Sentencia CIVIL Nº 459/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 82/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000082/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 459/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a treinta de mayo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000707/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Marina representada
por la Procuradora Dª. MARTA TOLDRA COPOVI y defendida por la Letrada Dª. RAQUEL CERVERA
SANCHEZ y de otra como demandado, D. Justo , representado por la Procuradora Dª. EVA GARCIA ANTICH
y defendido por el Letrado D. FRANCISCO MIGUEL REVERT MAHIQUES. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 21-9-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña María Toldrá Copovi en nombre y representación de Marina contra Justo y estimando también parcialmente la demanda acumulada, debiendo acordar y acordando el divorcio vincular del matrimonio formado por Marina y Justo debiendo adoptar las siguientes medidas: 1) se otorga la guarda y custodia de la menor, Remedios , de forma compartida a ambos progenitores, de forma que la menor estará una semana con cada progenitor realizandose el cambio de custodia los domingos a las 20,00 horas en que el progenitor custodio la llevará al domicilio del progenitor que vaya a ser custotia. La patria potestad sobre la menor Remedios será compartida por ambos progenitores. 2) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio : un día a la semana que a falta de acuerdo será el miercoles desde la salida del colegio de la menor hasta las 20,00 horas en que la reintegrará al domicilio del progenitor no custodio. Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Pascua, Fallas se distribuirán por mitad entre los cónyuges, en caso de desacuerdo sobre la elección del periodo la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. Asímismo las vacaciones de verano, entendiendo como tales los meses de julio y agosto , se distribuirán por quincenas alternas entre los progenitores. Igualmente en caso de discrepancia sobre la elección del periodo la madre elegirá los años pares y el padre los impares. 3) Respeto a la contribución a los alimentos de la menor, durante el período que cada uno esté con ella abonará los gastos de alimentación, vestido y habitación que genere. Siendo abonados por mitad entre ambos progenitores los gastos escolares y extraescolares. 4) Se atribuye el uso de la vbivenda familiar a Justo . 5) No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de Marina . No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintiocho de mayo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de divorcio, aclarada por auto posterior, dispuso, como medidas derivadas, la custodia compartida de los litigantes sobre la hija común, nacida el día NUM000 .2013, por periodos semanales, con una visita intersemanal sin pernocta y estancias en periodos vacacionales por mitad, la atribución del uso del domicilio familiar al esposo y la contribución a los alimentos de la menor a cargo de cada progenitor en el periodo en que la tuviese en su compañía y asunción de los gastos escolares y extraescolares por mitad.

Dicha resolución es recurrida por la progenitora con la pretensión de que se revoque el pronunciamiento que dispuso la custodia compartida de ambos progenitores sobre la hija común y se disponga la custodia materna, con un régimen de visitas ordinario para el progenitor, por ser éste el régimen que mas conviene a la menor Alega, en primer lugar, que el progenitor no tiene la disponibilidad necesaria para hacerse cargo de la menor en el periodo en que tiene asignada su custodia puesto que se va de casa a las 7 de la mañana y vuelve después de las 8 de la tarde, ya que va al gimnasio tras el trabajo mientras que ella tiene reducción de jornada y solo trabaja por las mañanas por lo que puede ocuparse de su hija por las tardes.

A través del informe de la empleadora se acredita que al progenitor se le ha reconocido un horario de 7,30 a 16,30 horas por lo que, si bien habrá de disponer de una persona que se ocupe de la hija por la mañana (cuenta con la ayuda de su hermana) tiene las tardes disponibles, por lo que no se aprecia incompatibilidad del horario laboral con la atención de la hija. También se acreditó, mediante el informe de detectives, que la progenitora en ocasiones cuenta con la ayuda de otra persona para llevar a la hija al colegio por razón de su horario de trabajo, que comenzaba a las 8 de la mañana. Por ello se estima que ambos progenitores pueden ocuparse de su hija, aun con la ayuda de terceros a primera hora de la mañana, y no se acredita la alegada falta de disponibilidad paterna.

La recurrente alegó conductas en el progenitor que suponen incumplimiento de deberes paternales o escasa sensibilidad antes las necesidades de la hija (impedir la comunicación telefónica con la progenitora, devolverla tarde, retrasos en el pago de la pensión de alimentos, alguna falta al colegio sin causa justificada...) pero no puede estimarse que tales incumplimientos se hayan producido mas que esporádicamente por lo que no deben tener una influencia decisiva para determinar el régimen de custodia, sin perjuicio de que pueda instarse en ejecución lo que se estima conveniente si tales conductas se repitieran o solicitar la modificación de medidas.

Respecto a la valoración del régimen de custodia que sea mas conveniente para la menor, consta en el informe que se emitió por el perito judicial que los progenitores no presentan alteraciones en su personalidad que impidan el desarrollo de las funciones parentales y ambos disponen de unas cualidades adecuadas para el desarrollo del correcto ejercicio de la guarda y custodia de la hija común, que tiene cinco años en la actualidad, y ambos ofrecen criterios disciplinarios y educativos basados en un estilo inductivo asertivo. Y aunque señala que la progenitora presenta puntuaciones que aventajan al progenitor en la prueba específica, estima que este tiene suficientes características positivas para un cuidado responsable de la hija, que el vínculo afectivo es sólido con ambos y que resulta recomendale la opción de la custodia compartida como régimen mas adecuado para la menor.

Por ello la Sala considera que debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia que se dictó en primera instancia respecto del regimen de custodia.

Sin embargo, en atención a la edad de la hija y con la finalidad de que se vaya acostumbrando a una mayor presencia paterna, se considera conveniente estimar la pretensión subsidiaria y disponer un régimen gradual aplicándose el pactado y que se dispuso en el auto de medidas provisionales de 18 de enero de 2017 hasta el inicio de las próximas vacaciones escolares de verano, durante el que se aplicará lo dispuesto en la sentencia recurrida sobre estancias en vacaciones. Desde el inicio del curso escolar 2019-20 la menor permanecerá bajo custodia materna con un régimen ordinario de visitas para el progenitor de fines de semana alternos según lo dispuesto en el auto referido y dos intersemanales con pernocta, martes y jueves en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente y se empezará a aplicar el régimen de custodia compartida dispuesto en la sentencia recurrida despues de las vacaciones de navidad.



SEGUNDO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº31 de DIRECCION000 en fecha 21 de septiembre de 2017 dictada en procedimiento de divorcio 707/16 y disponer: -Primero.- El régimen de custodia compartida establecido en la sentencia recurrida se aplicará después de las próximas vacaciones de navidad (después de la festividad de Reyes). Hasta ese momento se aplicará el régimen transitorio fijado en el último párrafo del fundamento jurídico primero de la presente resolución.

-Segundo.- Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

-Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.