Sentencia CIVIL Nº 730/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 490/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000490/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 730/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 001312/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION001 , entre partes, de una como demandante, D. Pedro Jesús
representado por el Procurador D. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y defendido por el Letrado D. ALFREDO
REIG CAPUZ y de otra como demandada Dª. Belen , representado por la Procuradora Dª. AMPARO GARCIA
ORTS y defendida por el Letrado D. JESUS MARIA ARANDA TERRADO. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION001 , en fecha 8-11-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL POR RAZÓN DE DIVORCIO DE D. Pedro Jesús y Dª. Belen CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES INHERENTES ACORDANDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:El establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, manteniendo igualmente compartida la patria potestad. La misma se ejercerá del siguiente modo:- Semanas alternas, de domingo a domingo, haciendo la entrega en el domicilio del progenitor que vaya a ostentar la custodia la semana siguiente. A falta de acuerdo, esta entrega se llevará a cabo a las 19.30 horas. - Junto a ello, procede establecer una visita intersemanal para el no custodio, la cual deberá ser fijada por las partes cada lunes y se efectuará desde las 17.00 a las 19.30 horas, con recogida y entrega en el domicilio del custodio.- Las vacaciones serán igualmente al 50 %, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Las vacaciones estivales se dividirán por quincenas alternas.Los gastos que ocasione el hijo menor serán asumidos por cada uno de los progenitores mientras lo tenga en su compañía y los extraordinarios así como los comunes no individualizables (entre ellos, los gastos escolares), serán al 50 %, a cuyo fin las partes abrirán una cuenta conjunta donde domiciliar esos gastos, cuenta que se nutrirá de las aportaciones periódicas de ambos en la misma cuantía. Para compensar la diferencia de ingresos entre una y otra parte, el Sr. Pedro Jesús abonará mensualmente en la cuenta que designe la Sra Belen dentro de los cinco primeros días del mes, la cantidad de 500 €, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de la DIRECCION000 a Dª Belen hasta el mes de junio del año 2018 (inclusive). No se efectúa condena en costas'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día diecisiete último para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Belen , remitiéndose a su contestación a la demanda se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) la guarda y custodia de su hijo que solicita sea materna 2)consiguiente pensión de alimentos a cargo del progenitor de 550 euros mensuales más la mitad del importe de la cuidadora que cobra 1300 euros como sueldo incluida seguridad social esto es otros 650 euros 3) plazo de 5 años en la atribución del uso de la vivienda familiar y 4) pensión compensatoria cuyo petitum no concreta si bien si en su demanda acumulada (folio 923 vuelyo) por importe de 500 euros durante 5 años. '

SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes contrajeron matrimonio el año 2013 tienen un hijo, Leon nacido el NUM001 de 2015. En 25 de junio de 2015 otorgan capitulaciones matrimoniales pasando a regirse por el régimen económico de separación de bienes.

Ambos progenitores trabajan en DIRECCION002 , el piloto de avión y ella azafata. El horario de ambos es de 5 días de trabajo de mañana de 5 h a 16 horas, tres días de libranza y un nuevo turno de 5 días esta vez de tardes desde las 16 horas a la 1 de la madrugada. El libra uno mas. El cobra 6.700 libras que al cambio son 7.580 euros y ella 2000 libras que al cambio son unas 2262 euros. Mas la ayuda por hijo de 115 euros al mes. El alega tener muchos gastos, entre otros devolver 2000 euros mensuales a sus padres por haberle costeado la carrera d epiloto, que empieza a devolver justo con la separación de hecho. El domicilio familiar es propiedad del progenitor , la progenitora tiene otro también cerca de Madrid. El menor va a la guardería IALE con un coste mensual de 353 euros.

En el auto de medidas previas de Arganda, donde tenían su domicilio, ( el folio 53) se atribuyó la custodia a la madre, un amplio régimen de visitas al padre , pensión a su cargo de 400 euros y 50% de la cuota de guardería y atribución a madre e hijo del domicilio familiar.

El informe pericial no se pronuncia claramente pero ambos están capacitados y parece abogar por custodia compartida sin necesidad de un previo periodo progresivo.

La sentencia acuerda la custodia compartida; una pensión de alimentos de el de 500 euros,a cargo del progenitor y la atribución del uso del domicilio familiar hasta junio de 2018.Se deniega la pensión compensatoria que había solicitado.

La progenitora recurre todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia. El Ministerio Fiscal se adhiere en cuanto al plazo de atribución d ella vivienda que lo considera insuficiente y el progenitor no presenta escrito de oposición.



TERCERO.- Principiando por el primer motivo del recurso , para su resolución debe partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, avalada por la STS de 27-09-11, en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015) ,. En todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Pues bien, desde el prisma de dicho principio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia un sistema de custodia compartida como mas beneficioso para el menor cuando, como en el caso de autos ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales - STS de 16 de febrero de 2015- . Y ello porque de esta forma : a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor .' - STS de 16 de febrero de 2015-. Y en cuanto a la conflictividad de los padres para llegar a acuerdos debe decirse que si bien es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, recuerda que: declarar la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, no menos cierto es que en el supuesto examinado no existe esa especial conflictividad; por lo que el interés de la menor no se vería perjudicado por la adopción de este tipo de custodia.

En consecuencia procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia que , en custodia compartida, quiere se eleve en la suma de 50 euros respecto a lo acordado, y además se incluya el deber abonar el 50% de la cuidadora, así como en orden al no establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa , la Sala no puede por mas que reproducir los acertados argumentos esgrimidos por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida que la Sala hace propios en su integridad y no incide en ellos so pena de ser tildados de reiterativos. En efecto, valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C. la Sala considera que dichos motivos económicos son improsperables , y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001).



QUINTO.- Lo que sí debe prosperar y en este sentido se ha adherido el Ministerio Fiscal es prolongar el plazo de atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo por tres años a partir de la fecha de la presente resolución. Es cierto que la Jurisprudencia es cada vez mas proclive a acortar los plazos de atribución en materia de custodia compartida, y a evitar que el progenitor no titular disfrute de dicha vivienda por un tiempo demasiado prolongado en el tiempo, dada la consideración de ya no tratarse de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida porque hay dos viviendas en las que se ejerce la custodia. Pero en el presente caso, la Sala como el Ministerio Fiscal considera que limitar dicho uso al mes de junio pasado es excesivo, si se tiene en cuenta que deberá proveerse de una vivienda, dada que la suya se encuentra en las inmediaciones de Madrid. Atendidas las circunstancias del caso a que se ha hecho referencia en el fundamento segundo d ella presente resolución , especialmente a la existencia de una nómina sensiblemente inferior a la del esposo, la edad del menor, la posibilidad de obtener otros ingresos mediante el alquiler de la vivienda en Madri,d y la posibilidad real y conveniente de que compartan la misma cuidadora , la Sala considera que dicho plazo debe prolongarse tres años a contar desde la fecha d ella presente resolución.



SEXTO.- La parcial estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belen .

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en el solo punto del plazo en la atribución de la vivienda familiar que se prorroga a tres años a partir de la fecha de la presente resolución.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.-En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.