Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. de 18 de febrero del 1992

Primero: Ante la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Madrid, se ha seguido el recurso núm. 2.180/1986 , promovido por doña Concepción y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, y como coadyuvante doña Silvia , sobre autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.

Segundo: Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 10 de octubre de 1988 , en la que aparece el fallo que dice así: «Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, en nombre y representación de doña Concepción contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, en el que ha intervenido como coadyuvante doña Silvia , representada por el Procurador Sr. Ortíz Cañavate debemos declarar y declaramos nulos, con nulidad radical, los acuerdos del Pleno del Consejo General de Colegios Farmacéuticos de España, de fechas 24 de octubre de 1985 y 14 de mayo He 1986; todo ello sin costas».

Tercero: La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero: En 28 de enero de 1985, doña María del Concepción , Licenciada en Farmacia por la Universidad Complutense de Madrid y con domicilio en Madrid, expone: Que existiendo en la localidad de San Fernando de Henares (Madrid) un núcleo de población de 8.000 habitantes; "Urbanización Parque de Henares", sin farmacia alguna y separado del conjunto urbano por una autovía, y existiendo además una cifra de población total en la citada localidad, que en relación con las farmacias ya instaladas, admite la apertura de una nueva oficina de farmacia, suplica que le sea concedida, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, autorización para instalar una oficina de farmacia en San Fernando de Henares acogiéndose al apartado b) del art. 3.º y el apartado a) del mismo artículo del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . A instancia del Colegio, la solicitante doña Concepción en 20 de febrero de 1985, acompaña certificado del censo y plano del núcleo aislado del conjunto "Parque Henares" emitidos por el Ayuntamiento de San Fernando de Henares, según los cuales el censo de población del término municipal de San Fernando de Henares es el siguiente: El 31 de mayo de 1983 22.501 habitantes, el 31 de mayo de 1984 23.709 habitantes; el censo de la población en el conjunto "Parque Henares", a la fecha 31 de mayo de 1983 es de 4.629 habitantes y se estima que en el 31 de mayo de 1984, la población causada más la población flotante es de unos 6.629 habitantes. En 8 de mayo acompaña relación de méritos, valorados conformes a la Orden de 20 de noviembre de 1979, con un total de 15,5. En 2 de abril de 1985, doña Concepción expone que con fecha 22 de mayo de 1985, recibió del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid un oficio en el que se le comunicaba que hiciera alegaciones, pues habiéndose recibido otras dos peticiones era necesario acreditar la prioridad del derecho conforme a lo dispuesto en el art. 4.° del Real Decreto 909/1978 , para lo cual alega: a) Por cada año de ejercicio en la oficina de farmacia abierta al público en Villarroya de la Sierra (Zaragoza) con un censo de población de 1.000 habitantes (anexos 1 y 2) 2,5 puntos: Total 7,5; por cada año de ejercicio en municipio con farmacia única 0,5 puntos: Total 1,5; por el Certificado-Diploma del Curso de "Farmacología Molecular" (Anexo 3) 0,5: Total 0,5; por el Diploma del Cursillo sobre "Iniciación a la Investigación Biológica y Médica" (Anexo 4) 0,5 total: 0,5; por el Certificado sobre su participación en el "Primer Coloquio sobre las aguas residuales y su influencia ambiental" (Anexo 5) 0,5 puntos: Total: 0,5 puntos; por el Diploma sobre el Curso Radioquímica y Ampliaciones de Radioisótopos (Anexo 6) 0,5 puntos: Total 0,5 puntos; total general 12,5. En 28 de enero de 1985, doña Emilia suplica del Presidente del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid que dándose en la "Urbanización Parque Henares" de San Fernando de Henares, las condiciones que se exigen en el art. 3.1 del Real Decreto de 14 de abril de 1978 (909/1978 ), en su apartado b), se le autorice a la apertura de una nueva oficina de farmacia presentado los mismos censos y núcleos de población que la anterior solicitante y señalando como alegaciones que: a) Doña Gloria inició el expediente de apertura en 28 de enero de 1985 (número de entrada 218/1985); b) que doña Concepción inició el expediente en 28 de enero de 1985 (núm de entrada 222/1985) y c) que don Antonio inició el expediente de apertura en 28 de enero de 1985 (núm de entrada 240/1985) siendo el número de expediente respectivo según presentación 570/1985. 571/1985 y 572/1985. En 28 de enero de 1985, don Antonio solicita al Colegio de Madrid la apertura de una nueva oficina de farmacia, en la localidad de San Fernando de Henares («Urbanización Parque Henares») acogiéndose al criterio de excepción correspondiente al censo de población mayor de 2.000 habitantes y separado del núcleo urbano por una distancia de 2 kilómetros según el art. 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 ; acompañando los mismos documentos que las otras dos solicitantes y como concurso de méritos su expediente académico y una certificación del Director Provincial de Salud de León según c! cual don Antonio fue nombrado Director Técnico Farmacéutico de Almacén: "Cooperativa Farmacéutica Leonesa" de Ponferrada el 21 de enero de 1981, cesando el día 10 de enero de 1983. El 14 de mayo de 1985, comparece don Mauricio , farmacéutico, quien manifiesta que solicitó Oficina de Farmacia, en ese mismo núcleo que le fue denegado el 28 de diciembre de 1981. en base a "inexistencia de núcleo de población aislado" y recurrido ante el Consejo General, fue desestimada la alzada en 14 de junio de 1982, habiendo interpuesto recurso contencioso- administrativo ante la Sala Cuarta de la Audiencia Territorial de Madrid, por lo cual solicita la suspensión de la tramitación de las tres solicitudes presentadas en tanto no se resuelva el recurso que tiene presentado. En 3 de abril de 1985, se opone don Felipe quien alega que los expedientes de apertura no son sino una segunda edición de la que hizo en 1981 don Mauricio , y que fue denegado por el Colegio en resolución de 28 de diciembre de 1981, que acordó autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia fijándose el siguiente orden de prioridad sucesivamente a favor de los farmacéuticos don Felipe , don Rafael Serrano Dorado y según relación del último considerando, y de acuerdo denegar la petición hecha por don Mauricio para abrir una nueva oficina de farmacia en base al apartado b) del art. 3.1 del Real Decreto 14 de abril de 1978 , por inexistencia de núcleo de población aislado". Esta resolución se halla actualmente sub iudice. En 10 de abril de 1985, el Colegio de Farmacéuticos de Madrid, acuerda autorizar a doña Concepción para que establezca una oficina de farmacia en la «Urbanización Parque Henares», del municipio de San Fernando de Henares. Considerando: a) Que tal urbanización constituye un núcleo de población separado y b) que el art. 4.º del Decreto 909/1978 , establece un procedimiento para apertura de nuevas farmacias según relación de méritos cuya observancia determina la prioridad de la concesionaria. En 16 de mayo de 1985, doña María Gloria interpone recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos alegando que su instancia fue la primera en presentarse. En 17 de mayo de 1985, interpone recurso de alzada ante el Consejo General don Felipe , alegando que no existe un "núcleo separado de población". En 4 de junio de 1985, formula alegaciones Concepción . En. 5 de junio de 1985, formula alegaciones Felipe . En 18 de mayo de 1985, por correo certificado con entrada en 22 de mayo de 1985, interpone recurso de alzada don Mauricio alegando que su petición es prioritaria y que el recurso que él interpuso en 1981, se encuentra todavía en los Tribunales. En 1 de julio de 1985, doña Concepción formula nuevas alegaciones. El Pleno del Consejo General en su reunión de 24 de octubre de 1985, acordó estimar el recurso de alzada interpuesto por don Felipe y desestimar los recursos de alzada interpuestos por don Mauricio y doña Emilia considerando que el más Alto Tribunal de Justicia, durante los años 1982 y 1983, en el recurso interpuesto por el farmacéutico al que unos años antes se le dijo que la urbanización del "Parque Henares" no reunía las características para autorizar excepcionalmente la instalación de una nueva oficina sino también las que durante el año 1984 y, más concretamente en el corriente 1985, ha pronunciado otros, entre las que cabe destacar la de 30 de mayo de 1984, en la que se afirma rotundamente la improcedencia de estimar que "un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciales cuando entre el núcleo en cuestión y el casco urbano no existe solución de continuidad aunque una carretera con tráfico más o menos intenso se señale como límite del referido conjunto y elemento separados, cuya condición le niega la sentencia indicada". En 17 de diciembre de 1985, interpone recurso de reposición doña Concepción alegando que la resolución del Colegio Oficial de Médicos de Madrid respondía a la legislación vigente pero el Acuerdo del Consejo General adolece de nulidad de pleno derecho porque la Orden de 6 de mayo de 1985 («Boletín Oficial del Estado» 12 de julio de 1985) de la Consejería de la Salud y Bienestar de la Comunidad de Madrid por la que se dejan sin efecto determinadas alegaciones en favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, así como del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por cuanto las facultades que éstas tenían a partir de su publicación quedan derogados, y no con carácter general por razón de la transferencia de competencias por el Real Decreto de 20 de junio de 1984, sino porque la disposición segunda de la mencionada Orden dispone "dejar sin efecto en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid la delegación en favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, la Orden del Ministerio de la Gobernación de 3 de julio de 1974, declarada subsistente por resolución de 30 de noviembre de 1978, de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, en cuanto al conocimiento y resolución de los recursos de alzada y reposición por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. En 28 de enero de 1986, don Felipe presenta alegaciones en contra del recurso de reposición diciendo que cuando se interpuso el recurso contra la resolución del Colegio, dictada el 10 de abril de 1985, no estaba en vigor la Orden a la que se alude de adverso y, por tanto, la tramitación de tal recurso, debía llevarse a cabo con arreglo a las normas entonces vigentes; ya que de admitirse la teoría de la recurrente daría un efecto retroactivo a la Orden anteriormente mencionada, con lo que se violaría el apartado 3, del art. 2.º del Código Civil . En 29 de enero de 1986, presenta alegaciones doña Emilia uniéndose a la argumentación señalada por la recurrente y alegando, igualmente, la nulidad de pleno derecho por incompetencia de Jurisdicción. En 31 de enero de 1986, don Mauricio alega que cuando se interpuso el recurso de alzada, 10 de abril de 1985, era competente el Consejo General y no la Comunidad Autónoma de Madrid. En 14 de marzo de 1986 el Pleno del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España acordó desestimar el recurso de reposición interpuesto por doña Concepción , contra Acuerdo del citado Consejo General adoptado en su reunión del Pleno del día 4 de octubre de 1985, considerando que alegada por la parte recurrente la incompetencia del Consejo General para resolver el presente recurso de reposición, como único motivo de sus pretensiones se hace preciso partir de la concreción de la fecha en que se adoptó el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio oficial de Farmacéuticos de Madrid, que se impugnó en alzada por los Sres., Mauricio y Felipe y Gloria , que, sin discusión, por ninguna de las partes, lo fue el día 10 de abril de 1985, y se notificó a la hoy recurrente el día 29 del mismo mes, es decir más de dos meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" por lo que es innecesario afirmar que cuanto tal acuerdo se produjo, no sólo no había entrado en vigor, sino ni siquiera se había dictado la disposición de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Madrid, que sirve de base a la alegación de incompetencia que examinamos. En 2 de abril de 1986, la representación legal de doña Concepción , interpone recurso contencioso-administrativo ante esta Audiencia Territorial, contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 11 de noviembre de 1985, por el que se declara nulo el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, de 10 de abril de 1985 y contra la desestimación, entonces presentó el recurso de reposición potestativo interpuesto contra aquella resolución; y en el escrito de demanda plantea la nulidad radical por incompetencia de Jurisdicción del Consejo General de Farmacéuticos de España a tenor de lo dispuesto en el apartado segundo de la Orden de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad de Madrid de fecha 5 de mayo de 1985 y solicita se declare sentencia por la que: 1.º) Se declare la incompetencia del Consejo General habida cuenta que a partir de la Orden de 6 de mayo de 1985, se privó a dicho Consejo General el conocimiento y resolución de los recursos de alzada y reposición; 2.°) se declare válida y firme la autorización que, por Acuerdo de fecha 10 de abril de 1985, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, se concedió a la Sra. Concepción la apertura de una nueva oficina de farmacia en la localidad de San Fernando de Henares, y 3.°) que se condene en costas al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España. Segundo: Ciertamente por Real Decreto 1359/1984, de 20 de junio, se transfirieron a la Comunidad Autónoma de Madrid, funciones y servicios de la Administración del Estado en materia de Sanidad. Entre ellas (Anexo 1B)K) el otorgamiento de la autorización oportuna para la creación, construcción, modificación, adaptación o supresión de Centros, servicios y establecimientos sanitarios de cualquier clase y naturaleza, incluidos los balnearios, las oficinas de farmacia, etc. y por la Consejería de Salud y Bienestar Social se dictó Orden de 6 de mayo de 1985, por la que se deja sin efecto, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, la delegación en favor del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, sobre competencia decisoria de los expedientes a que se refiere el artículo noveno, apartado dos, del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , otorgada por la resolución de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica de 30 de noviembre de 1978 (art. 1.°) c igualmente se deja sin efecto, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, la Orden del Ministerio de Gobernación de 3 de julio de 1974, declarada subsistente por la resolución de 30 de noviembre de 1978, de la Dirección General de Ordenación Farmacéutica, en cuanto al conocimiento y resolución de los recursos de alzada y reposición por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (art. 2.°). En otros extremos la Orden de 6 de mayo de 1985. atribuye a la Comunidad Autónoma funciones del Estado que estaban delegadas en el Colegio de Farmacéuticos de Madrid, y que después de transferidos a la Comunidad Autónoma, ésta los ha recuperado suprimiendo la delegación. Tercero: En el caso concreto el Colegio Oficial de Farmacéuticos dictó resolución de 10 de abril de 1985, acorde con la legislación entonces vigente, pero las resoluciones posteriores del Consejo General de Farmacéuticos de España de fecha 24 de octubre de 1985 y 14 de marzo de 1986, se dictaron cuando la delegación estaba derogada y la tramitación de los recursos correspondía a la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Madrid (Orden de 6 de mayo de 1985, art. 2); por lo cual tanto por la vigencia inmediata de las disposiciones procesales, como por propia decisión del Órgano administrativo superior, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ha dictado dos resoluciones que son nulas por haberse dictado por Órgano manifiestamente incompetente (art. 47.1.al de la LPA). Cuarto: Sin embargo esta nulidad no determina la firmeza, sin más del Acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Madrid de fecha 10 de abril de 1985, como pretende la recurrente; sino que a efectos de agotar la vía administrativa queda a salvo el derecho de los interesados para recurrir en alzada ante la citada Consejería de Salud y Bienestar Social que dictara la resolución que puede considerarse como acto administrativo final, recurrible en esta vía contencioso-administrativa. Quinto: No ha lugar a imposición de costas por no existir temeridad ni mala fe».

Cuarto: Contra dicha sentencia las partes demandada y coadyuvante interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto: Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado el 12 de febrero de 1991, en cuya fecha se suspendió el plazo para dictar sentencia con el fin de que se realizaran determinadas diligencias, cumplimentadas éstas, pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.

Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transmisión e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957; la de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, modificada por la de 26 de diciembre de 1978; la de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y demás disposiciones de pertinente aplicación.