Última revisión
03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1851/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1698/2020 de 14 de Julio de 2021
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: MACHO MACHO, SANTIAGO
Nº de sentencia: 1851/2021
Núm. Cendoj: 29067330022021100865
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17169
Núm. Roj: STSJ AND 17169:2021
Encabezamiento
0
SENTENCIA Nº 1851/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1698/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 14 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1698/2020, interpuesto por la Letrada Sra. Carbajo García, en nombre y defensa de don Baldomero, contra la sentencia nº 30/2020, de 29 de enero 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 141/19, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación a 24/02/20, con base a los motivos que se exponen, pidiendo resolución por la que se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Melilla, por lo motivos expuestos en el mismo y en este Recurso, con la expresa condena en costas a la Administración recurrid.
TERCERO.-El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 6/03/20 oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelacioŽn, con imposicioŽn de las costas al apelante.
CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, acto que tuvo lugar hoy.
Fundamentos
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia nº 30/2020, de 29 de enero 2020, al PA 141/19, que inadmite el recurso interpuesto frente la Resolución de fecha 14 de Octubre del 2019, dictada por el Sr. Director General de la Policía del Ministerio del Interior y mediante la que se le desestimó su previo recurso de alzada contra aquella inicial Resolución de fecha 16 de Octubre del 2018, dictada por la Sra. Delegado del Gobierno entonces aquí residenciada y por la que se acordó su devolución a su Estado de origen o de procedencia, debido a su previo, irregular e inautorizado acceso a suelo nacional en aquella pasada fecha 9 de Octubre del 2018.
SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:
rso de apelaci da, en sentencia de, en su FDº 6º es competencia de bramiento de secretario sust.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- La sentencia que se recurre no aplica correctamente el principio de presunción de inocencia que rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador, así se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de enero de 1997 con el número 14. Principio Constitucional recogido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna. 'El derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo incriminadotes de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio', Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2006. Lo cierto es que en la Propuesta de Devolución se indica que mi representado entró en territorio nacional el día 27 de marzo de 2018 y la resolución del expediente se notifica el 17 de julio de 2018 habiendo superado los tres meses, sin que haya prueba de los hechos que se le atribuyen en el expediente administrativo. En realidad se ignora cuándo y por donde entró en territorio español'. Impone la carga probatoria sobre su estancia por período menor a noventa días al recurrente, desconociendo el principio anteriormente señalado. Por otro lado, habida cuenta los plazos indicados y las circunstancias nos encontraríamos con un supuesto de expulsión que no de devolución; con las garantías de audiencia que aquel conlleva.
.- Por otro lado y según la Sentencia del T.S. de 9 de marzo de 2007, se ha de motivar específicamente cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y en general, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión, motivación que se puede reflejar expresamente en la resolución sancionadora o en el expediente administrativo. Entendiendo que lo que procedía era el expediente de expulsión.
- No deja de llevar razón la sentencia que aquí recurrimos, en el sentido que al carecer de la documentación fehaciente de origen, es difícil identificar a mi representado sin género de dudas, como así lo manifestamos en nuestro recurso de alzada y demanda contencioso administrativa, pero también hemos de reconocer que la administración recurrida ha 'identificado' de alguna manera a mi representado. Si bien no estamos completamente seguros de sus datos de filiación, lo cierto es que constan sus huellas dactilares asociadas a un número y un nombre. Por ese motivo solicitábamos se declarara la nulidad del expediente administrativo, por la falta de identificación fehaciente del mismo, pero no ha sido así.
Sin embargo, no podemos estar de acuerdo, dicho sea con respeto y en términos de defensa con lo expresado en los fundamentos de derecho 27 y 28 de la sentencia, donde se atribuye a mi representado mala fe. Consideramos que no la tenido ya que él ha facilitado sus datos de filiación. Las duras circunstancias del largo recorrido desde su país de origen a nuestro territorio hacen que no posea documento fehaciente identificativo pero no es menos cierto que ha colaborado para su identificación, por lo que hay que descartar la mala fe.
Si se manifiesta que no está debidamente identificado y por tanto no puede acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, en ese caso debe declararse también la nulidad del expediente administrativo que acuerda su devolución, como así lo solicitamos en nuestro escrito de demanda hecho primero.
- Respecto de la postura que pone de manifiesto la sentencia que carece de representación legal mi representado, no dando validez al 'apud acta' otorgado por mi mandante ante la Letrada de Administración de Justicia al considerar que ésta no lo identificó debidamente, hemos de manifestar que la Sra. Letrada de la Administración de Justicia si identificó debidamente a mi mandante, ya que compareció con el carnet que se les facilita para poder ingresar en el Centro Temporal de Estancia de Inmigrantes, en el que se inserta una fotografía del mismo así como el nombre que voluntariamente ha facilitado y es el que consta en los archivos de la Policía. Interpretar otra cosa sería negar la fe pública que por Ley tienen los Letrados de Administración de Justicia. Por poner un ejemplo, por analogía, los poderes otorgados ante notario, en las copias que se expiden de éstos no consta ni la firma ni fotografía del poderdante, dando por bueno lo que el notario firma en base a la fe pública que poseen. Por tanto, si le negamos la debida representación otorgada por mi representado se estaría incurriendo en una infracción de los derechos consitucionales al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva y un supuesto discriminatorio respecto de los poderes otorgados ante notario.
En cuanto al momento de otorgar dicha representación la ley solo determina que sea con el primer escrito o antes del inicio de las actuaciones sin que se fije un límite temporal, consideramos pues, que donde la ley no distingue no cabe distinguir.
TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:
- Sobre la designación. Como cuestión inicial, alega la parte recurrente la idoneidad del apoderamiento efectuado.
Sobre este particular, nos remitimos a los argumentos expuestos por el juzgador de instancia así como a las alegaciones que esta parte formuló en la contestación a la demanda, puesto que no han resultado desvirtuados.
No obstante, se alega en defensa de sus argumentos que la identidad de su defendido ha sido determinada por la Policía, cosa totalmente incierta, dado que su filiación fue a manifestación del ciudadano extranjero, sin aportar prueba alguna, siendo una exigencia de éste - artículo 217.3 LECIV-, pues no está respaldado por su pasaporte ni cualquier otro documento de identidad expedido por las autoridades de su país de origen, ya que accedió TOTALMENTE INDOCUMENTADO a territorio Español, incumpliendo con ello con lo establecido en los artículos 4, 6, 7, 10, 12 y 14 R.D. 557/2011 y el artículo 25.1 LOEX que, entre otras, exige para la entrada en España el tener pasaporte o documento de viaje acreditativo de su persona.
El no disponer de su documentación personal es una estratagema para dificultar su repatriación, abundando en la mala fe, no pudiendo favorecerse por causa de la persona y para dificultar su identificación.
Y es que, debemos indicar que se recurrente incurre en un manifiesto error cuando se confunde el Número de Identificación de Extranjeros (NIE), previsto y regulado en el artículo 206 del
- Fondo del asunto.- Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolución administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase una posible infracción del 'principio de presunción de inocencia'.
Tal cuestión, introducida con carácter de novedad, ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impide que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la jurisprudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal 'ad quem', fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de derecho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 11433/1991, de 11 de marzo del Tribunal Supremo [RJ 19991837]: (...)
Carácter no sancionador de la medida de devolución. Como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustrativo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)
La consecuencia inmediata es que en este tipo de procedimiento no son aplicables los principios que todo procedimiento sancionador deben respetar, por lo que se habría infringido el señalado de 'presunción de inocencia', sino, en todo caso, el de la carga probatoria, que en virtud de lo previsto en el artículo 217.3 Leciv, tal y como es el parecer expresado por esa Sala en, entre otras muchas, su sentencia no 331/2017, de 27 de febrero (r. apelación 1279/2015), en su Fundamento de Derecho Primero: (...)
CUARTO.- La sentencia dice en sus antecedentes:
' ......3.- Resulta pues probado que dicho foráneo promovente extracomunitario, indocumentado e inicial y meramente autorreferenciado como DON Baldomero de eventual nacionalidad de Mali -pero cuyo único dato identificativo fehaciente resulta ser su correspondiente ordinal NUM000 inherente a su ficha decadactilar ahora adjunta a las presentes actuaciones-, fue habido por aquellos Agentes policiales a la sazón entonces aquí actuantes aquel pasado día 9 de Octubre del 2018 en esta Capital después de haber burlado su perímetro fronterizo -según se señaló por la correspondiente Autoridad policial en fecha 16 de Octubre del 2018 y tal como obra al folio 1 del Expediente-, sin que desde luego conste que hubiese accedido a suelo nacional por punto fronterizo habilitado alguno ni que su presencia aquí hubiese sido autorizada, careciendo de visado o autorización alguna al respecto, sin que tampoco estuviese entonces en posesión de permiso de trabajo, estancia o residencia y sin que tampoco se constatase que tuviese arraigo familiar o medio de vida alguno para residir en España.
4.- Se considera además a sus efectos probado que mediante aquella tardía Resolución de fecha 14 de Octubre del 2019, dictada por el Sr. Director General de la Policía del Ministerio del I te io , se desesti ó el e u so de alzada e -pa te sus itado po la o espo die te Representación legal de dicho foráneo promovente contra aquella previa e inicial Resolución de fecha 16 de Octubre del 2018, dictada por aquella Sra. Delegado del Gobierno entonces aquí residenciada y por la que se acordó su devolución a su Estado de origen, debido a su previo, irregular e inautorizado acceso a suelo nacional en aquella pasada fecha 9 de Octubre del 2018 después de haber eludido los puntos fronterizos habilitados para el legítimo acceso a España, así como los demás controles de paso fronterizo reglamentariamente establecidos al efecto.
5.- Se estima asimismo probado que aquel apode a ie to apud a ta obrante en autos y a la post e i luso e -pa te apo tado o o asió de a uel pasado t á ite su sa ato io e - ofi io a i itio o fe ido e las p ese tes a tua io es o sta oto gado e fe ha 24 de Octubre del 2018 -sin que entonces dicho foráneo promovente estuviese privado de libertad-, amén de que dicho apode a ie to apud a ta otrora entonces carece de cualquier inequívoco elemento identificativo -cabe declarar asimismo probado-, sin que conste huella dactilar alguna y sin otra referencia que aquel mero nombre y apellido autorreferenciados por dicho foráneo promovente indocumentado, amén de una mera rúbrica -en realidad un mero garabato-, a su vez desprovista de referencia o de cualquier otro género de determinación identificativa al respecto.
6.- Se promovió en cualquier caso previamente por la Representación legal de dicho foráneo promovente extracomunitario el presente recurso en esta vía jurisdiccional contencioso- administrativa, en aquel pasado día 22 de Mayo del 2019, habiéndose establecido mediante aquel precedente Decreto de fecha 11 de Junio del 2019, adoptado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia-titular de la UPAD-1 de este Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo aquí radicado, la cua tía de la p ese te litis o te iosa o o indeterminada, celebrándose la correspondiente vista oral al efecto legalmente prevista y habiéndose por demás tramitado los presentes autos conforme a las correspondientes prescripciones legales, amén de habérsele también otorgado a dicho foráneo recurrente el beneficio de asistencia jurídica gratuita y sin que le otorgase postrer trámite de audiencia debido a su incomparecencia, ..'
En su fundamentación jurídica dice:
'.... 2.-Resulta pues aplicable al presente caso aquella consolidada pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia núm. 3460/91, de 28 de Noviembre, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Escusol Barra, Eladio), al señalar que la a tividad p o ato ia tie de a log a ue el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segu a ue se da e los pla tea ie tos fá ti os ; por otro, por aquella otra Sentencia núm. 245/90, de 13 de Febrero , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contenciosoadministrativo (Pte. Delgado Barrio, Francisco Javier), al apuntar también que la p esu ió de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales, si perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables i di a ue ada Pa te soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invo a a su favo , al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del
3.- Semejante añeja referencia a los principios de prueba que rigen en el ámbito procesal civil no resulta superflua en la medida en que se cohonesta con el vigente tenor del Art. 77,1 y 5 de la Ley núm. 39/15, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo común, en cuanto prescribe, po u lado, ue los he hos eleva tes pa a la de isió de u p o edi ie to pod á acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de E jui ia ie to Civil , mientras que, por otro, recoge los tradicionales principios de presunción de veracidad y validez de la legíti a a tua ió ad i ist ativa, al señala a su vez ue los do u e tos fo alizados po los funcionarios a los que se reconoce la condición de Autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos, harán prueba de éstos salvo ue se a edite lo o t a io .
4.- Pues bien, a la luz del Expediente de autos y del acervo probatorio practicado en vía contenciosa, su contenido no sólo no ha podido ser de contrario desmentido por la Representación legal de aquel foráneo promovente extracomunitario sino que tampoco se ha aportado prueba alguna que acredite de algún modo ya no arraigo sino ni siquiera ningún género de relación personal, familiar o social con terceras personas legítimamente residentes en España, sin que tampoco se haya acreditado de contrario ningún otro género de eventuales circunstancias de índole humanitaria que de algún modo pudiesen determinar su acogida aquí, al incumbirle p ese ta los datos, a gu e tos justifi a io es do u e tales ue o duz a a fu da , po parte del Tribunal -se sentó mediante aquella otra Sentencia núm. 6993/02, de 23 de Octubre, adoptada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. González Navarro, Francisco)-, u jui io..., favo a le al fu da e to de la p ete sió ... ue pe ita te e po verosímil prima facie las circunstancias que alega el interesado -incluso en lo que atañe a las azo es hu a ita ias , de arraigo o de inestabilidad política o social de su eventual Estado de
origen.
5.- Por otra parte, mientras el Art. 58,3 b) de la Ley núm. 4/00, de 11 de Enero , sobre derechos de los extranjeros en España y su integración social, p es i e ue o se á p e iso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros -entre otros-, en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegal e te e el país , el aptdo. 5 de igual precepto legal a su vez señala ue la devolu ió se á a o dada po la Auto idad gu e ativa o pete te pa a la e pulsió , si pe jui io de ue su Disposición adicional décima,1 y 2 precisamente aluda al régimen especial inherente a Ceuta y Melilla -por lo que ahora asimismo atañe-, al señalar tanto ue los e t a je os ue sea dete tados e la lí ea f o te iza de de a a ió te ito ial de Ceuta
o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar i egula e te la f o te a pod á se e hazados a fi de i pedi su e t ada ilegal e España , o o ue e todo aso, el e hazo se ealiza á espeta do la No ativa i te a io al de derechos humanos y de protección internacional de la ue España es Pa te , a é de ue el Art. 23,1 b) del Real Decreto núm. 557/11, de 20 de Abril , aprobatorio del Reglamento de dicha L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero, p es i e a su vez ue de conformidad con lo establecido en el Art. 58,3 de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran -entre otros-, en alguno de los siguientes supuestos: b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones .
6.- Pese a que por la Representación legal de dicho foráneo promovente se apunte al eventual carácter sancionatorio de su devolución, se debe desde luego de subrayar que semejante tenor ha sido no sólo superado sino inclusive rectificado y corregido por ulterior y consolidado criterio jurisprudencial-constitucional sentado -entre otras-, mediante Sentencia núm. 17/13, de 31 de Enero, adoptada por el Pleno del Tribunal Constitucional (Pte. Rodríguez Arribas, Ramón), mediante la que se señaló que a dife e ia de la e pulsió , la devolu ió p ete de evita la contravención del Ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del Orden jurídico articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la fu ió ep esiva, et i utiva o de astigo..., p opia de las sa io es .
7.- Además, aquella otra ulterior Sentencia núm. 988/13, de 12 de Marzo , dictada por la
Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Campos Sánchez-Bordona, Manuel), significó a su vez que las o de es de devolu ió ta po o tie e a á te sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes pretendan eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la entrada legal a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en devolución-, puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando i te ta u la el o t ol egla e ta io... .
8.- 'e t ata de a tua io es ad i ist ativas e a adas e la lógi a p opia de u siste a
de control de entrada de extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado -a su vez se subrayó por igual Sentencia núm. 988/13, de 12 de Marzo , dictada por igual máxima instancia jurisdiccional contencioso- administrativa (Pte. Campos Sánchez-Bordona, Manuel)-, amén de encontrarse asimismo comunitariamente avalada dicha figura por el Art. 2 a) de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Diciembre del 2008 , relativas a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros Países en situación irregular, al establecer la posibilidad de los Estados miembros de excepcionar de su aplicación a los nacionales de terceros Países: a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al Art. 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las Autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de esta ia e di ho Estado ie o .
9.- Resulta patente que dicho foráneo promovente extracomunitario antes referenciado no sólo carece de arraigo sino de cualquier género de relación personal, familiar o social que legitime su presencia en suelo nacional, así como que desde luego accedió otrora ilegítima e inautorizadamente al mismo en aquella fecha de autos ya reseñada, eludiendo tanto los puestos de control fronterizo aquí reglamentariamente establecidos como aquellas otras pautas de control de acceso al territorio nacional, de modo que sin duda semejante extremo resultaría bastante para fu da u p o u ia ie to ju isdi io al a uo so e el fo do de la p ese te o t ove sia o te iosa e -pa te sus itada, á i e po ue asi ismo harto acendrado criterio jurisdiccional -plasmado entre otras muchas tanto mediante aquella Sentencia núm. 1702/14, de 15 de Septiembre , como a través de aquella otra más reciente Sentencia núm. 2517/18, de 15 de Noviembre, respectivamente dictadas por las Secciones 3ª y 2ª de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo el T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Ptes. respectivos Cardenal Gómez, María del Rosario y Macho Macho, Santiago)-, ha se tado la consideración de Melilla, en cuanto rodeada de frontera, como inmediaciones de la misma , de odo ue ha ido ot o a a uí di ho foráneo promovente después de haber entrado ilegalmente tras burlar los controles fronterizos aquí establecidos, procede desde luego su devolución.
10.- En definitiva -se sentó mediante Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adoptada ad ue po la 'e ió de la 'ala de lo Co te ioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, sita en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael)-, tanto en los supuestos en que el extranjero es interceptado en la frontera o en sus inmediaciones como en aquellos otros de entrada y estancia irregulares no superiores a NOVENTA (90) DIAS, la medida a aplicar no es otra que la de devolu ió , por lo que así las cosas, en los supuestos de devolución por entrada ilegal, interpretada en el sentido que indica la Sentencia transcrita, no se precisa la tramitación de E pedie te algu o -se sobreentiende -, que de expulsión.
11.- En cualquier caso -se significó también por dicha misma Sentencia núm. 1070/19, de 28 de Marzo, adoptada por ad ue po la 'e ió de la 'ala de lo Co te ioso-Administrativo del T.S.J de Andalucía, con sede en Málaga (Pte. García Salazar, Rafael), reiterando expresamente el precedente y consolidado anterior jurisdiccional de dicho Organo jurisdiccional periférico y colegiado-, nos corresponde ahora analizar la identidad de fundamento jurídico que aquí se hace valer con el que fue objeto de examen en múltiples ocasiones por esta Sala para recursos de apelación miméticos en los que se atacaba la resolución de instancia que desestimaba el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución confirmatoria de la orden de devolución del extranjero recurrente. En aquellos casos, como en el presente, el recurrente se limita a reproducir un argumentario genérico ajeno a las circunstancias particulares del recurrente fundamentado en el tantas veces desechado razonamiento de la equiparación del procedimiento de devolución al procedimiento sancionador, o en la inadecuada aplicación de la medida de devolución por tratarse de extranjeros cuya entrada irregular no es detectada de forma inmediata en la misma valla delimitadora del períet o f o te izo... , de modo que lo anteriormente expuesto avalaría un pronunciamiento de inadmisión del recurso, pero en este estadio procesal de e e te de se o o otivo de desesti a ió .
12.- Sin embargo, la observancia del principio de congruencia de los fallos judiciales con las peticiones de las Contrapartes pública y privada personadas también obliga a pronunciarse jurisdiccional y previamente sobre aquella eventual inadmisibilidad procedimental formulada como cuestión previa por la Abogacía del Estado, debido a la eventual insuficiencia o aún eventual prematuro carácter del apode a ie to apud a ta , otorgado por aquel foráneo promovente extracomunitario en fecha 24 de Octubre del 2018 con notoria anterioridad no sólo a que hubiese recaído presunta e te a uella ulte io Resolu ió ad ue si o i luso a ue se hu iese agotado la previa vía administrativa, amén de no haberse siquiera entonces aún iniciado el plazo para tener por desestimada la impugnación administrativa inicialmente suscitada, en la medida en ue el e u so de alzada e-pa te fo ulado o sta i te puesto en aquella ulterior fecha 30 de Octubre del 2018.
13.- Pues bien, mientras el A t. , a i itio de la L.O. ú . / , de de E e o, so e derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, p evé ta to ue en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, de devolución -por lo que ahora precisamente atañe-, o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asiste ia ju ídi a g atuita , o o ue la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , el Art. 24,1 y 2 de dicha Norma legal procesal civil a su vez esta le e ue el pode e ue la Pa te oto gue su ep ese ta ió -a la Sra. Letrado compareciente por mor del Art. 23,1 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, e ua to señala ue en sus actuaciones ante Organos unipersonales, las Partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, e todo aso, po A ogado , a é de ue ua do las Pa tes o fie a su representación al Abogado, será a este a quien se notifique las a tua io es -, habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judi ial , ade ás de ue la opia ele t ó i a del pode ota ial de
representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el Procurador -al efecto aquí dicha Sra. Letrado-, p ese te .
14.- Por otra parte, el Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , p e isa ue el otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales , de odo ue po di ho e p eso i pe ativo legal el apode a ie to apud a ta inherente a las presentes actuaciones contenciosas debería ha e sido p estado ie e el día de la fo ula ió e -pa te por aquella Sra. Letrado- defensor de su demanda en aquel pasado día 7 de Mayo del 2019 o alternativamente y en su caso antes de aquella primera actuación consistente en aquel Decreto de fecha 15 de Mayo del 2019, adoptado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia y por el que -entre otros extremos-, se admitió a trámite dicha demanda, sin perjuicio de aquel otro posterior extremo inadmisorio a la postre opo tu a e te fo ulado o o uestió p evia po la A oga ía del Estado a i itio de la vista oral otrora celebrada y conforme le posibilitó el Art. 78,7 de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , o a eglo al ue después de la atifi a ió de la de a da a to seguido -la Representación legal
de dicha Administración General del Estado ostentada entonces por la Abogacía del Estado inicialmente compareciente-, podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, o e za do e su aso po las uestio es elativas..., a ual uie he ho o i u sta ia ue pueda o sta a la válida p ose u ió o té i o del p o eso edia te 'e te ia so e el fo do .
15.- Pues bien, examinado el contenido material de las presentes actuaciones contenciosas, resulta evidente que si aquel apode a ie to apud a ta' se prestó en fecha 24 de Octubre del 2018, desde luego se infringió el expreso tenor literal del Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , en la medida en que se hizo materialmente incluso meses antes de aquellas otras sendas fechas 22 de Mayo y 11 de Junio del 2019 e ue se fo uló la de a da e -pa te e que se admitió luego la misma a trámite.
16.- Semejante in oe ió p o esal e -pa te de a uel fo á eo p oove te puesta de
manifiesto como cuestión previa por la Abogacía del Estado como eventual óbice procedimentalinadmisorio no sólo tiene patente base normativa en el expreso tenor del A t. , a o t a io se su de di ha Le ú . / , de de E e o, sino incluso en los Arts. 23,1 y 45,2 a) y en la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , e ua to al es ito de interposición -o a la demanda por lo que ahora atañe a la luz de su Art. 78,2 en cuanto prevé que e el P o edi ie to a eviado ue aho a os o upa el e u so se i i ia á po de a da, a la ue se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos e el A t. 55, -, se acompañará el documento que acredite la representación del o pa e ie te... , si o i luso e ie te espaldo ju isdi io al e o , e la edida e ue semejante necesidad de simultaneidad procesal entre el apode a ie to apud a ta y la presentación de demanda incluso a se apu tó ot o a al aludi se ue de este apartado 3 del Art. 22 -de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero -, se colige que el extranjero que desée formular recurso contencioso administrativo contra la resolución que acuerda su expulsión -devolución en el presente caso-, y que quiere gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita debe solicitarla oportunamente ue la voluntad expresa de interponer recurso se hará constar en la forma p evista e la Le de E jui ia ie to Civil -precisándose además mediante Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)- ue la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la voluntad de ejercitar la acción se exprese en la demanda. La demanda es el acto iniciador del procedimiento y es el instrumento por el que se expresa la voluntad de ejercitar la acción. Ello, trasladado al proceso contencioso administrativo, implica que el escrito de interposición del recurso o, en su caso, la demanda que inicie el procedimiento abreviado debe contener la voluntad expresa de recurrir formulada por el recurrente. La persona afectada por la resolución administrativa debe hacer constar su voluntad de accionar judicialmente frente a la resolución solicitando la tutela judicial y debe expresar que ha decidido solicitar la tutela judicial bien mediante la suscripción del escrito de demanda o bien mediante el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento apud acta .
17.- Así, habida cuenta que el apode a ie to apud a ta obrante en autos fue otrora prestado con notorio carácter prematuro y meses antes de que se iniciase la vía jurisdiccional contencioso-administrativa -amén de que incluso antes de que se agotase la vía administrativa o hubiese siquiera acto administrativo impugnable de carácter expreso o presunto como bien se subrayó por la Abogacía del Estado-, le cabía haber otorgado apode a ie to apud a ta ulterior y simultaneado con la demanda o firmar dicho foráneo promovente la misma junto con aquella Sra. Letrado de oficio a fin de plasmar su expresa voluntad de recurrir en sede judicial contencioso-administrativa, sin perjuicio -tal como asimismo se subrayó por aquella misma Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por dicha Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, de ue la demanda no i a fi ada..., po el e t a je o pe so al e te. E la de a da de e u so contencioso-ad i ist ativo sólo o sta a la ide tifi a ió del Let ado..., lo ue os pe ite concluir que el -foráneo promovente-, no había hecho constar en el seno del correspondiente proceso contencioso-administrativo su voluntad de recurrir.
18.- Por lo tanto -se concluyó por igual Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por igual Organo jurisdiccional contencioso-administrativo de carácter periférico y colegiado allí radicado (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, la demanda no cumplía los requisitos legales -porque-, no constaba la voluntad expresa de la Parte de recurrir, razón por la cual, conforme al Art. 45,3 de la LJCA , el Secretario Judicial (hoy LAJ), debía requerir inmediatamente la subsanación. Señala el Art. 45,3 de la LJCA que el Secretario Judicial podrá requerir de subsanación cuando estime que la de a da..., o u ple los e uisitos e igidos po la Le si el e u e te o atie de al requerimiento el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones , de odo ue di ho fo á eo p o ove te fue requerido en dos ocasiones para que subsanara el requisito de la expresión de la voluntad de recurrir pero no atendió al requerimiento y tampoco formuló recurso f e te a la Dilige ia de O de a ió ... Des o o e os si el e t a je o o o pa e ió a te la
Secretaría del Juzgado porque no quiso y desconocemos si se hallaba en España o en el extranjero; en todo caso, lo que el Juzgado trataba de evitar era lo que la Jurisprudencia ha denominado un proceso virtual -o proceso huero-, carente de contenido real pues el recurrente se coloca en ignorado paradero de forma que no conoce la prosecución del proceso ni su devenir, po lo ue reiteramos que la manifestación que el extranjero llevara a cabo en las dependencias policiales era necesaria para que se cursara su petición de asistencia jurídica gratuita pero la misma no suple la obligación que impone el Art. 22,3 de la L.O. núm. 4/00 -de 11 de Enero -, que se refiere a la obligación del extranjero de manifestar la voluntad expresa de interponer el recurso contencioso administrativo de conformidad con las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a é de ue por lo argumentado, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el Auto recurrido po el ue se a hiva o a uo di has p e ede tes a tua io es o te iosas.
19.- En cualquier caso, dicho apode a ie to apud a ta ya prematura e indebidamente otorgado también contiene un patente defecto incluso imposible de subsanar y consistente en la patente inacreditación de la identidad del foráneo promovente otrora poderdante, ya que -por lo que ahora atañe-, ta sólo o sta su e a efe e ia o i ativa de otu p op io autorreferenciada y carente de cualquier respaldo documental -al estar indocumentado dicho extranjero de indeterminada procedencia-, sin que tampoco la mera rúbrica obrante al final de dicho apode a ie to apud a ta a la postre incluso subsanatoriamente aportado por su Representación legal permita arrojar ulterior luz al respecto ante la carencia de cualquier otro soporte de escritura y sin que tampoco conste allí huella alguna susceptible de ser oficialmente otejada o a uella fi ha deda tila asi is o a la post e e -ofi io e a ada a u ida a las presentes actuaciones.
20.- Así, mientras el A t. , a i itio de la L.O. ú . / , de de Julio, del Pode Judicial, p evé ta to ue o espo de a los Let ados de la Ad i ist a ió de Justi ia, o exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pú li a judi ial..., o o ue auto iza á documentarán el otorgamiento de poderes para pleitos, en los términos establecidos en las Leyes p o esales , el Art. 145,1-4º de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , a su vez establece ue o espo de al Let ado de la Ad i ist a ió de Justi ia, o e lusividad plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial en las actuaciones procesales. Concretamente, el Letrado de la Administración de Justicia -entre otros cometidos y por lo que ahora atañe-, autorizará y documentará conforme a lo previsto en el Art. 24 de esta Ley el otorgamiento de pode es pa a pleitos .
21.- Pues bien, no sólo aquel apode a ie to apud a ta obrante en autos no se acomoda por prematuro al expreso tenor del Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , que -como ya se ha expresado-, prescribe una simultaneidad de su expedición con su aportación inicial al procedimiento jurisdiccional donde haya de surtir efecto sino que la indeterminación de la efectiva identidad del foráneo promovente indocumentado lastra irremediablemente su ulterior eficacia en las presentes actuaciones contenciosas ya que, en suma, no hay manera fiable ulterior de determinar la inequívoca identidad del referido extranjero poderdante, al carecerse tanto de expedición de pasaporte o documento identificativo extranjero válido alguno como de mera huella susceptible de ser a la postre pericialmente cotejada con el soporte decadactilar previa y oficialmente registrado.
22.- En cualquier caso, el Art. 4,1 del
23.- Además, el Art. 32 bis de la Ley núm. 18/11, de 5 de Julio , reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración, de Justicia, prescribe en su aptdo. 5 ta to ue el pode i s i i le e ue la Pa te oto gue su ep ese ta ió ..., ha á de se o fe ido po o pa e e ia apud a ta , o o ue el apode a ie to apud a ta se oto ga á mediante comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica judicial haciendo uso de los sistemas de firma electrónica previstos en esta Ley, o bien mediante comparecencia personal ante el Secretario judicial -ahora el Sr. Letrado de la Administración de Justicia-, de ual uie Ofi i a judi ial , p e isá dose ade ás po su aptdo. 3 a) ue los asie tos ue se realicen en los archivos electrónicos de apoderamientos apud acta deberán contener, al menos, la siguie te i fo a ió : a) No e apellidos..., ú e o de do u e to a io al de ide tidad, de ide tifi a ió fis al o de do u e to e uivale te del pode da te ue -al tratarse de una foránea ciudadana-, conlleva que desde luego resulte al caso aplicable el A t. , a i itio de la Le núm. 4/15, de 30 de Marzo, de protección de la seguridad ciudadana, en cuanto en lo que atañe a la acreditación de la identidad de ciudadanos extranjeros señala ue los e t a je os ue se encuentren en territorio español tienen el derecho y la obligación de conservar y portar consigo la documentación que acredite su identidad expedida por las Autoridades competentes del país de o ige o de p o ede ia, así o o la ue a edite su situa ió egula e España , ade ás de ue los e t a je os esta á o ligados a e hi i la do u e ta ió e io ada e el apa tado de este artículo y permitir la comprobación de las medidas de seguridad de la misma, cuando fueran requeridos por las Autoridades o sus Agentes de conformidad con lo dispuesto en la Ley, y por el tiempo imprescindible para dicha comprobación, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro medio si no la lleva a o sigo .
24.- En cualquier caso, en defecto de aportación de semejante exigible documentación identificativa de la foránea promovente, resulta sin duda plausible la residual aplicación analógica al caso del Art. 261 de la vigente redacción del añejo Decreto de 2 de Junio de 1944 por el que se aprobó con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y régimen del Notariado y conforme al que en lo que se refiere a la acreditación de la identidad de los poderdantes se esta le e ue espe to de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasapo te o el do u e to a io al de ide tidad... , así o o ue espe to de e t a je os residentes en territorio nacional, su nacionalidad e identidad se acreditará mediante pasaporte o permiso de residencia expedido por Autoridad española. Por último, respecto de extranjeros no residentes su nacionalidad e identidad se acreditará mediante pasaporte o mediante cualquier otro documento oficial expedido por Autoridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación, lo que se certificará en caso de duda por la Autoridad consular correspondiente. En todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del oto ga te , si pe jui io de ue i lusive esidual ente se prevea por el párrafo tercero de su Art. 263 ue o se á p e iso apo ta do u e tos de ide tidad ua do el o pa e ie te manifieste carecer de ellos y la finalidad del documento otorgado sea exclusiva y precisamente la de hacer manifestaciones y otorgar poderes -por lo que ahora especialmente interesa-, en relación con un expediente administrativo o judicial de asilo, acogida de refugiados, repatriación y otro similar, siempre que quede constancia de la huella digital y de fotografía del compareciente.
25.- Sin embargo, no sólo en aquel apode a ie to apud a ta no se recoge referencia identificativa inequívoca alguna amparada documentalmente sino que tampoco consta huella dactilar ni fotografía de dicho foráneo promovente otrora eventual poderdante, amén de que resulte incluso una obviedad resaltar que tampoco el mismo pareció mostrar el menor interés ni propósito en desvelar su verdadera identidad ni documento alguno que la amparase o explicitase su verdadero Estado de origen -pese a aquella expresa obligación legal al respecto antes referenciada-, precisamente a fin de obstaculizar la ulterior ejecución material y efectiva de su devolución a su eventual Estado de origen o aun de última procedencia -es decir Marruecos-, de modo que su obstructiva sino deliberada conducta al efecto lastra sin embargo indefectiblemente aquel apode a ie to apud a ta obrante en autos, al haber incurrido durante su otorgamiento en la patente inacreditación de su identidad.
26.- Así, dicho foráneo promovente no sólo es responsable de las indeseadas consecuencias de sus viciados y aún deliberados actos procesales que aquejan e invalidan su representación legal en las presentes actuaciones contenciosas, debiendo de recordarse incluso la consolidada jurisprudencia -al efecto sentada entre otras tanto mediante aquella Sentencia núm. 79/01, de 26 de Marzo , como por aquella otra Sentencia núm. 287/05, de 7 de Noviembre , dictadas por el
Tribunal Constitucional (Ptes. respectivos Jiménez Sánchez, Guillermo y Sala Sánchez, Pascual)-, que ha afirmado la posibilidad de subsanación de los defectos procesales por falta de la acreditación de su efectivo cumplimiento, en este caso, del documento demostrativo de la existencia del poder de representaió de la Pa te p o esal... , postulándose la su sa a ió del defecto procesal cometido por una Parte cuando, atendida la ratio de su exigencia procesal, éste pueda aún ser reparado sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la Parte adversa, y siempre que, en definitiva, no se aprecie una posición negligente o contumaz en el recurrente.
27.- Por tanto, al ocultar su identidad y obviar la posibilidad de inequívoca determinación de su verdadero Estado originario en su afán de dificultar la ejecución de su devolución, dicho foráneo promovente por completo indocumentado no sólo ha incurrido en un patente defecto de representación procesal que opera en su contra a los presentes efectos procesales sino que incluso ha incurrido en patente y deliberada mala fe procesal.
28.- Mientras el A t. , a i itio de di ha L.O. ú . / de de Julio, prescribe ta to ue e todo tipo de p o edi ie tos se espeta á las eglas de la ue a fe... , o o ue los Juzgados T i u ales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones ue se fo ule o a ifiesto a uso de de e ho o e t añe f aude de le o p o esal , el añejo
tenor del Art. 7,1 y 2 del
29.- La fé pública judicial ni suple ni ampara la indeterminación de la efectiva identidad de la foránea promovente otorgante del poder propiciada por la misma con omisivo pero deliberado propósito, de modo que resulta en consecuencia patente que por aquel foráneo promovente se ha incurrido en un insubsanable defecto de indeterminación de su identidad en aquel apoderamiento apud acta otrora otorgado, sin que conste en el mismo inequívoco dato o referencia identificativa susceptible de ser oficial o pericialmente cotejada -sin que tampoco dicho extremo haya sido si uie a e -pa te i stado-, habiéndose incurrido por ende en un patente defecto de representación que determina, de conformidad con los A ts. , , a) a o t a io se su , así como con arreglo a aquellos otros Arts. 67,1 ; 68,1 a ) y 2 ; 69 b ) y 72,1 de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , la i ad isi ilidad de la i pug a ió o te iosa e -pa te sus itada.
30.- La sagaz cuestión previa formulada por la Abogacía del Estado ha permitido pues poner de relieve la necesidad de poner fin a una co tu az, desviada aú a usiva p á ti a p o esal e pa te ue o sólo ha p opi iado i vete ada e te ue últiples p o edi ie tos o te iosos gi e e va ío, esulte hue os last e las es asos e u sos e o ó i os ate iales de la
Administración de Justicia, al consumir ingentes cantidades económicas en materia de asistencia jurídica gratuita a fin de evitar la pronta ejecución de su devolución a su Estado de origen o de última procedencia -en este caso Marruecos-, mediante la sucesiva pero en este caso irremediable p o edi e tal e te vi iada i pug a ió e -pa te en las sucesivas instancias del proceso contencioso primero en vía inicial y previsiblemente luego en apelación e incluso en casación, incrementándose exponencialmente por la multiplicidad de actuaciones similares la carga de trabajo de distintos Organos judiciales unipersonales o colegiados, sin perjuicio de que quizás lo más grave por contrario al interés nacional legalmente tutelado resulte ser la eventual impunidad de foráneos promoventes que deliberada y contumazmente no sólo violan unilateralmente las obligadas pautas de control fronterizo legalmente establecidas sino que deliberadamente ocultan su identidad, a fin de dilatar y aún impedir la ejecución de su devolución a su Estado de origen o aún al de su última procedencia.
31.- Resulta además una obviedad que la inmigración de ciudadanos extranjeros a España contribuye a paliar los efectos de nuestro desplome demográfico, sin perjuicio de que no resulte en modo alguno plausible y se deba poner coto a una inmigración a las bravas, ajena a cualquier legítima pauta de normativo y reglamentario control que a la postre no sólo dificulta sino que coarta e impide la ulterior integración del extranjero promovente en los valores culturales y en el tejido social, laboral, económico y político de la sociedad española y que desde luego a buen seguro es la mejor pauta posible para su progresiva y efectiva inserción en España, sin perjuicio de que no conste que se haya acudido por las Autoridades policiales y gubernativas a recabar la devolución-readmisión a dicho tercer Estado limítrofe de dicho foráneo e indocumentado recurrente en aquel perentorio plazo de DIEZ (10) DIAS y según al efecto prevé el párrafo segundo del Art. 2 del vigente Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente, firmado en Madrid el 23 de Febrero de 1992 (B.O.E. núm. 100/92), al p es i i ue la soli itud de readmisión deberá ser presentada en los DIEZ (10) DIAS posteriores a la entrada ilegal -de aquel foráneo promovente indocumentado-, e el te ito io del Estado e ue ido ....'
QUINTO.-Consta en autos que el ahora apelante fue notificado del dictada por la DelegacioŽn del Gobierno en Melilla, por la que se acordaba su DevolucioŽn del Territorio Nacional. Interpuesto recurso alzada con fecha fue notificada la ResolucioŽn del Director General de la PoliciŽa y de la Guardia Civil, que acuerda desestimar el Recurso de Alzada interpuesto contra la citada ResolucioŽn de la DelegacioŽn del Gobierno en Melilla que acuerda la DevolucioŽn de mi representado, confirmando la misma.
En el servicio Común de los Juzgados de Melilla el recurrente, pocos días después de recibir la notificación de la resolución acordando la devolución identificándose con su NIE y su número CETI 5 confiere poder apud acta a la Letrada actuante para comparecer en ejercer acciones, literalmente para:
'..... para que, en el ámbito de las facultades profesionales que le son propias, pueda comparecer y estar en intervenir y actuar en Coda clase de hechos. actas y negocios jurídicos tanto prejudiciales como procesales. ejercitando, desistiendo. renunciando, allanándose, transigiendo, extinguiendo o agrolanda derechos. acciones o excepciones, en todas sus instancias, tanto ordinarias como extraordinarias. ante Juzgados o Tribunales de cualquier grado, con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento. complemento o consecuencia dc su actuación procesal plena, hasta obtener resolución definitiva, firme y ejecutoria, y su ejecución. En su consecuencia. podrá tachar y recusar, ratificar escritos y peticiones, realizar comparecencias, cobros, pagos consignaciones que sean consecuencia de indicado procedimiento. recibir y cumplimentar requerimientos y notificaciones judiciales, y cuantas otras actuaciones resulten de la representación en juicio que en este acto le confiere, y especialmente se les faculta a los letrados para solicitar del fondo de garantia salarial , para cu e pueda aétuar al efecto tanto ante publicas como p r i v a d a s ....'
Por tanto, pocos días después de dictada la resolución que acuerda la devolución del recurrente, confiere poder apud acta utilizando la documentación concedida por la Administración española para su identificación, NIE y CETI, autorizando el ejercicio de acciones en vía administrativa y judicial por lo que contra lo dicho en la sentencia apelada está y identificado y manifiesta en legal forma su voluntad de recurrir, y, si existe demora entre la interposición del recurso y el otorgamiento apud acta es debido a que la propia Administración ha incumplido su deber de resolver expresamente el recurso de alzada en el plazo marcado legalmente, por lo que el recurso debió ser admitido, y esta Sala resolver sobre el fondo del asunto ex art. 85.10 LJ.
SEXTO.- Con los datos que constan en la Sentencia y en el expediente sobre la entrada del recurrente en España, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.
Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, sino porque además en orden al motivo aducido, que no es sino entender que debió de tramitarse un expediente de expulsión, en tanto en cuanto el recurrente había penetrado en el territorio nacional días antes de ser detenido, no puede ser acogido pues una vez que consta que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.
Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.
Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, presentándose en Jefatura de Policía, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .
El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....
5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...
7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
' 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran
en alguno de los siguientes supuestos:(...)
b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.
3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'
El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000, no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio, y Auto 331/1997, de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000, al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992, con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
Además, la técnica de racionalización y simplificación del trabajo administrativo que aplica el art. 103 de la CE, trata de dar solución al problema que plantea la necesidad de conjugar la garantía con la eficacia, que, como bien es sabido, constituye la clave de bóveda que sustenta el magno edificio de ese sector del ordenamiento jurídico que es el derecho administrativo, y justifica las motivaciones tanto las motivaciones implícitas como las realizadas por remisión o in aliunde.
apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
En todo caso, la falta de motivación, en abstracto no es motivo de nulidad radical, sino de anulabilidad. Baste recordar que, como dice la STS de 30 enero 2014, Recurso: 590/2009, en su FD 6:
'...este Tribunal tiene reiterado que la defectuosa motivación de los actos administrativos ha de calificarse, en el caso de concurrir, de defecto formal, por lo que solamente podrá conllevar la nulidad del acto en la medida en que con ello se haya ocasionado indefensión al interesado [ arts. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 219 de la
También ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional [por todas, las Sentencias 20/2000, de 21 de enero, FJ 10 ; y 31/2002, de 11 de febrero , FJ 7] que no cabe apreciar indefensión cuando la misma se hubiera producido por la propia actuación, inactividad o negligencia de quien la aduce.
Por tanto el recurso debe ser desestimado, puesto que los motivos de la devolución constan desde el primer folio del expediente, han sido notificados al interesado y ha podido rebatirlos tanto en sede administrativa como en sede judicial, por lo que no existe indefensión alguna por falta de motivación.
SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, la estimación de la apelación que no exista condena en esta segunda instancia, conforme al art. 139.2 Ley 29/98; y respecto de las costas de instancia, son a cargo del recurrente con el límite de 400 euros (139.1 y 3 Ley 29/9, redacción dada por Ley 37/11)
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.-Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Baldomero, contra la sentencia nº 30/2020, de 29 de enero 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 141/19, que revocamos.
SEGUNDO.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de don Baldomero.
TERCERO.- Sin imponer el pago de las costas en esta segunda instancia e imponiendo las de la primera instancia al recurrente con el límite de 400 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.