Sentencia Civil Nº 526/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3200/2015 de 12 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 12 de septiembre de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio sobre guarda y custodia n.º 503/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Collado Villalba, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de don Cornelio , representada ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales don Francisco Pomares Ayala; siendo parte recurrida doña Crescencia , representada por el Procurador de los Tribunales don Luis de Villanueva Ferrer. Autos en los que también ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

Antecedentes

PRIMERO.-1.º.- El procurador don Félix Herrero Peña, en nombre y representación de don Cornelio , interpuso demanda de juicio sobre demanda de relaciones paterno filiales, contra doña Crescencia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia en el sentido siguiente:

«estimando la demanda, se atribuyese la guarda y custodia de la menor al padre. manteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores, se estableciese un régimen de visitas a favor de la madre, encargándose el padre de los gastos de la menor mientras la madre encontrara un trabajo. Subsidiariamente solicitó custodia compartida».

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2.- La procuradora doña Leticia Codias Viñuela, en nombre y representación de doña Crescencia , contestó a la demanda y formuló reconvención y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

«con desestimación de la demanda presentada de adverso, se acuerden las medidas .solicitadas por esta parte en el cuerpo del presente escrito».

El procurador don Félix Herrero Peña, en nombre y representación de don Cornelio , contestó a la reconvención oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

«desestimación de la demanda reconvencional interpuesta de contrario y estimación de la demanda reconvencional interpuesta de contrario y estimación de la demanda de relaciones paterno filiales interpuestas por esta parte».

El Ministerio Fiscal contestó a la reconvención y solicitó se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

SEGUNDO.-Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Sr. magistrado juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Collado Villalba, dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

«Que, estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Herrero Peña, en representación de DON Cornelio , contra DOÑA Crescencia como la demanda reconvencional interpuesta por la representación de esta última, se acuerda lo siguiente:

»1. La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad, a la madre, manteniendo ambos progenitores compartida la patria potestad.

»2. La fijación de un régimen de comunicaciones y visitas a favor del progenitor no custodio, esto es, el Sr. Cornelio , consistente en los acuerdos a que lleguen las partes, y en defecto de los mismos, que el padre pudiera tener consigo a su hija durante los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, debiendo reintegrar a su hija en el domicilio materno. Deberá indicar el padre en que fin de semana comienza la alternancia.

»Así mismo el padre podrá estar en compañía de su hija dos tardes entre semana, los martes y jueves, debiendo recoger a la menor en el colegio, una vez finalizada la jornada escolar y reintegrándola al día siguiente al colegio. Los puentes y festivos unidos a un fin de semana serán disfrutados progenitor al que corresponda disfrutar de la compañía de su hijo en el fin de semana al que vaya aparejado. En cuanto a los periodos vacacionales corresponderá a cada uno de lo progenitores disfrutar de la compañía del hijo por igual, debiendo repartirse lo períodos entre ambos de la siguiente forma:

»Las vacaciones escolares de Navidad corresponderán por mitad a ambos progenitores, distribuyéndose las mismas en dos periodos de igual duración incluyéndose los días de Noche Buena y Navidad en el primer periodo y de Noche Vieja y Reyes en el segundo. El primer periodo se extenderá desde el día de comienzo de las vacaciones a la hora de finalización de las clases hasta el día 31 de diciembre a las 19:00 hora, y el segundo periodo desde las 19 horas del día 31 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20:00. en defecto de acuerdo, el padre elegirá el periodo a disfrutar con su hijo en los años impares y la madre en los pares.

»Las vacaciones escolares de Semana Santa, por su corta duración, serán disfrutadas en su totalidad por cada uno de los cónyuges en años alternos. Correspondiendo en defecto de acuerdo, en los años impares al padre y en los pares a la madre. Dicho periodo comprende desde el día de comienzo de las vacaciones a la hora de finalización de las clases hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20:00 horas.

»Las vacaciones escolares de Verano del menor serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores de la siguiente forma en defecto de acuerdo:

»Desde el primer día no lectivo de comienzo de las vacaciones escolares a las 11 horas hasta el 31 de julio a las 11:00 de la mañana y desde el 31 de julio a las 11:00 de la mañana hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas.

»Para los casos en que no exista acuerdo al respecto el progenitor al que le corresponda ese año elegir el periodo vacacional a disfrutar en compañía de la menor, le deberá comunicar al otro el periodo elegido al menos con un mes de antelación al inicio de las vacaciones, a fin de permitir al otro progenitor organizarlas en función del periodo que le corresponda. De no respetarse el citado periodo de antelación por el progenitor al que le corresponda elegir, será el otro progenitor el que tenga derecho a elegir el periodo vacacional a disfrutar en compañía de la menor, sin que ello suponga una alteración en el turno de elección de los períodos vacacionales.

»Durante los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas. El día del padre y de la madre ambos progenitores tendrán derecho a estar con la niña respectivamente. Por otro lado, en el caso de que ambos decidan que la menor haga la comunión y no se acuerde la celebración de forma conjunta, el progenitor que no le corresponda estar con la niña ese día, tendrá derecho a estar con ella a partir de las 18:30 horas hasta el día siguiente.

»3. Con respecto al uso del domicilio familiar, éste, junto con el ajuar y el mobiliario de la vivienda, se atribuyen a la hija menor de edad de la pareja y a la madre bajo cuya guarda y custodia queda, quienes continuarán residiendo en el mismo como han venido haciendo hasta ahora. Ambos progenitores deberán comunicarse los sucesivos cambios de domicilio con el fin de poder ejercer con toda responsabilidad las funciones inherentes a le patria potestad.

»4. El establecimiento de una pensión en concepto de alimentos a favor de la hija menor de edad y a cargo del progenitor no custodio, esto es, el Sr. Cornelio , de -1.300.- euros mensuales, revisable tal cantidad anualmente según la variación que experimentara el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística y organismo que pudiera sustituirle, a abonar desde la interposición de la demanda. Dicha cantidad debe ser satisfecha por el Sr. Cornelio dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que la madre designe al efecto. Igualmente deberá el Sr. Cornelio hacer frente al pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, siempre que se haya acordado realizarlos de mutuo acuerdo. Se entenderán por gastos extraordinarios las actividades extraescolares de los menores que no estén expresamente contempladas como gasto ordinario de la presente demanda, las clases particulares, excursiones, cursillos y campamentos a los que asistan los hijos comunes, así como cualquier otro gasto distinto de los de carácter ordinario en que incurra el menor, igualmente tendrán la consideración de gastos extraordinarios la adquisición del material y/o equipación necesarios para la realización de actividades anteriormente mencionadas que realicen».

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Cornelio y doña Crescencia . La Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es como sigue:

«Que, DESESTIMANDO el recursos de apelación interpuesto por don Cornelio y ESTIMANDO parcialmente el deducido por doña Crescencia , ambos frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.014 , recaída en autos de determinación de medidas paternofiliales seguidos entre partes bajo el número 503/2012 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Collado Villalba, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte mentada resolución, ACORDANDO: Se vincula a don Cornelio a abonar el 100 % de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, hasta la venta o efectividad de división de la cosa común, sin perjuicio de los cómputos que procedan en su favor en dicho momento.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

»Hágase devolución del depósito constituido por doña Crescencia y dese legal destino al consignado de adverso».

CUARTO.-Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación de don Cornelio , con apoyo en los siguientes: Motivos: Primero.- Por oposición a la doctrina TS respecto del art. 92 del CC . Inaplicación de los criterios jurisprudenciales para su establecimiento citando las sentencias de fecha 29 de abril de 2013 , n.º 391/2015 de 15 de julio de 2015 , la n.º 449/20015 de 15 de julio , de 26 de junio de 2015 , de las que resulta de la interpretación del art. 92. 5. 6 y 7 del CC , debe estar fundada en el interés de los menores. Segundo.- Infracción por inaplicación indebida del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1.de la Convención de las Naciones Unidad de 20 de noviembre de 2011 , art 2 de la LOPM y art. 39.2. de CE , al oponerse a la doctrina del TS, que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida y recoge, entre otras, las SSTS de 8 de octubre de 2009 , 11 de marzo de 2010 , 1 de octubre de 2010 , 7 de julio de 2011 y 9 de marzo de 2012 .

QUINTO.-Remitidas las actuaciones a laSala de lo Civildel Tribunal Supremo por auto de fecha dos de marzo de 2016 , se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

SEXTO.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Luis De Villanueva Ferrer, en nombre y representación de doña Crescencia , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de Junio de 2016, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia que niega a la parte ahora recurrente la custodia compartida de la hija menor, Claudia , nacida el día NUM000 , de la relación de hecho mantenida con la recurrida; pronunciamiento que se dicta en un procedimiento entablado para la determinación de medidas paterno filiales en el que había interesado con carácter principal la custodia exclusiva de la niña y subsidiariamente la compartida alegando que desde el año 2008 tiene la custodia de otra hija menor, Fátima , nacida en NUM001 de una relación distinta, y que desde entonces han vivido en el domicilio familiar, del que son titulares ambos progenitores al 50%, las dos hermanas de padre, Claudia y Fátima , a las que no debería separarse.

La sentencia del juzgado establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta, convirtiendo en definitivas las medidas acordadas en su día. Frente al recurso de apelación de ambas partes, la sentencia que ahora se recurre en casación mantuvo el sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre. Consta, dice la sentencia, que la madre:

«quien no realiza actividad retribuida, se ha dedicado a la menor ejerciendo de cuidadora principal en su vida, sin que se detecte en ella carencia significativa alguna, disponiendo en su entorno del adecuado grado de estabilidad doméstica, y es acorde a los deseos de la menor Claudia , puesto de manifiesto en la exploración judicial de la niña practicada a 11 de febrero de 2.014, donde verbalizo no demandar cambios en su vida, lo que de por si aboca al fracaso la pretensión del padre, máxime teniendo en consideración que existe una adecuada vinculación afectiva de la menor a la madre y que esta no presenta desajuste ni patología'» añadiendo que:

«la introducción de cambios en la vida de la niña arriesga a la desestabilización, desconociéndose totalmente cual fuera a ser su proceso de adaptación en el plano emocional e intrafamiliar con una variación de alternativa, cuando para ella es satisfactoria la permanencia en el entorno materno.

Esta razón, bienestar y seguridad de estabilidad en la menor, determina a la desestimación tanto del motivo principal de custodia exclusiva para el padre, como del subsidiario de compartida alternativa en cualquier modalidad, por más que reconozcamos la igual capacitación e implicación de Dº. Cornelio en el cuidado y atención en todo orden de Claudia , así como la idéntica disposición de infraestructura y medios, y excelente vinculación de la niña con este progenitor. Este mero hecho de presentar el padre plena capacidad, aun sumado a la existencia de una hermana de vinculo sencillo, máxime teniendo en consideración las diferencias de edades, no abocan sin más a la postulada custodia ni exclusiva, ni compartida , cuando por cierto, la Juez 'a quo' lleva a cabo una distribución equitativa del tiempo de Crescencia entre uno y otro progenitor, de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de esta niña, en atención al grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y atenciones prodigadas en todos los aspectos, higiene, alimentación, sanitarios, educativos...etc.

Es desde luego Dº. Cornelio totalmente capaz, apto e idóneo para ejercer responsablemente las funciones parentales, pero ello no basta para acceder a lo pedido, que por cierto, no es sino producto de la semántica, de quedarse en la literalidad de las palabras, cuando la única consecuencia práctica que derivaría del éxito de la pretensión quedaría en el plano de la denominación, pues el interés de esta niña aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo disponible de Crescencia con uno y otro progenitor.

Tenemos en consideración que en el concreto supuesto que se enjuicia prácticamente se desarrolla una guarda y custodia compartida alternativa, en cuanto, reiteramos, se ha repartido el tiempo de permanencia con uno y otro progenitor de manera equitativa, en espacios cronológicos semejantes, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin necesidad de recurrir por ahora a otras medidas más drásticas.

Reiteramos que Dº. Cornelio ejerce la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con Crescencia en los tiempos amplios en que con ella le corresponde la permanencia, sin que la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación padre-hija- hermana paterna, que queda garantizada en méritos al amplio régimen de visitas diseñado, lo que permite afirmar que en el devenir diario de su vida, en lo cotidiano y en realidad, cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia combatida en el aspecto relativo a la custodia, con lógica desestimación de la petición de guarda, tanto exclusiva como compartida...».

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos se formalizan: a) por oposición a la doctrina de esta sala respecto del artículo 92 del CC y consiguiente inaplicación de los criterios jurisprudenciales para su establecimiento, y b) por infracción del mismo artículo, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 2011 , artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor y 39 de la Constitución Española , al oponerse la sentencia a la doctrina de esta Sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, en cuanto con este sistema se le protege de mejor manera, puesto que no se le separa de la otra menor, Fátima , hija del padre.

Ambos se desestiman, de conformidad, además, con el informe del Ministerio Fiscal.

1.- Esta sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»

2.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 , teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».

3.- En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil , se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima , hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; a sus aptitudes personales; a los deseos manifestados por la niña; al número de hijos (la edad de Fátima , nacida en el año NUM001 , de una relación distinta del padre, no es determinante en este aspecto) y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con la hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo que se convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el «sistema de alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor» o la forma en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer frente a los gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares, como se propone en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

CUARTO.-El tercer motivo se refiere al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó, en su día, el domicilio familiar, por vulneración de la doctrina de esta sala en supuestos de separación de bienes y de sociedad de gananciales, que pretende extender por analogía a los casos de pareja de hecho, en contra del supuesto que contempla la sentencia, que no niega la obligación conjunta de ambas partes respecto al crédito, que atiende al compromiso del recurrente de hacer frente al mismo, hasta la venta o efectividad de la división de la cosa común, con derecho de reintegro de lo abonado de más, y que ya en la demanda anuncia la formulación de una reclamación judicial frente a la Sra. Crescencia por lo dejado de abonar.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC , en relación con el artículo 394.1 de la misma Ley , las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por don Cornelio contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2015 por la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ; con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.