Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 904/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1362/2021 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2021/0029212

Procedimiento Ordinario 1362/2021 P - 01

152TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1362/2021

S E N T E N C I A Nº 904/2022

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistradas:

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a siete de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por las Sras. Magistradas relacionadas al margen, los autos del presente recurso contencioso-administrativo número 1362/2021, interpuesto por la entidad mercantil RESTO VITE, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Martínez Virgili, bajo la dirección técnica del Letrado D. Guillermo Aguillaume Gandasegui, contra la Orden de 4 de mayo de 2021, de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente sancionador INIF 49/20.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO. - La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO. - Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 30 de septiembre de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente, en funciones de refuerzo, la Magistrada de esta Sección Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del proceso: actuación, acto o disposición impugnados

Se impugna en el presente recurso la Orden de 4 de mayo de 2021, de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente sancionador INIF 49/20, por la que se impuso a la mercantil recurrente una sanción pecuniaria por importe de 90.001,00 euros, por la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 22.3.i) de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.

SEGUNDO. - Pretensiones y argumentos de las partes

1.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare contraria a Derecho y se anule la Orden recurrida.

Tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en apoyo de tales pretensiones, articuló la actora los motivos impugnatorios que ahora se recogen en síntesis:

(1.-1) Falta de acreditación de los hechos.

Sostiene la mercantil actora que, pese a que ella lo requirió reiteradamente, la Administración no ha aportado los correspondientes certificados de metrología de la báscula utilizada para la inspección. Afirma que, dado que la sanción se impone en función del resultado del pesaje hecho con dicha báscula, era ineludible la incorporación al expediente de tales certificados.

(1.-2) Ausencia de culpabilidad.

En este punto, la parte recurrente mantiene que la imputación de responsabilidad a título de negligencia, basándose en el dato de supuesta inadecuación para el pesaje del producto de la báscula utilizada durante su elaboración, es negada por la propia Inspección por lo que no existe elemento alguno que permita realizar dicha imputación.

(1.-3) Inadecuada calificación de los hechos.

Sostiene la demandante que la infracción imputada sólo puede entenderse como muy grave si se comete de forma dolosa pues, de otro modo, se produciría una infracción del principio de proporcionalidad en su tipificación.

(1.-4) La sanción impuesta vulnera la Directiva 76/2011 que, dice la demanda, está en la base y es el origen de toda la regulación aplicada. Por ello, concluye, se ha producido una injustificada restricción de la libertad de empresa, de establecimiento y de prestación de servicios.

(1.-5) La sanción impuesta es desproporcionada a la vista de los hechos y circunstancias concurrentes.

Afirma la actora que la Instructora propuso la aplicación del artículo 29.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, posibilidad sobre la que la resolución sancionadora ni siquiera se pronunció.

2.- Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

Niega el Letrado de la Comunidad de Madrid las vulneraciones de derechos denunciadas en la demanda, en particular, cualquier indefensión por no constar en el expediente el certificado acreditativo del correcto funcionamiento de la báscula con la que se realizó el pesaje del producto en la visita de inspección (pues, dice, consta en el acta de inspección que se realizó la verificación periódica del aparato estaba realizada y en vigor).

Junto a lo anterior, recuerda que la culpabilidad se verifica tanto a título de dolo como de culpa por lo que el uso por la actora de instrumentos de pesaje inadecuados para el preenvasado era previsible y evitable que se pudieran envasar productos de contenido inferior al exigible.

Niega, por lo demás, el Letrado autonómico la aducida vulneración de la Directiva 76/2011 y mantiene que no cabe, con ocasión de la impugnación de una sanción, cuestionar el cambio de régimen legal operado tras la entrada en vigor de la Ley de Metrología en el año 2014, en particular, en cuanto al régimen sancionador que consagra.

Termina, en todo caso, afirmando que la sanción ha sido impuesta en su grado mínimo por lo que no existe vulneración del principio de proporcionalidad.

TERCERO. - Delimitación de la controversia y hechos relevantes

La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Orden que impuso a la ahora recurrente una sanción económica por importe de 90.001,00 euros por la comisión de una infracción prevista en el artículo 22.3.i) de la Ley de Metrología.

Concretado lo anterior, son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1º) En fecha 6 de julio de 2018, se realizó una visita de inspección a las dependencias de la entidad mercantil actora donde la Inspección actuante realizó un ensayo de control estadístico sobre el contenido efectivo del producto 'Wrap salmón marinado de 155 gr.'. Se escogió para ello el lote nº 06071, compuesto por 45 envases.

Según el acta de inspección nº 40.284 se detectó lo siguiente:

'El control no destructivo de producto envasado realizado por muestreo da como resultado 'no superado', por no haber superado el control del contenido efectivo individual de los envases de la muestra. En particular, 8 de los 45 envases tenían un contenido en masa inferior a la cantidad nominal indicada en el envase, menos el error máximo por defecto permitido. Además, 2 de ellos tenían un error por defecto superior al doble del error máximo por defecto tolerado'.

2º) Por Acuerdo de fecha 2 de junio de 2020, la Dirección General de Industria, Energía y Minas dispuso la incoación de expediente sancionador; acuerdo que fue oportunamente notificado a la interesada que presentó alegaciones, tras lo cual se formuló propuesta de resolución con la imposición de una sanción pecuniaria por importe de 90.001,00 euros.

3º) Tras los oportunos trámites se dictó la Orden aquí recurrida en la que impuso la citada sanción económica sobre la base de los hechos probados que se consignaron así:

'De los datos obrantes en el expediente, se constata la no superación del control no destructivo de producto envasado, referido al lote nº 06071 del producto 'Wrap salmón marinado de 155 g', por no haber superado el control del contenido efectivo individual de los envases de la muestra. En particular, 8 de los 45 envases tenían un contenido en masa inferior a la cantidad nominal indicada en el envase menos el error máximo por defecto permitido. Además, 2 de ellos tenían un error por defecto superior al doble del error máximo por defecto tolerado'.

CUARTO. - Normativa de aplicación y jurisprudencia

Sin perjuicio de los preceptos, normas y jurisprudencia que, eventualmente, pudieran citarse más adelante al exponer nuestros razonamientos, convendrá dejar expuesto ahora el marco jurídico y jurisprudencial del que ha partido la Sala para resolver este recurso.

Dispone el artículo 22.3.i) de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología, sobre 'Clasificación de las infracciones', lo siguiente:

'3. Son infracciones muy graves:

(...)

i) Envasar, distribuir, importar o vender productos preenvasados cuyos contenidos sean inferiores a los nominales menos los errores máximos permitidos'.

A los efectos que interesan por su relación con el objeto de este recurso, convendrá que dejemos expuesta la definición auténtica de algunos términos que han sido utilizados por las partes, y utilizaremos en esta Sentencia, para resolver el presente recurso.

Así, el artículo 2 del Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología, contiene dichas definiciones, de las que destacaremos las dos siguientes:

'Artículo 2. Definiciones.

Debe siempre utilizarse el Vocabulario Internacional de Metrología, publicado por la Oficina Internacional de Pesas y Medidas. Además, a los efectos de la aplicación del presente real decreto, se entenderá por:

(...)

c) 'Calibración': operación que bajo condiciones especificadas establece, en una primera etapa, una relación entre los valores y sus incertidumbres de medida asociadas obtenidas a partir de los patrones de medida, y las correspondientes indicaciones con sus incertidumbres asociadas y, en una segunda etapa, utiliza esta información para establecer una relación que permita obtener un resultado de medida a partir de una indicación.

d) 'Certificado de conformidad': documento emitido por un organismo notificado o de control metrológico, en relación con un instrumento o sistema de medida declarando que éste es conforme con los requisitos esenciales comunes y específicos, establecidos en la regulación metrológica que le sea aplicable para su comercialización y puesta en servicio.

e) 'Certificado de verificación': documento emitido por un organismo autorizado de verificación metrológica, en relación con un instrumento o sistema de medida declarando que éste es conforme con los requisitos establecidos en la regulación específica que le sea aplicable, este certificado podrá ser de verificación periódica o de verificación después de reparación en función de la actuación realizada.

(...)

ax) 'Verificación periódica': el conjunto de exámenes administrativos, visuales y técnicos que pueden ser realizados en un laboratorio o en el lugar de uso, que tienen por objeto comprobar y confirmar que un instrumento de medida en servicio mantiene desde su última verificación o, en el caso de la primera verificación periódica, desde su puesta en servicio, las características metrológicas que le sean de aplicación, en especial en lo que se refiere a los errores máximos permitidos, así como que funcione conforme a su diseño y sea conforme a su regulación específica y en su caso, al diseño o modelo aprobado'.

Considerando lo hasta aquí expuesto, resulta patente que el objeto del presente recurso nos sitúa claramente en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador por lo que en este punto será preciso recordar que, conforme a una consolidada línea jurisprudencial elaborada sobre la base de la doctrina reiteradamente pronunciada por el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho penal son de aplicación aquí, con ciertos matices, siendo muy ilustrativa en este sentido la STC 243/2007, de 10 de diciembre, en la que el Tribunal Constitucional dice lo siguiente: 'desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), hemos declarado la aplicabilidad a las sanciones administrativas, no sólo de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE (considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ius puniendidel Estado), sino que también hemos proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE; no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 CE. En particular, respecto del derecho a la presunción de inocencia, este Tribunal ha declarado con reiteración que 'rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador, garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad' (por todas, STC 341/1993, de 18 de diciembre).

Junto a lo anterior tampoco estará de más recordar que la conexión de la presunción de inocencia con el principio de culpabilidad es indiscutible en el ámbito sancionador, traduciéndose, de un lado, en el derecho a desarrollar la oportuna actividad probatoria en descargo, así como el derecho a que sean efectivamente probados, para declarar la culpabilidad de su autor, los hechos imputados al inculpado en el expediente.

En este sentido, cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1997, de 11 de marzo, que señala que 'Por lo que se refiere en concreto al derecho a la presunción de inocencia, hemos declarado en STC 120/1994 que 'la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías ( art. 6.1 y 2 del Convenio Europeo de 1950), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo', de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( SSTS 73/1985 y 1/1987), añadiéndose en la citada STC 120/1994, que 'entre las múltiples facetas de este concepto poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi' con otros efectos añadidos. En tal sentido hechos dicho ya (...) que presunción de inocencia comporta en el orden penal 'stricto sensu' cuatro exigencias que enumera nuestra STC 76/1990 y recoge la 138/1992, de las cuales sólo dos, la primera y la última, son útiles aquí y ahora, con las necesarias adaptaciones 'mutatis mutandis' por la distinta titularidad de la potestad sancionadora. Efectivamente, en ella la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una 'probatio diabolica' de los hechos negativos'. En suma, para que la presunción constitucional quede desvirtuada será necesario la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del imputado, habiéndose declarado por esa misma doctrina que la prueba de presunciones puede considerarse suficiente para desvirtuar la exigencia constitucional siempre que los hechos de que se extraiga la conclusión que la presunción comporta queden plenamente acreditados y la conclusión resulte razonable.

Debe asimismo reseñarse que el procedimiento sancionador ha de descansar en una actividad probatoria de cargo, en el sentido de que de ella pueda deducirse tanto la realidad del hecho infractor como la culpabilidad de la persona a quien le es imputable, al ser aplicables al ámbito administrativo sancionador los principios inspiradores del orden penal ( SSTC núm. 89/96, 76/90 y SSTS de 28 de abril de 1995 y 27 de abril de 1998, entre otras).

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Entrando propiamente a resolver los motivos impugnatorios vertidos en la demanda, en relación con el primero de ellos en particular, el detenido examen del expediente administrativo evidencia que son varias las ocasiones en las que, sin respuesta correlativa por parte de la Instructora del expediente, se instó por la aquí recurrente la incorporación de la documentación que acreditase el correcto funcionamiento de la báscula utilizada por los Inspectores actuantes y cuyos resultados fueron, en exclusiva, los que dieron lugar a la imputación de la infracción muy grave de la que aquí se trata.

Así, por ejemplo, consta al folio 152 del expediente administrativo el escrito de alegaciones evacuado por la entidad expedientada una vez le fue notificado el Acuerdo de incoación del procedimiento sancionador. Ya allí expresó que resultaba 'ineludible la incorporación (...) de todos los certificados de conformidad y verificación periódica del instrumento de pesaje utilizado por los inspectores'citando, a continuación, las disposiciones legales y reglamentarias en que se basaba tal solicitud expresa.

La anterior solicitud fue reiterada -del mismo modo que se acaba de recoger- en el escrito de alegaciones complementarias presentado una vez le fue facilitado a la actora el acceso al expediente administrativo. La petición consta al folio 175 del expediente que ilustra este recurso y se hace constar en ella la relevancia de la prueba en la que se insiste dado que para la incoación del procedimiento se consideró la existencia de varias desviaciones inferiores a 1 gr. respecto de los errores máximos tolerados.

La respuesta que se dio a tal solicitud de prueba, respuesta posteriormente reiterada en la propia resolución sancionadora, se dio en la propuesta de resolución en la que la Instructora se limitó a manifestar que 'la acreditación de conformidad y la verificación periódica de la báscula utilizada en el momento de la inspección queda acreditada en la misma acta de inspección firmada por los inspectores actuantes el día de la inspección', invocando a continuación lo dispuesto en el artículo 77.5 de la Ley 39/2015 y en la jurisprudencia que lo interpreta, reproduciendo sin ulterior explicación algunos razonamientos de la STS de 22 de julio de 1997.

De nuevo, reiteró tal petición la expedientada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, denunciando ya, propiamente, la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba manteniendo y justificando (folio 251) su pertinencia.

En efecto, el acta de inspección contiene una referencia a la báscula utilizada por los Inspectores actuantes. Su tenor literal (folio 4 del expediente) es el siguiente:

'Como parte integrante del protocolo se realiza control de contenido efectivo de los productos envasados, empleando para ello I.P.F.N.A de la DGIEM, marca Gibortini, modelo Cent 6000, nº serie BE054, máximo e(g) 6.300/10/0,1, Clase I, con verificación periódica de fecha 17/02/17 realizado por CM'.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, el presente motivo impugnatorio será acogido pues entiende la Sala que, en efecto, el derecho de la expedientada a la utilización del medio de prueba propuesto fue vulnerado con su denegación, por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar, es procedente recordar que el derecho fundamental del que ahora tratamos ha sido delimitado oportunamente por el Tribunal Constitucional. Así, en STC 212/2013, de 16 de diciembre de 2013 (Rec. Amp. 5790/2012), dejó dicho lo siguiente:

'En relación con el derecho a la prueba, este Tribunal ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental. Según establecimos en la STC 88/2004, de 28 de mayo, FFJJ 3 y 4, '[e]ste Tribunal ha puesto no obstante de relieve ''las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en el art. 24 CE. Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba ( SSTC 89/1986, de 1 de julio, FJ 2; 50/1988, de 22 de marzo, FJ 3; 110/1995, de 4 de julio, FJ 4; 189/1996, de 25 de noviembre, FJ 3; y 221/1998, de 24 de noviembre, FJ 3), y con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE), del que es inseparable ( SSTC 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; y 26/2000, de 31 de enero, FJ 2)'' ( STC 19/2001, de 29 de enero, FJ 4; y, en el mismo sentido, STC 133/2003, de 30 de junio, FJ 3).'

En las reseñadas SSTC 19/2001 y 133/2003 apuntábamos que 'ha sido justamente esta inescindible conexión (con los otros derechos fundamentales mencionados, en particular el derecho a obtener una tutela judicial efectiva), la que ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, STC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3)'.

Desde la perspectiva del art. 24.2 CE, la STC 76/2010, de 18 de noviembre, FJ 4, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa: 'En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo.'

Más adelante, la referida Sentencia añade: 'Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2; y 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2).'

Por otra parte, desde tiempo atrás este Tribunal ha proclamado que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, y así, la STC 147/1987 de 25 de septiembre, FJ 3, sostuvo que 'el efecto de la inejecución de la prueba es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa. La no práctica equivale, pues, objetivamente a una inadmisión y, dadas las circunstancias, lógicamente no motivada o fundada. Tal peculiaridad, no impide que sea aplicable al caso la doctrina reiterada del Tribunal sobre el derecho a utilizar los medios pertinentes para la propia defensa en cuya aplicación la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial para el derecho constitucional mencionado'.

Asimismo, es doctrina de este Tribunal que la incorrecta practica de una prueba admitida puede revestir relevancia constitucional, pues como refleja, entre otras, la STC 101/1999, de 31 de mayo ; FJ 5, '[d]e ahí que para que este Tribunal pueda apreciar la referida lesión constitucional se venga exigiendo, por una parte, que sea el recurrente quien demuestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o, como ocurre en este caso indebidamente practicadas y, por otro, que argumente de modo convincente que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiera practicado correctamente la prueba admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta pues sólo en tal caso -comprobado, que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho del recurrente' ( SSTC 147/1987 ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 1/1996 ; 217/1998 y 219/1998, de 16 de noviembre )'.

En este caso, la denegación de la prueba en cuestión por parte de la Administración demandada -que no lo la pronunció, desde luego, por su improcedencia pues claramente debió considerar que era procedente cuando lo que decidió fue que era tan sólo innecesaria por los datos consignados en el acta de inspección- produjo una indefensión que no es salvable en esta Sentencia.

Tal como la parte actora sostiene, la prueba precisa sobre el correcto funcionamiento de la báscula utilizada por la Inspección y que arrojó resultados de diferencias mínimas (de menos de 1 gr. sobre los límites máximos tolerables, que es el límite que establece expresamente el tipo infractor) se revela no sólo procedente sino necesaria habida cuenta, además, de que es a la báscula utilizada por la entidad recurrente a la que se imputa el incorrecto funcionamiento contando, igualmente, con un certificado válido y en vigor de verificación periódica, tal como obra en expediente administrativo.

Cierto es que el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, atribuye una presunción de veracidad a los documentos formalizados por funcionarios a quienes se reconoce la condición de autoridad respecto a los hechos constatados personalmente por los mismos. Sin embargo, no lo es menos que tal presunción no es absoluta sino iuris tantum puesto que la atribución de una fuerza de convicción privilegiada y prevalente, sin posibilidad de oposición por parte del expedientado, daría lugar a una vulneración del principio de presunción de inocencia ( STC 76/1990, de 26 de abril) y del derecho a la utilización de los medios de prueba del que venimos tratando.

Además, la repetida presunción alcanza en todo caso a un relato fáctico en el que en modo alguno encaja la acreditación, desde una perspectiva jurídica, por la mera manifestación de un inspector actuante, de la verificación del instrumento del cual se ha servido precisamente la Administración para determinar los hechos constitutivos de la infracción.

Desde antiguo [entre otras muchas, STS de 25 de febrero de 1998 (Rec. 7107/1991] ha venido reiterando el Tribunal Supremo que el contenido de las actas de inspección debe reflejar hechos objetivos, presenciados in situ y constatados, material y directamente, por el funcionario interviniente como resultado de su propia y personal observación, sin hacer constar deducciones, opiniones, apreciaciones, consecuencias, hipótesis o juicios de valor subjetivos. Más recientemente, el Alto Tribunal concretó que [entre otras muchas, en STS de 21 de julio de 2016 (Rec. Cas. para la Unificac de doctrina] que las actas de la inspección 'gozan de presunción de veracidad, fundada en la imparcialidad y especialización que, en principio debe reconocerse a los Inspectores actuantes, limitándose dicha presunción de certeza a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar la prueba en contrario, de modo que esta presunción de certeza desplaza la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección'. Son, por tanto, hechos y no cualesquiera datos recogidos en el acta los que gozan de la presunción de certeza que la demandada ha hecho valer, en este caso, con indefensión para la expedientada. Y es que, si bien es admisible que las circunstancias consignadas en el acta de la que aquí se trata, sobre la conformidad y verificación del instrumento empleado para constatar la posible infracción se contengan efectivamente en el acta levantada, la recta observancia del principio de presunción de inocencia debió llevar a la demandada a admitir la prueba solicitada por la expedientada, aquí recurrente, a fin de hacer factible la comprobación de que los datos documentales consignados en el acta, a los que no alcanzaba la repetida presunción de veracidad, eran ciertos, o para que eventualmente hubiera podido aquélla articular otras pruebas en la correspondiente fase de la instrucción, y argumentar, en todo caso, en su descargo con pleno conocimiento de causa.

Al no haber procedido así la demandada, debe, como se anunció, acogerse el motivo impugnatorio aducido por la actora al haber sido vulnerado el derecho a utilizar un medio de prueba que la propia Administración consideró pertinente aunque innecesario y, en consecuencia, el principio de presunción de inocencia. Lo que dará lugar, per se, a la declaración de nulidad de la Orden impugnada sin necesidad, por ello, de entrar a resolver el resto de motivos impugnatorios articulados en la demanda.

SEXTO. - Costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de mil quinientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 1362/2021, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil RESTO VITE, S.L. contra la Orden de 4 de mayo de 2021, de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad, de la Comunidad de Madrid, recaída en el expediente sancionador INIF 49/20.

2.- DECLARAR LA NULIDAD de la Orden impugnada, por no ser la misma ajustada a Derecho.

3.- Con imposición de costas a la Administración demandada, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-93-1362-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-93-1362-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.