Sentencia Civil 127/2017 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 7/2017 de 05 de mayo del 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 7/2017

Nº Procd. Civil : 258/2.016

Procedencia : Primera Instancia Nº 4 de ZAMORA

Tipo de asunto : GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR NO MATRIMONIAL.................

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 127

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS DE HIJO MENOR NO MATRIMONIALNº 258/2016, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 7/2017; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Raquel , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. NAZARET VALERO FIDALGO, y de otra como apeladoD. Modesto , representado por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigido por la Letrada Dª. ROCÍO FERNÁNDEZ COLINO yMINISTERIO FISCAL REF: 165/16-3654/16.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra.Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 15 de septiembre de 2.016 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por Carlos, si bien con las siguientes precisiones:

-LA GUARDA Y CUSTODIA SOBRE EL MENOR Luis Angel , se atribuye a la madre, y LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ EN COMÚN POR AMBOS PROGENITORES.

-EN CUANTO AL RÉGIMEN DE VISITAS INTERSEMANAL SE FIJA LOS MIÉRCOLES, salvo que de común acuerdo se fije otro día, a favor del progenitor paterno, la semana que no le corresponda estar con el menor el fin de semana, desde las 17.00 horas, o desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

-Para evitar problemas en el futuro, se acuerda que el DÍA DEL CUMPLEAÑOS DEL MENOR el progenitor que no esté con él tendrá derecho a verlo dos horas al día, y en cuanto a los días DEL DÍA DEL PADRE, DE LA MADRE, si al menor le correspondiere estar con el otro progenitor, el padre y la madre podrán estar con el menor dos horas, y en este, como en el anterior caso, dichas horas que se fijarán de común acuerdo.

Respecto de los puentes, si el día de puente fuere justo el anterior o posterior al fin de semana, el menor disfrutará el puente íntegro con el progenitor a quién le corresponda ese fin de semana.

-LAS VACACIONES POR MITAD EN LA FORMA ESTABLECIDA.

Se reitera que el padre (o persona de su íntima confianza), recogerá al menor y lo reintegrara en el domicilio donde la madre ejerza la guarda y custodia, y el régimen de fines de semana alternos, y visita intersemanal, se interrumpirá durante las vacaciones, reanudándose una vez hubieren finalizado. Las comunicaciones habrán de ser lo más abiertas posibles siempre en horarios normales, a través de teléfono o medios informáticos.

EL USO DE LA VIVIENDA DE LA C/ DIRECCION000 SE ATRIBUYE AL PADRE, pudiendo la madre fijar su domicilio en el de los abuelos maternos, o en otro lugar a su conveniencia.

SE IMPOE AL PADRE LA OBLIGACIÓN DE CONSTRIBUIR A FAVOR DE SU HIJO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS DE 280 € AL MES, a ingresar en los 5 primeros días del mes, en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizable conforme al IPC, o índice sustitutivo.

LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS POR MITAD.

SE ESTA EN TODO A LAS PRECISIONES QUE CONTIENE LA FUNDAMATACIÓN JURÍDICA.

No ha lugar a específico pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba por la representación procesal de Dª. Raquel se denegó la misma en esta segunda instancia por Auto de fecha 2 de febrero de 2017 con el resultado que obra en los presentes autos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 4 de mayo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Raquel , frente a la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado nº 4 de Zamora en fecha 15 de septiembre de 2.016 , por la que se acuerdan la adopción de las medidas que han de regir la situación de separación de la pareja respecto al hijo menor de aquella; y ello, respecto a los pronunciamientos relativos al uso y disfrute del domicilio familiar y la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del menor. La sentencia recurrida establecía respecto a dichas medidas, que: -EL USO DE LA VIVIENDA DE LA C/ DIRECCION000 SE ATRIBUYE AL PADRE, pudiendo la madre fijar su domicilio en el de los abuelos maternos, o en otro lugar a su conveniencia. -SE IMPONE AL PADRE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A FAVOR DE SU HIJO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS DE 280 € AL MES, a ingresar en los 5 primeros días del mes, en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizable conforme al IPC, o índice sustitutivo. LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS POR MITAD.

Alega la apelante como motivos del recurso en primer lugar, la existencia de infracción de normas o garantías procesales al declarar y tener por acreditados hechos que no se corresponden con los datos que se desprenden de los documentos. Opone asimismo la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora a quo, tachándola de parcial y de dar mayor credibilidad a lo alegado por el actor que a lo mantenido por la apelante, sino igualmente de error de derecho en la aplicación del art 96 del CC , toda vez que habiéndose acreditado que la vivienda sita en la C) DIRECCION000 constituyó la vivienda familiar hasta el momento de la separación, procede conceder el uso de la misma a la madre por ser a ésta a quien se atribuye la guarda y custodia del menor. Igualmente reitera la solicitud de 400 euros como pensión alimenticia a cargo del padre, dados los ingresos obtenidos por el mismo que han resultado acreditados.

Por su parte la representación procesal del demandado D. Modesto , se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución impugnada, entendiendo que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho y que no procede acceder a las pretensiones esgrimidas de adverso pues, ni se ha acreditado que la vivienda señalada constituyera el domicilio familiar, ni tampoco el resto de los hechos afirmados por la apelante para interesar su adjudicación, siendo una vivienda de carácter privativo del apelado que compartieron esporádicamente las partes antes de la separación, habiendo sido la apelante la que voluntariamente abandonó la misma dado su interés y preferencia de vivir con sus padres en la localidad de Villaralbo. Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia dicha parte entiende que la suma establecida por la Magistrada en la instancia es conforme a derecho, teniendo en cuenta los ingresos y cargas acreditados en el procedimiento.

SEGUNDO.-Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso debe en primer lugar rechazarse la alegada infracción procesal opuesta por la recurrente, pues el que la Juzgadora a quo una vez valorada la prueba concluya de forma distinta a la interesada por la parte y otorgue mayor credibilidad a las alegaciones de una de las partes una vez examinada y valorada la prueba practicada no constituye dicha infracción, ni puede entenderse que el no acceder a sus pretensiones constituya infracción alguna del derecho fundamental señalado.

TERCERO.-Limitado el objeto del recurso a los motivos referidos en el primer Fundamento de Derecho ha de señalarse, que resultan extrañas al mismo determinadas alegaciones de las partes relativas a la causa o el motivo por el que la apelante se fue de la vivienda en la que residían ambos junto al menor, pues no es esa la circunstancia a tener en cuenta al objeto de resolver las cuestiones controvertidas, máxime, cuando las decisiones que se adoptan por los miembros de la pareja en el momento culmen de la situación de crisis, no pueden ni deben condicionar las medidas a adoptar en relación a los menores habidos en común. Asimismo han de quedar fuera del debate procesal todas aquellas cuestiones relativas a los progenitores de los litigantes respecto a las propiedades de aquellos y la posibilidad de uso y utilización de sus inmuebles, pues las medidas a adoptar lo son en relación a las partes del procedimiento y el hijo menor habido en común, no en relación a los abuelos del menor, que ni han sido parte en el procedimiento ni tienen por qué subvenir a las necesidades de aquel, a excepción de los casos de alimentos entre parientes del art 142 del CC , que no es el supuesto litigioso.

Realizadas las anteriores precisiones y entrando a resolver las cuestiones controvertidas, debe comenzarse por la medida relativa a la atribución del uso y disfrute de la vivienda de DIRECCION000 , propiedad privativa del demandante-apelado. La sentencia recurrida atribuye el mismo al actor al entender que no ha resultado acreditado que dicha vivienda constituyere el domicilio familiar.

Respecto a esta cuestión y dadas las consideraciones que se contienen en la sentencia recurrida resulta necesario señalar que, tal y como mantiene la Jurisprudencia del TS, los criterios normativos establecidos en el art. 96 en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, resultan aplicables a estas situaciones de ruptura de parejas de hecho; así SS de 7 de julio de 2.004 , 1 de abril de 2.011 y más recientes de 16 de enero de 2.015 , razonando al respecto que: 'Las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también en este último caso'.

Pues bien, una vez razonada la aplicación a las parejas de hecho de las previsiones del art. 96 del C.Civil , conforme al cual 'En defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', la jurisprudencia del TS absolutamente consolidada, reiterada entre otras en sus sentencias de 16 de octubre de 2.013 , 16 de junio de 2.014 , y la ya citada de 16 de enero de 2.015 , la que en base al mismo ha establecido la doctrina de que: 'El interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

En definitiva, según la citada doctrina jurisprudencial 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ', argumentado en su apoyo que 'El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( Art. 142 CC ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios'.

Es cierto que la propia jurisprudencia del TS ha introducido, como recuerdan las precitadas sentencias, algunas excepciones a esta medida de atribución del uso domicilio familiar a los hijos menores y al progenitor a quien le sea atribuida la guarda y custodia cuando no existe acuerdo previo entre los mismos: 'una, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otra, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor'.

Dicho lo anterior y analizado todo lo actuado en el procedimiento y el resultado de la prueba practicada, resulta totalmente acreditado, que:

-La pareja ha convivido de manera ininterrumpida, pública y notoria desde meses antes de que naciera el hijo en común. Este hecho es reconocido por el propio actor en su demanda, hecho primero de la misma, reiterándose, en el párrafo tercero de dicho hecho primero que. 'meses antes de nacer su hijo, Raquel se trasladó a vivir al domicilio de Modesto , sito en Zamora C) DIRECCION000 NUM000 , piso NUM001 . Posteriormente en el mes de agosto de 2.015 la madre se fue de dicho domicilio llevándose al menor consigo, viviendo desde entonces en el domicilio de los abuelos maternos en la localidad de DIRECCION001 .

-El menor nació en fecha NUM002 de 2.013.

A la vista de lo expuesto es lo cierto, y así resulta reconocido por el demandado, que los ahora litigantes con anterioridad al nacimiento de su hijo comenzaron su vida en común, haciéndolo en la vivienda sita en la DIRECCION000 ; vivienda ésta, que es en la que han vivido desde el nacimiento de su hijo, en septiembre de 2.013 hasta agosto de 2.015, por lo que dicho inmueble es el que ha sido la vivienda familiar hasta el mismo día de la ruptura, aunque privativa del recurrente, al haber sido la que ha ocupado la pareja con su hijo durante los años que duró la situación de normal convivencia de hecho, y ello, sin perjuicio de que determinados días la apelante con su hijo se trasladara a DIRECCION001 con sus padres, pues dichas visitas a aquel domicilio no desvirtúan el carácter de dicho inmueble como aquel en el que la pareja vive y desarrolla su convivencia en unión de su hijo.

Por otra parte no ha resultado acreditado que la apelante disponga de otra vivienda en Zamora a su disposición, pues el piso al que se refiere la sentencia recurrida no es de su propiedad sino de los padres de aquella, no resultando estos obligados a poner a disposición de su hija dicha vivienda, en perjuicio de la libre disponibilidad de aquellos o de los propios hermanos de la apelante.

Por el contrario si ha resultado acreditado que el demandante apelado tiene en propiedad otra vivienda en Zamora en la C) DIRECCION002 , así como que el crédito que solicitó para su adquisición, 50.000 euros, se encuentran a su disposición en la cuenta de crédito del mismo y, conforme a lo alegado por aquel en el acto de juicio, los solicitó para la realización de las obras necesarias para entrar a vivir en la misma. Por lo que en su caso podrá realizar las obras necesarias para poder pasar a vivir en aquella.

Consecuencia de todo lo expuesto es que se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C) DIRECCION000 a la apelante, a quien se ha atribuido la guarda y custodia del menor y ello, hasta tanto dicho menor alcance la mayoría de edad siempre y cuando tenga independencia económica o en otro caso hasta que alcance la edad de 25 años.

Dicho uso y disfrute deberá hacerse efectivo una vez finalice el presente curso escolar en el que el menor se encuentra matriculado en DIRECCION001 .

Se estima en ese sentido el recurso de apelación.

CUARTO.-Respecto a la suma establecida en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad, 280 euros mensuales, recurre la actora, progenitora custodia, al entender que dados los ingresos acreditados del padre del menor, muy superiores a los establecidos en la sentencia a la vista de la documental practicada a su instancia, procedería, conforme a las tablas publicadas por el CGPJ, la suma interesada de 400 euros mensuales.

Pues bien, se trata en este caso de alimentos debidos a los hijos menores de edad, que es una obligación que, como se reconoce en el recurso, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, dado que esta se funda en el principio de solidaridad familiar mientras que aquella deriva directamente de la relación de filiación, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno- filiales.

Ello ciertamente no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante (art.- 146 del CCivil) como que, cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, según lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003 , con cita de precedentes.

Ahora bien en este caso la madre carece en este momento de todo ingreso, por lo que con independencia de que en un futuro una vez incorporada al mercado laboral, haya de contribuir económicamente a los mismos, en proporción a sus ingresos, en este momento su posibilidad de contribución viene limitada al cuidado y atención personal de los mismos.

Las necesidades del hijo no se discute son las propias de su edad, pronto cumplirá cuatro años, no habiéndose acreditado por la apelante, quién tiene atribuida la guarda y custodia, que las necesidades del hijo menor sean mayores que las naturales de dicha edad, ni que la cuantía concedida en la resolución recurrida se entienda insuficiente para atender a los gastos ordinarios del mismo, gastos que ni se concretan ni se acreditan.

Respecto a los ingresos y gastos del obligado a prestarlos, una vez examinada la prueba practicada resulta que:

Las nóminas aportadas por el actor, trabajador de la empresa de PIZARRAS LA LUZ S.L , durante los años 2014 y 2015, se aproximan más a una cuantía de 1400 euros mensuales, sin contar con las pagas extraordinarias, que a los 1.094 euros que se afirman en la demanda. Es cierto que las nóminas no reflejan una cantidad fija, pero en alguna de ellas se aprecian ingresos netos superiores a los 1.400 euros, dependiendo la mayor o menor percepción económica en su nómina, de los pluses de rendimiento especial y de la prima de producción.

Asimismo de las declaraciones del IRPF se desprenden unos rendimientos netos de más de 20.000 euros, teniendo en cuenta los rendimientos de capital mobiliario. Igualmente el apelado tiene un saldo en la cuenta de ahorro ordinario de Caja España Duero con un saldo superior a los 30.000 euros en agosto de 2016; de más de 47.000 euros en la cuenta de préstamo hipotecario de la misma entidad, así como un fondo de inversión cuyo importe se desconoce.

En cuanto a los gastos acreditados, aparte del gasto de la hipoteca por importe de 465 euros mensuales, el resto son los ordinarios de comida, alimentación y desplazamiento, no superando aquellos, como el mismo afirma y reconoce en el acto de juicio de la suma de 800 euros. Ahora bien, a dichos gastos ahora se añadirá las necesidades de subvenir al acondicionamiento de la que ya tiene o alquiler de una nueva vivienda.

Por ello, se entiende ajustada a derecho la cantidad concedida en la sentencia recurrida y ello, teniendo en cuenta que al concederse a la apelante el uso y disfrute de la vivienda privativa del apelado, que constituyó el domicilio de la pareja y el hijo en común, reporta a la misma un beneficio que ha de tenerse en cuenta al efecto de los gastos de habitación del hijo menor.

Por todo ello se desestima el recurso en esta concreta medida, confirmando la cuantía establecida en sentencia en concepto de pensión alimenticia.

En cuanto al resto de las medidas se mantienen las acordadas en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Dada la estimación sustancial del recurso de apelación, no se hace expresa imposición de las costas, en atención al objeto del procedimiento ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Raquel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Zamora en fecha 15 de septiembre de 2.016 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de:

-Atribuir el uso y disfrute de la vivienda C) DIRECCION000 NUM000 , piso NUM001 , a la madre con quien convive el hijo menor respecto a quien tiene atribuida la guarda y custodia.

Respecto al resto de las medidas se mantienen las acordadas en la instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.