por ello, en definitiva, no cabe decir que la custodia individual a favor de la madre sea más beneficiosa para el desarrollo de los hijos en todos los órdenes y excepcione el criterio legal preferente de la custodia compartida, entendido como la forma legalmente prevista de asegurar la coparentalidad (vd STSJA 6-4-2015 y 16-12-15).



TERCERO .- En lo que se refiere a gastos de asistencia y alimentos, señalados en la instancia en cuantía de 760 € mensuales -380 € para cada hijo-, solicita la recurrente su elevación a un total de 1000 €.

El Auto de medidas provisionales de 25-5-16 acordó que cada cónyuge contribuyese a los gastos de los menores en importe de 500 € cada uno. Con posterioridad, sin embargo, el Sr. Arturo fue declarado en concurso consecutivo (auto de 22- 2-2107 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Zaragoza) al haberse acreditado su estado de insolvencia actual y no haber llegado a un acuerdo extrajudicial de pagos, siendo desahuciado del local que ocupaba su farmacia. Y en tal situación el Juez articuló la custodia compartida conforme a lo acordado en su día, pero con reducción de la cuantía de las pensiones a 380 € la de cada hijo.

La recurrente alega error en la valoración de la prueba. Dice que el negocio de farmacia sobre el que giró la economía familiar se arruinó, que a la fecha de la sentencia ninguno de los esposos tenia ingresos derivados de esa actividad y don Arturo fue declarado en situación de concurso consecutivo, pero que la realidad es que el esposo cuenta con 365.758,04 € que distrajo del negocio de farmacia en los años 2015 y 2016, y que desde la ruptura de la convivencia en las cuentas comunes se cargaron gastos personales y se efectuaron reintegros en efectivo o transferencias a su favor por importe que la perito Sra. Susana fija en un mínimo de 110.548,26 € (folio 472).

Se cuenta con dos informes económicos: De un lado, el del Sr. Arturo , de la recurrente, practicado en Dilig. de Procedimiento abreviado 2125/16 del Juzgado de Instrucción nº 8, cuyo objeto fue cuantificar las cantidades de que el Sr. Arturo dispuso de las cuentas comunes para gastos personales suyos desde la separación en septiembre 2015 hasta enero 2017, y cuantificar las operaciones en efectivo realizadas por el Sr. Arturo para la gestión de ingresos y pagos de la farmacia. Del mismo resulta que las cantidades dispuestas para los gastos personales y los importes en efectivos retirados en 2015 y 2016 ascendieron a 365.758 €, desglosados del siguiente modo: 147.354 € 'Gastos personales y reintegros', y 111.318,53 € y 107.084,64 €, retirados en efectivos en los años 2015 y 2016, respectivamente, por ventas cobradas y no ingresadas en las cuentas comunes de Ibercaja, Bancofar y Banco Sabadell y las respectivas de cada cónyuge en Caixabank.

De otro, el de la Sra. Susana , también de la recurrente, emitido en este procedimiento con base en documental de los años 2013 y 2014 y contabilidad de 2015 y 2016, hasta el 30 junio, que constata el descenso de ventas de la farmacia y, por tanto, del beneficio desde que el Sr. Arturo se hizo cargo de la misma. En este informe se toman en cuenta únicamente las cuentas comunes de Ibercaja, Bancofar y Banco de Sabadell y en los periodos en que ambos informes coinciden no parece que los 110.548,26 € en que se cifran las disposiciones en efectivo y los cargos personales en esas cuentas comunes sean partidas diferentes del total de 365.758,04 € informado por el Sr. Arturo .

Y en el extracto de Caixabank aparecen también gastos diversos en Jaca, Astun y Badaguás en el mes de enero de 2017, indicativos de que la presentación del concurso -que fue declarado culpable por sentencia de 5-10-2017 , resolución que se desconoce si ha ganado firmeza-, no ha supuesto una merma en los gastos y nivel de vida del Sr. Arturo , a quien, por lo demás, en el concurso se le fijó una pensión de 1400 € mensuales.

Y paga un alquiler de 500 € mensuales, 50 % del convenido en el contrato de arrendamiento suscrito por su actual pareja sentimental.

Las cosas son así y también que el art. 82 CDFA dispone que tras la ruptura de la convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo, determinándose la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos en función de las necesidades de estos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

Sin embargo, sobre tal realidad ha de imponerse la que el Juez apunta, pues el nivel de vida y las apariencias mantenidas no pueden tomarse en consideración cuando la posibilidad de que ello suceda, según alega la actora, proviene de la distracción de unos activos consorciales que en su día posibilitará el ejercicio en la liquidación del derecho de reintegro que el CDFA contempla en su favor.

Se mantienen en suma las pensiones señaladas, que en las circunstancias del caso se estiman adecuadas, y asimismo lo resuelto en tema de gastos extraordinarios.



CUARTO.- Solicita la recurrente, por ultimo, ex art. 83 CDFA, una asignación compensatoria de 30.000 € mensuales, a razón de 2.500 € mensuales durante cinco años, petición que debe ser desestimada.

La convivencia del matrimonio se ha prolongado por tiempo de cinco años. El matrimonio se celebró el 18-9-2010, la ruptura tuvo lugar en septiembre de 2015 y los hijos nacieron el NUM000 -2012 Tatiana y el NUM001 -2015 Horacio .

De la declaración de la renta de 2015 resulta que el Sr. Arturo tuvo unos rendimientos de 25.907 €, equivalentes tras descuento de retenciones y pagos a cuenta a 1925 € mensuales. La demanda de divorcio se presentó el 1-7-2016. Se le declaró en concurso el 22-2-2017 y en la fecha de la vista -13-3-2017- ya se había producido su desalojo del local en que se ubicaba la farmacia.

La Sra. Encarnacion es abogada. Antes de casarse trabajó dos años en Deloitte y después de matrimonio en otro Despacho de Abogados, de noviembre 2010 a septiembre 2012, momento en el que pasó a trabajar en la farmacia regentada por el Sr. Arturo , en la que figuraba como autónoma desde noviembre 2012.

Las deudas y la delicada situación económica que acabó con la declaración del concurso del Sr. Arturo y la desaparición de la farmacia existían efectivamente con anterioridad a la ruptura, como así lo apunta la propia recurrente, situación en la que, al margen de los reintegros que procedan, no cabe apreciar el desequilibrio al que ha de responder la asignación en cuestión.



QUINTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Encarnacion contra DON Arturo y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 23 marzo 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por Doña Encarnacion , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander , debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.