Sentencia SOCIAL Nº 2730/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2394/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02730/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2015 0003527

RSU RECURSO SUPLICACION 0002394 /2016

Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000578 /2015

Sobre: SANCION

RECURRENTE/S D/ñaADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA

ABOGADO/A:JOSE MANUEL MARTINEZ ANTUÑA, MARIA JOSE RAMO HERRANDO ,

RECURRIDO/S D/ña:ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA , Heraclio , Marcial , Aurora , Eugenia , CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL P. ASTURIAS

ABOGADO/A:JOSE MANUEL MARTINEZ ANTUÑA, MARIA JOSE RAMO HERRANDO , FELIPE JUAN CARREÑO , LETRADO COMUNIDAD

Sentencia nº 2730/2016

En OVIEDO, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002394/2016, formalizado por el LETRADO JOSE MANUEL MARTIÑEZ ANTUÑA, en nombre y representación de LA Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y por la LETRADO MARIA JOSE RAMO HERRRANDO en nombre y representación de TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., contra la sentencia número 217/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de OVIEDO en el procedimiento sobre IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000578/2015, seguidos a instancia de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) frente a TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, Heraclio , Marcial , Aurora , Eugenia y CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) presentó demanda contra TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, Heraclio , Marcial , Aurora , Eugenia , y la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217/2016, de fecha veintiocho de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-En expediente NUM000 tramitado por la Consejería de Economía y Empleo se dictó Resolución de fecha 24 de junio de 2015 en la que se confirma el acta de infracción nº NUM001 extendida a la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. como subcontratista y EMPRESA FERROCARRILES VÍA ESTRECHA (FEVE) como principal solidaria, imponiendo la sanción de 300.000 € por infracción MUY GRAVE según el artículo 13.10 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social apreciándose en su GRADO MEDIO de conformidad con las circunstancias previstas en el Art. 39.3 del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto y específicamente como agravante la peligrosidad de la actividad desarrollada en el centro de trabajo de referencia, peligrosidad incrementada por las conductas empresariales descritas en el Acta de Infracción.

2.-En fecha 15 de noviembre de 2007 se extendió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Acta de infracción NUM001 cuyo contenido se da por reproducido en el que se indica que:

Con fecha 01-06-2007 se iniciaron actuaciones inspectoras a fin de investigar el accidente laboral mortal sufrido el 31-05-2007 a las 3,20 horas, en la obra de consolidación de plataforma de los túneles números 105, 107 y 116. Tramo Pravia-Trubia de la línea de ferrocarril de FEVE, efectuada para esta empresa por Tecsa, Empresa Constructora, S.A., y que afectó al trabajador de esta patronal D. Avelino , con categoría profesional de Oficial de primera.

El trabajador sufrió un aplastamiento por vuelco del dumper que conducía, caída de la máquina por un terraplén y atrapamiento del accidentado, con resultado de muerte.

La tarea que realizaba era el vertido de hormigón que había sobrado después de hormigonar un muro en el exterior de la boca de un túnel cerca del apeadero de FEVE de Sandiche-Candamo (algo menos de un metro cúbico). Este vertido lo efectuó el operario fallecido levantando la tolva del dumper unos 15 cm. y girándola 90° hacia la cuneta (al lado derecho de conductor que era el del terraplén), e inclinándola para proceder a su vaciado (operación que hacía para proporcionar mejor sujeción al balasto), momento en el cual se produce el vuelco del dumper hacia donde realizó el giro y basculamiento de la tolva.

Según los testigos el trabajador intentó saltar del equipo, pero el propio vehículo lo arrastró atrapándole.

Hasta este momento, nunca se había hecho esta operación de descarga del hormigón sobrante. Lo descargaba en la planta de hormigón el conductor del camión hormigonera que lo suministraba. Ese día el conductor de dicha hormigonera solicitó que lo echaran en la obra debido a que, por la hora que era, no tenía luz en la planta para realizarlo.

Nunca -desde el inicio de la obra de referencia el 16-04-07- el conductor del dumper había necesitado girar 90° la tolva y bascularla completamente en los trabajos de hormigonado.

Tras la realización de visita del lugar de los hechos, diferentes actuaciones y entrevistas que en este punto se dan por reproducidas y aparecen recogidas en el acta de inspección, se hace constar como hechos los siguientes:

1. - Falta absoluta de vigilancia y coordinación empresarial en materia preventiva en la obra de referencia.

2. - Incumplimiento de las medidas preventivas señaladas en el Plan de Seguridad de la obra para uso de dumperes con diplores y no evaluación, ni, por consiguiente, planificación preventiva del riesgo añadido de vuelco por el uso del conjunto dumper + diplor con la modificación de la tolva al ampliarla con la tobera y -además- hacer una descarga lateral.

3. - Falta de información y formación del trabajador fallecido en las medidas preventivas a adoptar en los trabajos en los que sufrió el mortal accidente que nos ocupa, tanto en las contempladas en el Plan de Seguridad y Salud de la obra referida, elaborado por Tecsa en Febrero de 2006, relativas a las operaciones de uso de dumper con diplores para el riesgo de atrapamiento por vuelco de máquina que su página 56 señala:

'En el vertido de tierras, u otro material, junto a zanjasy taludes deberá colocarse un tope que impida el avance del dumper más allá de una distancia prudencial al borde del desnivel, teniendo cuenta el ángulo natural del talud. Si la descarga es lateral, dicho tope se prolongará el extremo más próximo al sentido de la circulación';ya que la acreditación documental -absolutamente genérica- de la formación impartida a D. Avelino sobre manejo del dumper es de 08-03-2005, anterior, por tanto, a la planificación preventiva específica para uso de dumperes con diplores antedicha y por supuesto inexistente sobre los riesgos añadidos de uso de dumperes con diplores para vía férrea con la nueva tolva añadida, ya que esta evaluación del nuevo riesgo añadido de vuelco del conjunto así modificado no fue efectuada por Técnico Competente -como consta en documentación obrante en el Expediente, como ya se ha dicho- hasta el 13- 06-2007 ('Proyecto de Marcado CE. Máquinas de Obras Públicas Dumper Benford 6000 con diplores para vía férrea: Ampliación por modificación de tolva', visado el 14-06-2007) para la empresa Vallina Alquiler de Maquinaria, S.A., suministradora del equipo de trabajo modificado y, por tanto, con posterioridad al mortal accidente que nos ocupa, en la que se especifica:

'Se recomienda encarecidamente no utilizar materiales adherentes y manejar siempre la descarga con gran lentitud de accionamiento. La utilización de materiales adherentes con la superficie de la tolva puede producir golpe de accionamiento brusco en caso de desprendimiento total o parcial de la carga que puede implicar un desequilibrio brusco de máquina generando careas que impliquen su vuelco'.

Señalándose en dicha documentación preventiva en relación con las condiciones de seguridad de uso en obra: Libro de instrucciones del conjunto dumper + diplores + modificación de tolva que:

'El equipo sea manejado por personal formado específicamente en su manejo.

- No utilizar nunca materiales adherentes con la superficie interior de la tolva o cuchara, puesto que en caso de desprendimiento total o parcial de la carga al verter el contenido de la tolva puede producir desprendimiento total o parcial de la carga generando fuerzas bruscas que pueden suponer el volcado del vehículo.

- Realizar siempre las maniobras de descarga a velocidades muy lentas y no accionando bruscamente nunca la cuchara o tolva de descarga.

- Utilizar el tolvín auxiliar solo en circunstancias especiales yrealizando siempre las maniobras con extraordinario cuidado y lentitud.

- En operaciones de carga y descarga el Dumper siempre debe estar parado, con las ruedas apoyadas en el suelo y con los diplores levantados.

- No utilizar nunca materiales ligantes o que tengan o puedan tener adherencia total o parcial a las paredes de la tolva.

- La descarga se debe realizar muy cuidadosamente, vertiendo la carga poco a poco, nunca de golpe, debido a los posibles desequilibrios que puedan producirse en la misma al desplazarse intempestivamente.

- Es obligatorio el uso del cinturón de seguridad.

- Someter siempre las maniobras y utilización de la máquina y especialmente circunstancias especiales de uso a la supervisión del jefe de seguridad de la obra. '

Se hace constar que en la Instrucción de trabajos con Dumper elaborada por Tecsa en Junio de 2007, aportada al Inspector de Trabajo y Seguridad Social que suscribe con fecha 18-07-2007, se hace constar (página 4) que '... SERÁ OBLIGATORIO EL CONOCIMIENTO DEL MANUAL DE INSTRUCCIONES DE LA MÁQUINA',especificándose en su página 5 como punto clave seguridad para el operador del dumper antes de comenzar los trabajos en relación con el riesgo de -entre otros- vuelco del dumper ''Conocer el Plan de Seguridad y Salud de la obra y seguir las indicaciones del coordinador de Seguridad';prescripciones ambas absolutamente incumplidas en el supuesto que nos ocupa.

4.- Mala utilización del equipo de trabajo doblemente modificado como se ha especificado: conjunto de dumper + diplores + modificación por añadido de tolva, que carecía de marcado CE, Declaración CE de conformidad del fabricante y Libro de Instrucciones donde se especificasen las condiciones de seguridad para su uso en obra, en la fecha del mortal accidente que nos ocupa, careciéndose en esa fecha, como señala el 'Expediente Técnico de Construcción - Proyecto de marcado CE del conjunto modificado', de fecha 13-06-2007, del Informe Técnico de Seguridad del Conjunto precitado y del Protocolo de pruebas finales y documento acreditativo de su ejecución en el que consten todas las comprobaciones que se efectuaron, firmado por el responsable acreditado del fabricante, incumpliéndose por la empresa a cuya plantilla pertenecía el trabajador fallecido, la obligación de que el precitado equipo de trabajo garantizase la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlo en la fecha del accidente.

3.-Tras el accidente se instruyeron ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Pravia, Diligencias Previas/ Procedimiento Abreviado 294/2007 , por Auto de este Juzgado de fecha ocho de noviembre de dos mil diez se dictó auto de apertura del juicio oral conforme acusación del Ministerio Fiscal frente a Lázaro ( representante de FEVE), Roberto ( Gerente de obras y proyectos de FEVE), Jose Enrique ( Jefe de Prevención Laboral de FEVE), Emilia ( Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales del Servicio de prevención propio de FEVE), Alejo ( Técnico de Infraestructuras de FEVE), Conrado , Florentino ( Responsable del Servicio Central de Prevención Propio de TECSA) , Noelia (Técnico Superior de prevención de Riesgos Laborales de TECSA) y Martin (Gerente de la empresa Vallina) por un delito contra la vida y salud de los trabajadores y un delito de homicidio imprudente. En el citado auto se requirió a los acusados para que en el plazo de un día prestaran fianza en cantidad de 16.540 €, para asegurar las responsabilidades civiles, con el apercibimiento de que de no prestarla se le embargarán bienes en cantidad suficiente para asegurar la suma señalada con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades FEVE, TECSA y VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A. En el citado auto se indicaba que la acusación particular no ejercería acciones civiles ni penales contra los acusados. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés de fecha veintinueve de enero de dos mil quince dictó sentencia cuyo contenido se da por reproducido en este punto en cuyo antecedente de Hecho Cuarto últimos párrafos se indica: En cuanto a la responsabilidad civil: al haberse llegado a un acuerdo extrajudicial con los herederos del trabajador fallecido el Sr. Fiscal manifiesta que no reclama cantidad alguna en dicho concepto estando todas las partes conformes en que los letrados de los responsables civiles directos y subsidiarios no intervengan en el juicio pudiendo ausentarse de las sesiones señaladas para la celebración del mismo al no existir pretensión indemnizatoria. El letrado del acusado D. Martin ; así como los de los responsables civiles directos y subsidiarios mostraron su conformidad con las modificaciones efectuadas por la acusación, mostrando igualmente conformidad el penado con los hechos y con las penas interesadas por el Sr. Fiscal. En la citada sentencia consta como HECHO PROBADO:

ÚNICO.-Sobre las 03:20 horas del día 31/05/2007, el trabajador Avelino , de profesión: encofrador, con categoría oficial de primera, y trabajador de la empresa 'TECSA, EMPRESA CONSTRUCTORA S.A', en la que desempeñaba funciones de encofrador y conductor de Dumper; cuando estaba realizando una tarea consistente en el vertido de hormigón que había sobrado después de hormigonar un muro en el exterior de la boca de un túnel, cerca del apeadero de FEVE de Sandiche - Candamo, levantó la tolva del DUMPER unos 15 centímetros, girándola 90° hacia la cuneta para proceder a su vaciado, momento en el que se produjo el vuelco del DUMPER hacia donde realizó el giro y basculamiento de la tolva.

Avelino intentó, al no llevar puesto el cinturón de seguridad saltar del equipo; pero el propio vehículo lo arrastró atrapándolo, causándole la muerte como consecuencia de un politraumatismo con traumatismo cráneo facial grave y torácico, por aplastamiento.

La obra consistía en la 'consolidación de la plataforma en los túneles números 105, 107 y 116 del tramo Pravia - Trubia';siendo la empresa promotora FEVE, actualmente ADIF; y la empresa constructora TECSA, EMPRESA CONSTRUCTORA S. A.

El jefe de obra de TECSA, D. Luis Miguel , es quien encarga y alquila la maquinaria empleada por el trabajador fallecido a 'VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A'.

Hasta ese momento, la maniobra realizada por el trabajador fallecido, nunca antes se había llevado a cabo en la obra; puesto que el hormigón sobrante lo descargaba en planta el conductor de la hormigonera habilitada al efecto.

No obstante, ese día puntual, éste manifestó al capataz de la obra la imposibilidad de llevar a efecto su cometido debido a la hora y a la falta de luz en la planta para que la hormigonera pudiera cargar el hormigón sobrante y trasladarlo a la misma; ante lo cual, Balbino , en su condición de recurso preventivo de la obra, tomó la decisión de encargar que dicha maniobra se realizara con el DUMPER por parte del trabajador Avelino . Maniobra que no aparecía reflejada en el plan específico de seguridad y salud elaborado al efecto.

La maquinaria utilizada por el trabajador accidentado era un DUMPER marca BENFORD modelo PS6000, sobre el que la empresa 'VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIA S. A' realizó dos modificaciones: la primera en el año 2004 consistente en la adición de unos diplores; la segunda en el año 2007 consistente en el añadido de una canaleta.

De tal forma que la máquina estaba compuesta por DUMPER + DIPLORES+ CANALETA. Al llevar a cabo dichas modificaciones, la empresa VALLINA ALQUILER DE MÁQUINAS S. A. no analizó las medidas de seguridad concretas y específicas para ponerla en el mercado, al no haber adoptado las medidas de protección adecuadas frente al riesgo de vuelco dentro de un uso normal de la maquinaria.

En el momento del accidente la máquina con las dos modificaciones operadas carecía de marcado CE y no había constancia de la correspondiente declaración de conformidad de la misma.

El accidente se produce a consecuencia de una desestabilización del DUMPER sobre la vía por la que circulaba al girar 90º y bascular la tolva con el tolvín añadido de forma rápida y brusca.

La compañía aseguradora AXA llegó en su día a un acuerdo económico extrajudicial con los herederos del trabajador fallecido.

4.-En fecha 3 de mayo de 2011 se emitió informe de inspección efectuada a la maquina involucrada en el accidente laboral ocurrido en la línea de ferrocarril de feve, TRAMO PRAVIA - TRUBIA. La fecha de inspección lo fue el día 4 de febrero de 2011, y el lugar de inspección lo fue en las Instalaciones de Vallina Alquiler de Maquinaria, S.A. en el polígono Promogranda, parcela 17, Granda, Siero.El titular de la máquina era Vallina Alquiler de Maquinaria, S.A. (en adelante VALLINA. La empresa usuaria: TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. (en adelante TECSA). Las personas que intervienen por la Dirección General de Industria fueron D. Héctor , Jefe del Negociado Técnico de Seguridad, D. Maximo , Ingeniero Técnico de la Sección de Seguridad. Por la empresa VALLINA, propietaria de la máquina: D. Martin , Gerente (D.N.I. NUM004 ) D. Teofilo , Técnico de GRUASPOR (empresa perteneciente al Grupo Vallina Alquiler de Maquinaria, S.A.) (D.N.I. NUM005 ). En la descripción de la máquina que fue utilizada por el trabajador fallecido en el momento del accidente tenía como base de un dumper existente en el mercado marca BENFORD, modelo PS6000, con número de fabricación E207EF110, diseñado para circular con neumáticos sobre diferentes tipos de terreno (pistas o terrenos bien asentados, según documentación entregada por VALLINA) sobre el que la empresa VALLINA realizó dos modificaciones:

1ª modificación:

En el año 2004 se le acoplan unos equipos denominados diplores, fabricados por la empresa BORJASTUR LLANERA, S.L., para adaptar el dumper indicado en el párrafo anterior a su uso por vías férreas de FEVE. (Ver fotos 1 y 2)

Los diplores hacen funciones de tracción y guía, elevando la máquina de forma que sus neumáticos no están en contacto con el terreno cuando circula por las vías. En adelante, cuando se utilice la expresión 'diplores levantados' se hace referencia a la posición necesaria para la descarga de la tolva, con los neumáticos apoyados en el terreno y los diplores en el aire. Cuando se utilice 'diplores bajados' se hace referencia a la posición necesaria para circular por la vía, con los diplores apoyados en la vía y los neumáticos sin hacer contacto con el terreno.

A esta nueva máquina, la empresa VALLINA la denomina modelo V-6000-F, y le asigna el número de fabricación 6003-F (también es identificada por VALLINA con el número 88).

2ª modificación:

En el año 2007 se le añade a la tolva una canaleta para concentrar el vertido de la carga transportada en un punto concreto (ver foto 3)

La empresa VALLINA incorporó al dumper la canaleta a petición de la empresa arrendataria y usuaria TECSA según manifiesta D. Martin , para concentrar el vertido de la carga en un punto concreto; es decir, la máquina arrendada por TECSA a VALLINA está formada por dumper + diplores + canaleta.

En el citado informe se llegaron a las conclusiones:

El vuelco de la máquina pudo ser consecuencia de un deficiente diseño al no haber analizado el peligro de vuelco durante la maniobra de descarga de la tolva con el diplor y la canaleta.

La primera modificación realizada por VALLINA al dumper base (incorporación de diplores), dispone de la documentación requerida por el Real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre, por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la directiva del consejo 89/392/CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre maquinas. Sin embargo, un análisis en profundidad de la misma y de la máquina permite llegar a la conclusión de que tanto el análisis de riesgos como las medidas de seguridad adoptadas fueron insuficientes porque:

- Ante el peligro de vuelco por descarga con el diplor bajado (colocado sobre la vía), se tendría que haber implementado un sistema de bloqueo de inclinación de la tolva al detectarse que el diplor está bajado.

- Ante el peligro de vuelco por inclinar la tolva con la canaleta a velocidad excesiva se tendría que haber implementado un sistema de accionamiento a velocidad limitada.

- Ante el peligro de vuelco en el uso de la máquina, la colocación de la canaleta impide al trabajador, en su desplazamiento, mantener la posición de sentado con el cinturón de seguridad puesto.

- Ante el peligro de vuelco por utilización de materiales ligantes (el hormigón se considera un material que, por su composición, puede adherirse a la tolva), la empresa VALLINA llevó a cabo la 2ª modificación de la máquina incorporando la canaleta a la tolva, la cual, por su diseño, reduce el paso del material obstaculizando su fluidez en la descarga.

No es suficiente para prevenir el riesgo de vuelco con decir en las instrucciones cómo se deben de efectuar las operaciones, y más concretamente la situación del diplor (subido) cuando se cargue o descargue la tolva o la realización de carga y descarga de la tolva a velocidades muy lentas mientras haya medidas técnicas aplicables.

Los principios de integración de la seguridad contemplados en el requisito 1.1.2 del anexo I del Real Decreto 1435/1992, dan prioridad a la eliminación o reducción de los riesgos frente a la información a los usuarios. En el caso que nos ocupa, el fabricante no ha adoptado las medidas de protección necesarias frente al riesgo de vuelco, dentro de un uso normal de la máquina.

La máquina, en el momento del accidente, está formada por el dumper, el diplor y la canaleta; por lo tanto, esa máquina carece de marcado CE y no hay constancia en esta Administración de la correspondiente declaración de conformidad.

Se apreciaron Incumplimientos reglamentarios:

Por lo expuesto el fabricante Vallina Alquiler de Maquinaria, S.A. ha incumplido el artículo 4 en relación con los apartados 1.1.2. 'Principios de integración de la seguridad' y 1.3.1. 'Estabilidad' del anexo 1º del Real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre , por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la directiva del consejo 89/392/CEE, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre maquinas.

También, en el caso de la 2^ modificación, incumple el artículo 5 del Real Decreto 1435/1992 , por no estar provisto de marcado CE y no disponer de declaración de conformidad conforme al anexo II y el apartado 1.7.3.'Marcado', del anexo I de este mismo Real Decreto.

Medidas propuestas:

Se propone la prohibición del funcionamiento de la máquina resultante de la 1ª modificación por no disponer de las medidas de seguridad necesarias e indicadas en el apartado 7 Conclusiones.

Se propone la prohibición del funcionamiento de la máquina resultante de la 2ª modificación por no haber llevado a cabo el procedimiento necesario para colocar el marcado CE en la máquina ni disponer de declaración CE de conformidad, según el Real Decreto 1435/1992.

5.-En Resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 17 de enero de 2008 se acordó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador . En Resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 27 de febrero de 2015 se acordó levantar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. En Resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 21 de abril de 2015 se acordó la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. En Resolución de la Consejería de Industria y Empleo de fecha 3 de junio de 2015 se acordó levantar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

6.-La empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. hizo ingreso en los Servicios Tributarios del importe de 300.000€.

7.-En fecha 15 de noviembre de 2007 se extendió por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Acta de infracción NUM002 su contenido se da por reproducido en este punto.En expediente NUM003 tramitado por la Consejería de Economía y Empleo se dictó Resolución de fecha 19 de febrero de 2008 en la que se confirma el acta de infracción nº NUM002 extendida a la EMPRESA FERROCARRILES VÍA ESTRECHA (FEVE) y se le impone una sanción de 30.000€.

8.-En resolución de la Dirección Provincial de Seguridad Social de fecha 17 de octubre de 2018 en virtud de informe propuesta de fecha 28 de julio de 2008 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo procediendo a incrementar las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado en el 50% con cargo solidario a las empresas TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. como contratada y la EMPRESA FERROCARRILES VÍA ESTRECHA (FEVE) como principal.

9-La EMPRESA FERROCARRILES VÍA ESTRECHA (FEVE) con efectos de 1 de enero de 2013 fue subrogada por la Entidad Pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, ADIF, en virtud del mandato recogido en el Art. 2.1 del Real Decreto Ley 22/2012 de 22 de julio por el que se acordaba la supresión de FEVE, distribuyéndose sus derechos y obligaciones entre las entidades públicas empresariales RENFE OPERADORA Y ADIF.

10.-En pieza separada de medidas cuatelares de este Juzgado se dictó auto de fecha veinticinco de septiembre de dos mil quince en el que se estimó la medida solicitada por ADIF acordando la suspensión de la ejecución de la resolución de la Consejería de Economía y Empleo de fecha 24 de junio de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) contra CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. y Dª Eugenia en su nombre y en el de su hijo sometido a su patria potestad D. Heraclio , en su propio nombre los otros dos hijos mayores de edad D. Marcial , Dª Aurora debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. contra CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. y Dª Eugenia en su nombre y en el de su hijo sometido a su patria potestad D. Heraclio , en su propio nombre los otros dos hijos mayores de edad D. Marcial , Dª Aurora debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.

Una vez firme esta sentencia, levántese la suspensión de la ejecución de la resolución de la Consejería de Economía y Empleo de fecha 24 de junio de 2015, acordada en pieza separada por auto de fecha veinticinco de septiembre de dos mil quince.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), y por TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de setiembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen recurso tanto la empresa TECSA EMPRESA CONSTRUCTURA S.A., como ADIF, -ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, de fecha 29 de abril de 2.016 , que desestima su demanda de impugnación de la sanción administrativa que les impone solidariamente una sanción de 300.000 euros por infracción muy grave, en grado medio, tipificada en el artículo 13.10 de la LISOS como no adoptar cualesquiera quiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores.

La sanción trae causa de un accidente acaecido el día 31 de mayo de 2.007, en el que luctuosamente falleció el trabajador don Avelino cuando trataba de verter con un dumper el hormigón sobrante y se produjo el vuelco y la caída del dumper que manejaba por un terraplén y resultó atrapado por el mismo.

La viuda e hijos del trabajador finado por un lado, y la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias impugnaron los recursos, vertiendo las alegaciones que obran en autos. TECSA Y ADIF también impugnaron sus recursos respectivos en lo que a la responsabilidad solidaria de la sanción respecta.

SEGUNDO.- RECURSO DE ADIF.

El recurso de ADIF se estructura en base a dos motivos. Por un lado una revisión de hechos probados, y por el otro la infracción de normas sustantivas, que a su vez se divide en cinco apartados: a) caducidad del expediente por superación del plazo de seis meses; b) prescripción de la infracción por el transcurso del plazo de cinco años; c) infracción del principio 'non bis in idem' contemplado en el artículo 137 de la Ley 30/92 ; d) infracción del artículo 42.3 de la LISOS al declarar su responsabilidad solidaria cuando ella es una promotora que no interviene en la obra; y, e) incorrecta calificación de la infracción.

A.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por ADIF se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la introducción de un nuevo hecho probado con el ordinal quinto, en el que se recojan las unidades de obra definidas en la memoria del proyecto, con la intención de evidenciar que no estaba prevista la realización de trabajos en la zona donde se produjo el accidente.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Como ya señalaba esta Sala en su sentencia de 22 de enero de 2016 (ROJ: STSJ AS 96/2016 - ECLI: ES: TSJAS: 2016:96), sentencia: 63/2016 | recurso: 2388/2015 | Ponente: JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ:

' es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LRJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria - art. 190.2 LJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LPL -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso'.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

ADIF pretende introducir un nuevo hecho probado para tratar de rebatir lo que establecen los hechos probados segundo y tercero de la sentencia sin solicitar su supresión, lo cual resulta inadmisible. Dicho hechos, - extraídos del acta de la inspección de trabajo de 15 de noviembre de 2007 y del relato de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés en fecha 29 de enero de 2015 -, afirman categóricamente que el fallecimiento del trabajador se produjo mientras prestaba servicios en la obra de consolidación de plataforma de los túneles 105, 107 y 116, tramo Pravia-Trubia de la línea de ferrocarril de FEVE, -actualmente ADIF-, efectuada para esta empresa por TECSA. Por tanto, el accidente mortal se produjo en la obra que ADIF había encomendado a TECSA, y estos hechos no son atacados por la recurrente. A partir de aquí, el aserto de que las unidades de obra consistían concretamente en construir una cuneta a lo largo de todo el túnel o impermeabilizar un tramo de la bóveda resulta intrascendente para el fallo. Evidentemente, la memoria del proyecto no va a recoger qué debe hacerse con el hormigón sobrante de un muro ni dónde verter el mismo, por lo que resulta estéril la ampliación de hechos propuesta.

B.- CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por ADIF infracción de los artículos 42.2 Ley 30/92 , 20.3 del RD 928/1998 y del artículo 3.2 LISOS , por considerar que el procedimiento penal sustanciado no interrumpe la tramitación del expediente administrativo, puesto que no existe identidad subjetiva entre los dos procesos, ni la Administración sancionadora ha pasado el 'tanto de culpa' al órgano judicial penal, sino que ha sido éste quien ha pedido a la Administración copia del expediente.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser rechazada, por los motivos siguientes:

Frente a lo que se arguye en el recurso, el procedimiento penal sí que ha constituido causa para la válida suspensión del procedimiento administrativo.

El plazo de caducidad del expediente, en efecto, es de seis meses, a tenor de lo previsto en el artículo 20.3 del Reglamento aprobado por el RD 928/98 , que regula el procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social, conforme a la redacción dada por el RD 772/2011:

«3. El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, que serán computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento.»

No obstante, hay que tener presente que el procedimiento ha estado en suspenso durante más de siete años por las actuaciones penales , - artículo 5.1 del RD 928/98 -, por lo que, descontando dicho período, no se ha superado el plazo de seis meses, como ha considerado la sentencia de instancia.

Frente a lo que se sostiene en el escrito de recurso la suspensión del procedimiento sancionador durante la tramitación del procedimiento penal fue ajustada a derecho, y ello impide la caducidad del expediente sancionador.

El hecho de que las acciones penales se dirigiesen contra personas físicas y no contra FEVE no es óbice para la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, puesto que la acción penal se dirigía contra representantes de la propia FEVE. Incluso la propia FEVE compareció en el procedimiento penal en calidad de responsable civil, lo que pone de manifiesto la estrecha conexión entre ambos procedimientos sancionadores.

Como afirma la STS, Sala de lo Social, 5794/2015 - ECLI:ES: TS:2015:5794, nº de Recurso: 34/2015 de fecha 15/12/2015 , Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO:

El artículo 3.2 LISOS no contempla la exigencia de triple identidad (hechos, sujetos, fundamento) para que opere la paralización del procedimiento administrativo sancionador. Pero cuando tal precepto habla de que 'las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal' hay que llevar la locución a su sentido lógico y contextual. Para que haya 'infracciones' debe existir alguien a quien atribuirlas pues 'constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social' ( art. 1.1 LISOS ).

La referencia al artículo 7.2 del RD 928/1998 , que se considera infringido por la sentencia recurrida difícilmente podría alterar lo querido por una norma con rango de Ley. Pero es que la disposición reglamentaria abona la conclusión anterior pues en ella hay repetidas alusiones a la identidad del sujeto presuntamente autor de infracciones: acta de infracción debidamente notificada, conocimiento formal del sujeto pasivo, actuación del sujeto responsable, recurso por parte de los afectados o sus representantes. Si la norma realiza todas esas precisiones no puede pensarse que resulte indiferente la identidad de los sujetos frente a los cuales se dirige la indagación penal.

D) Ambas tesis son defendibles y poseen sólidos argumentos, lo que constituye claro indicio de que quizá haya una vía interpretativa conciliadora o intermedia. Así lo indica el artículo 3.4 LISOS . Conforme al mismo la comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

Esta previsión es la que permite examinar cada caso a fin de determinar si la indagación penal posee 'conexión directa' con las conductas examinadas en el ámbito administrativo. Respecto de algunos supuestos será imprescindible la identidad subjetiva, pero no así en otros.

En el presente caso es evidente que los hechos examinados son los mismos, que en el procedimiento administrativo y en el penal intervienen representantes de DOSA, que lo acreditado ante el Juzgado de lo Penal concuerda con lo investigado por la Inspección, en suma, que aparece una conexión directa tan clara que la propia empresa solicitó, en su día, la suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

En la línea fijada por nuestro TS, la clave para convalidar la decisión suspensiva adoptada por la Administración sancionadora está en la ' conexión directa' entre los dos procesos, -penal y administrativo-, más allá de la identidad subjetiva de los participantes en los mismos. En el caso que nos ocupa dicha conexión directa resulta patente, puesto que los hechos examinados son los mismos, - hecho probado tercero de la sentencia de instancia-, y lo encausados en el proceso penal son, entre otros, representantes de la propia FEVE.

Por lo que respecta al ' traslado del tanto de culpa' por parte de la Administración al órgano judicial del orden penal, que se contempla en el artículo 3.2 de la LISOS . Es cierto que en nuestro caso la Administración no dio el primer paso, sino que remitió copia de las actuaciones administrativas a requerimiento del Juzgado de lo Penal, pero esto no convierte la suspensión de las actuaciones administrativas en una decisión no ajustada a derecho. La suspensión del expediente administrativo, si concurre la conexión directa con el proceso penal, debe acordarse igualmente por la Administración cuando quien toma la iniciativa es el órgano judicial, para evitar dobles sanciones proscritas por el principio 'non bis in idem'. El propio artículo 3.4 de la LISOS , menciona tanto la comunicación del 'tanto de culpa' a los órganos judiciales como ' el inicio de actuaciones por parte de éstos',lo que deja claro el carácter bidireccional de las comunicaciones a los efectos suspensivos.

C.- PRESCRIPCION DE LA INFRACCION.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por ADIF infracción de los artículos 132 Ley 30/92 , 7 del RD 928/1998 y del artículo 4.3 LISOS , por considerar que la infracción se encuentra prescrita.

Se rechaza este motivo del recurso, por los mismos argumentos anteriormente esgrimidos. El proceso penal interrumpió válidamente el plazo de cinco años de prescripción para esta infracción muy grave contemplado en el artículo 4.3 de la LISOS . El artículo 7.2 del RD 928/1998 prevé la interrupción de la prescripción hasta que se notifique a la Administración la resolución judicial que recaiga, y esto es lo acaecido en este caso.

D .- VULNERACION DEL PRINCIPIO 'NON BIS IN IDEM'.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por ADIF infracción de los artículos 133 y 137 Ley 30/92 , y del artículo 3.1 de la LISOS , por considerar que se ha vulnerado el principio non bis in idem'.

Se trata de un principio informador de nuestro ordenamiento, que tiene un rango constitucional, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE -, y que también ha sido incorporado por otras disposiciones con rango de Ley como la LISOS. Se trata de una garantía que impide que un ciudadano pueda ser sancionado por el poder público dos veces por unos mismos hechos.

Como se plasma en la STC 177/1999, de 11 de octubre de 1999 , analizando el principio 'non bis in idem':

procede recordar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el principio ne bis in idem que, desde la STC 2/1981 , ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 C.E .). En el fundamento jurídico 4º de aquella Sentencia se declaró que 'El principio general de derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -- administrativa y penal-- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración --relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc...-- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración'. Posteriormente, en la STC 159/1987 (fundamento jurídico 3º), se declaró que dicho principio impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues 'semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado ( Sentencia 77/1983, de 3 de octubre , fundamento jurídico cuarto)'.

Esta dimensión procesal del principio ne bis in idem cobra su pleno sentido a partir de su vertiente material. En efecto, si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita.

Desde esta perspectiva sustancial, el principio de non bis in idem se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, en cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una desproporcionada reacción punitiva, la interdicción del bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre los poderes constitucionalmente legitimados para el ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni menos aún de la eventual inobservancia, por la Administración sancionadora, de la legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano, complementaria de su derecho a no ser sancionado dos veces por unos mismos hechos, y nunca como una circunstancia limitativa de la garantía que implica aquel derecho fundamental.

En el caso que ahora examinamos en sede de recurso no ha existido vulneración del principio non bis in idem. La entidad sancionada administrativamente, ADIF, no lo ha sido en el procedimiento penal culminado por la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Avilés de 29 de enero de 2015 , por lo que no existe la vulneración denunciada.

Se invoca en el escrito de recurso la sentencia del TS de 15 de diciembre de 2015 examinada analizada en relación a la cuestión de la caducidad del expediente. Dicha sentencia analizando la sentencia 177/1999 del TC , en materia del principio de non bis in idem, alcanza las conclusiones siguientes:

Si se examina con detenimiento, se comprueba que el TC admite el juego del principio 'ne bis in ídem' aunque en un caso se sancione al directivo de la empresa y en el otro a la propia Compañía. No hay razonamiento sobre el particular y el objetivo se fija en garantizar la primacía de los derechos constitucionales. Trayendo al presente recurso la construcción de la sentencia constitucional expuesta, hemos de significar lo siguiente:

Si se defiende que la disparidad subjetiva permite imponer una sanción a los trabajadores (penal) y otra a la empresa (administrativa), no habría que haber paralizado el procedimiento administrativo y operará la prescripción de las infracciones (como entiende la sentencia recurrida).

Si se acepta que cabe la paralización del procedimiento administrativo, porque opera la prohibición de duplicidad sancionadora (como la STC preconiza y la Junta de Andalucía defiende) nos encontraremos con la imposibilidad de sancionar a DOSA, por impedirlo el artículo 25.1 CE

.

Lo que no resulta admisible es que la disparidad subjetiva despliegue sus efectos en un sentido (para permitir la paralización del expediente y la interrupción de la prescripción) y no lo haga en otro (el juego de la regla ne bis in idem ).

G) Resumiendo: la Administración actuó correctamente al paralizar el expediente; la prescripción las infracciones quedó paralizada. Pero recordemos que el artículo 3.3 LISOS dispone que la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados ' de no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal'. La anomalía surge cuando se reactiva el expediente pese a que existe sentencia penal condenatoria por los mismos hechos, supuesto en el que opera la tan examinada prohibición de sancionar doblemente.

Empero, esta sentencia no contempla un caso asimilable al enjuiciado en el seno del presente recurso de suplicación. En nuestro caso la sentencia penal no ha condenado a ningún trabajador ni representante de FEVE, sino únicamente a don Martin , gerente de otra empresa denominada VALLINA, -FD 3º in fine de la sentencia de instancia-, que fue la que realizó alteraciones en el dumper empleado por el trabajador mortalmente accidentado. Por consiguiente, no existe la identidad subjetiva necesaria para la aplicación del principio non bis in idem. Ni FEVE ni TECSA, ni sus empleados o representantes han sido objeto de condena en la jurisdicción penal. Siendo así, la Administración reanudó correctamente el procedimiento administrativo sancionador contra FEVE y TECSA, a tenor de lo previsto en el artículo 3.3 de la LISOS .

E.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por ADIF infracción de los artículos 24.3 de la Ley 31/95 , y del artículo 42.3 de la LISOS , por considerar que no es ajustada a derecho la responsabilidad solidaria que le ha sido impuesta por la Administración. Este motivo también se rechaza por los razonamientos siguientes:

1) Frente a lo que se sostiene en el escrito de recurso, la condición de promotora o dueña de la obra de FEVE no le exime de responsabilidad respecto de los incumplimientos en materia de seguridad y salud en el trabajo cometidos por su contratista, -TECSA-.

El accidente de trabajo se produjo en el marco de la actividad propia de FEVE, y en sus instalaciones, lo que le hace responsable solidaria junto con sus contratistas de los incumplimientos en materia de relaciones laborales, - ex artículo 42.3 de la LISOS -.

La obra que se estaba realizando consistía en la consolidación de la plataforma de varios túneles del tramo Pravia-Trubia, -HP 3º de la sentencia-. Se trata de una actividad que se integra en el ciclo productivo de FEVE. El mantenimiento de los túneles que atraviesan los trenes de FEVE, obviamente, constituye una actividad inherente a la de transporte de viajeros propia de la recurrente. El lugar en el que se estaban realizando esas labores de consolidación de los túneles ha de considerarse como un ' centro de trabajo' de FEVE, puesto que es allí donde se está desarrollando esa actividad que forma parte de su ciclo productivo. Téngase en cuenta, que el concepto de 'centro de trabajo', a estos efectos, se ha ampliado jurisprudencialmente respecto del recogido en el artículo 1.5 ET , haciéndolo extensivo a otras instalaciones que la empresa principal está obligada a conservar o mantener en un correcto estado. Así se recogió en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 18 de abril de 1.992 (rec. 1178/1991 ), que descartó la aplicación del concepto de centro de trabajo establecida en el art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores como unidad productiva con organización específica que se haya dado de alta como tal ante la autoridad laboral. Se trataba de instalaciones propias de la empresa principal que estaba obligada a su conservación y buen estado a fin de evitar cualesquiera daños o accidentes que los deterioros o desperfectos de las mismas pudieran ocasionar (....) equiparando estas instalaciones (poste de tendido eléctrico) a la idea de centro de trabajo. Se optaba así por considerar centro de trabajo a cualesquiera instalaciones en las que el empresario viniera obligado a extremar sus deberes de vigilancia.

Por lo expuesto esta denuncia jurídica también debe ser rechazada, puesto que la responsabilidad solidaria de FEVE, - empresa principal-, junto con TECSA, - empresa contratista-, tiene su amparo en el artículo 42.3 de la LISOS que ha sido escrupulosamente observado en la instancia.

Como afirma el TS, Sala de lo Social sección 1, en sentencia de 22 de noviembre de 2002 (ROJ: STS 7792/2002 - ECLI:ES: TS:2002:7792), recurso: 3904/2001 | Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ, examinando un supuesto equiparable al que ahora nos ocupa:

La empresa recurrente, afirma que la sentencia que impugna ha infringido el artículo 42.2 y el 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales a la hora de resolver los dos puntos cruciales planteados y que de manera vinculada han de resolverse. El primero de los referidos problemas que conviene abordar por razones de método es el relativo a si la instalación del tendido aéreo de líneas telefónicas por medio de postes colocados a lo largo de su trayecto supone el ejercicio de lo que el artículo 24.3 antes citado denomina, al igual que elartículo 42 del Estatuto de los Trabajadores 'propia actividad' de la empresa comitente o principal y la respuesta que ha de darse es la misma que se dio en la sentencia recurrida, desde el momento en que esas obras, esas instalaciones, esas labores a realizar constituyen el soporte permanente de la actividad de telefonía, que es la básica de la empresa recurrente. Siguiendo nuestra doctrina sobre el alcance del referido concepto legal contenida en la sentencia de 24 de noviembre de 1.998 , en la que se cita la de 18 de enero de 1.995 , lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este caso, no se concibe el desarrollo de la actividad de telefonía sin las propias líneas, que forman parte de la empresa misma y que además requerirán siempre de atenciones y mantenimiento para la correcta prestación del servicio de telefonía. La colocación del tendido que llevaba a cabo la empresa contratista es por tanto algo que forma parte del ciclo productivo de la principal como inherente a las actividades propias de la prestación de los servicios de telefonía.

De lo anterior se desprende que si la colocación de postes del tendido aéreo de líneas telefónicas forma parte de la actividad propia de la empresa que va prestar sus servicios de telefonía por medio de esa estructura o red, el lugar donde se están realizando esas tareas de colocación de los elementos materiales que la soportan, aunque sea en despoblado o en el campo, como en este caso, realmente constituye un centro de trabajo de la empresa principal que ha contratado las tareas.

En consecuencia, si el accidente de trabajo en el que murió el operario accidentado se produjo en las condiciones descritas, resulta aplicable en la forma en que lo hizo la sentencia recurrida el artículo 42.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, hoy 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, extendiendo la responsabilidad de las consecuencias indemnizatorias de los daños y perjuicios sufridos tanto a la empresa contratista como a la principal, tal y como previene, a su vez, el artículo 23.3 de la Ley 31/1.995 .

Como se dice en nuestra sentencia de 5 de mayo de 1.999 (recurso 3656/1997 ), 'es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.'.

La actividad que desarrollaba la contratista para FEVE forma parte del proceso de mantenimiento que esta última necesita para su normal funcionamiento. No se trata de una actividad inconexa, o que no forma parte de la dinámica de funcionamiento ordinaria de la principal; que es caso analizado por la STS, Sala de lo Social, de fecha 18 de enero de 2010 , ponente Luis Martínez Garrido, en la que la actividad realizada por la contratista consistió en el simple derribo de una nave sin uso por la principal, - una empresa de cristalería-.

2) Más aún, incluso los propios actos de FEVE en la obra en la que se produjo el accidente evidencian la responsabilidad de dicha empresa por incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. No debemos pasar por alto que la propia actuación de la empresa principal debe ser minuciosamente examinada además de la protagonizada por la contratista. Como ya afirmara en este sentido la STS de 18 de abril de 1992 :

El artículo 123 T.R. actual, en cuyo n° 2 se dispone que la responsabilidad del recargo antedicho, recaerá directamente sobre el empresario infractor; ahora bien, en el caso de contratas y subcontratas de obras o servicios, aunque es indiscutible que los empleados de la empresa contratista o subcontratista mantienen su vínculo laboral exclusivamente con ésta, no puede olvidarse que, en muchas ocasiones desarrollan su trabajo bajo el control y la inspección de la empresa principal o en relación con lugares o centros de trabajo, dependencias o instalaciones de aquélla, y que además los frutos y consecuencias de este trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste, y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones, mutuas entre las tres partes que en ella se encuadran, y por ello, es posible que la actuación negligente o incorrecta del empresario principal, cause daños y perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esta situación sea la causa determinante del accidente sufrido por éste, y si bien, en principio la responsabilidad debe recaer sobre la empresa titular de la relación laboral con el trabajador siniestrado, no parece correcto excluir por sistema y en todo caso de responsabilidad a la empresa principal, debiendo tenerse en cuenta para ello la actuación de esta última..

Pues bien, como ha quedado acreditado en la instancia, el coordinador de seguridad en la obra, don Urbano , fue nombrado por la propia FEVE, y no apareció por la obra hasta después de producido el accidente, - FD décimo de la sentencia-. Debemos colegir por tanto que existió una clara omisión de vigilancia en materia de seguridad en el trabajo por parte del coordinador de FEVE, que contraviene lo previsto en el artículo 14 de la LPRL ; lo que corrobora la responsabilidad que le ha sido impuesta a ésta en vía administrativa.

F.- CALIFICACION Y GRADUACION DE LA SANCION.

Estas cuestiones, puesto que también han sido aducidas por la recurrente TECSA, se examinarán a continuación, dentro del recurso de suplicación interpuesto por esta última.

TERCERO.-RECURSO DE TECSA.

El recurso de la empresa TECSA, - 39 folios-, se estructura en tres motivos. El primero se articula por nulidad de la sentencia de instancia por infracción de las normas reguladoras de la sentencia; el segundo por modificación de hechos probados, proponiendo la introducción de ocho nuevos hechos probados; y un tercero por infracción de normas sustantivas, que a su vez se divide en cuatro apartados: a) Vicio oculto en el dumper y responsabilidad del fabricante de este último, - VALLINA-, b) incorrecta tipificación de la sanción; c) errónea graduación de la sanción; d) vulneración del principio de proporcionalidad sancionadora.

A.- NULIDAD.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS , se denuncia por TECSA infracción del artículo 97.2 de la LRJS y del artículo 240 de la LOPJ , por considerar que la sentencia incurre en un defecto de forma, pues en realidad no contiene un relato de hechos probados ni indica en base a qué prueba ha alcanzado su convicción la juzgadora.

Este primer motivo se rechaza por los razonamientos siguientes: la sentencia de instancia contiene diez hechos probados, suficientes para resolver el debate que le fue planteado a la Juzgadora en la instancia. Se declaran probados los hechos contenidos en las actas de la inspección de trabajo, - HP segundo y cuarto-, así como los descritos en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº1 de Avilés, de fecha 29 de enero de 2015 . La Magistrado razona en base a la presunción de certeza de los hechos reflejados en las actas de la Inspección de Trabajo, -FD quinto de la sentencia-, y a los hechos probados en el procedimiento penal, - FD séptimo-, y colige la existencia de diversas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Por consiguiente, la sentencia colma las exigencias fácticas y de razonamiento que establece el artículo 97.2 LRJS .

B.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se solicita por TECSA la ampliación del relato de hechos probados, mediante la introducción de ocho nuevos hechos probados, numerados con los ordinales undécimo a decimoctavo.

En el caso que nos ocupa resulta admisible parcialmente la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1.- En primer lugar se pretende introducir como probada una formaciónque recibió el trabajador en materia de maquinaria y uso del dumper en los años 2.001, 2002, 2004 y 2005. Esta modificación fáctica se rechaza por ser irrelevante para el fallo de la sentencia. En el FD séptimo de la sentencia, con base en el relato de hechos de la sentencia penal, se afirma que el trabajador no fue informado ni formado en los riesgos del uso de la máquina tras las modificaciones habidas en la misma. La segunda modificación que sufrió el dumper se llevó a cabo en el año 2.007, y consistió en el añadido de una canaleta que impide ver por delante de la máquina, lo que obligaba al trabajador a situarse de pie, ladeado y sin el cinturón de seguridad. Esta más que irregular modificación del dumper se efectuó, como decimos, en el año 2007, y lo que imputa la administración a las empresas es la falta de formación tras las modificaciones operadas en la máquina, por lo que resulta fútil de cara al fallo la formación que años antes hubiera recibido el trabajador.

2.- En segundo lugar se pretende incluir como hecho probado la elaboración el 23 de mayo de 2.005 de un proyecto por parte del ingeniero industrial don Bruno , en el que se afirma que el acoplamiento de un diplori a un dumper no implica riesgo de vuelco. Esta modificación también se rechaza por irrelevante. La modificación que sufrió el dumper conducido por el trabajador se produjo en el año 2007, y no consistió en la colocación de unos diploris, - que ya se habían instalado en el año 2.004-, sino de una canaleta que obstaculizaba la visión del conductor.

3.- En tercer lugar se solicita que se declare probado que el dumper contaba con la conformidad CEen los años 2.002 y 2.004. Esta modificación fáctica también se rechaza por irrelevante.

El hecho probado séptimo de la sentencia declara que la máquina carecía del marcado CE tras la segunda operación, que fue llevada a cabo en el año 2007. Por consiguiente, la irregularidad que se imputa a la empresa es posterior en el tiempo, ' ergo'resulta estéril introducir en el relato fáctico el cumplimiento de la normativa en los años anteriores.

4.- En cuarto lugar se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, que recoja el informe que se emitió tras el examen de la máquina en cuestión que se llevó a cabo por la Inspección de trabajo el cuatro de febrero de 2011. Dicho informe ya figura en el hecho probado cuarto de la sentencia, por lo que huelga su reiteración.

5.- En quinto lugar se pide la inclusión de la descripción de la maniobra que realizaba el operario cunado se produjo el accidente, tal y como la relata la sentencia del Juzgado de lo Penal de Avilés. Este hecho ya consta en el hecho probado tercero de la sentencia.

6.- Se interesa que se declare probado que la sentencia penal únicamente condenó al representante de VALLINA ALQUILER DE MAQUINARIAS S.A., don Martin . El hecho probado tercero de la sentencia de instancia tiene por reproducido íntegramente el contenido de la sentencia penal, que, efectivamente, únicamente condenó al gerente de VALLINA, por lo que resulta innecesaria la ampliación fáctica propuesta.

7.- Se insiste en séptimo lugar en incluir razonamientos del pronunciamiento penal contra el gerente de VALLINA, por lo que insistimos en que el contenido de la sentencia ya figura incorporado al relato de hechos probados.

8.- En octavo y último lugar, se solicita que se declare probada la existencia del Plan de seguridad y salud elaborado por TECSA en febrero de 2.006, en el que se evaluaban los riesgos derivados del uso de la máquina dumper con diploris, entre ellos, el atrapamiento por vuelco de la máquina. Este plan de seguridad, en efecto, es citado con valor fáctico en el fundamento de derecho noveno de la sentencia, y, entre otros, con el contenido que se indica en el escrito de recurso, por lo que procede la inclusión de este hecho en el relato de hechos probados.

C.- FONDO DEL ASUNTO. VICIOS OCULTOS Y RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por TECSA infracción de los artículos 14 a 19 y 24.3 de la Ley 31/95 , y de los artículos 3 y 5 del RD 1.215/1997 , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; alegando que sí que existía un plan de seguridad en la obra; que el acta de infracción no concreta los incumplimientos que se le imputan; que existía un vicio oculto para ella, puesto que VALLINA tras la segunda modificación de la máquina no avisa; que el trabajador sí que tenía formación; que la responsabilidad es del fabricante de la máquina, - Vallina-, ex artículo 41 LPRL ; y que para imponerle una sanción administrativa es precisa una culpabilidad por su parte que no concurre.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados, este motivo del recurso también se rechaza por los razonamientos siguientes:

1.- Son varios los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales cometidos por TECSA, que han sido perfectamente detectados por la Administración sancionadora en el acta de infracción NUM001 , confirmada por resolución de fecha 24 de junio de 2015; tal y como ha confirmado la sentencia de instancia. Dichos incumplimientos se van a ir desgranando por este Tribunal a colocación de los distintos argumentos esgrimidos en el escrito de recurso.

En primer lugar, por lo que respecta al plan de seguridad. Pese a que existía un plan de seguridad en la obra, confeccionado por TECSA en febrero de 2.006, lo cierto es que la propia empresa incumplió el contenido del mismo. Como destaca la sentencia de instancia en el fundamento de derecho noveno, la página 56 del Plan de seguridad y salud establece que: en el vertido de tierras u otro material junto a zanjas o taludes deberá colocarse un tope que impida el avance del dumper más allá de una distancia prudencial al borde del desnivel, teniendo en cuenta el ángulo natural del talud. Este tope no se colocó en el caso enjuiciado, lo que sin duda fue determinante en la producción del accidente, puesto que el dumper volcó y cayó por un terraplén. Se constata la existencia un primer incumplimiento por parte de TECSA de las medidas de seguridad conectado causalmente con el accidente, conculcando el artículo 14.2 LPRL , que exige al empresario garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo.

2.- Como ya hemos adelantado, los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales cometidos por TECSA se encuentran perfectamente detallados en el acta de infracción NUM001 , confirmada por la resolución de fecha 24 de junio de 2015.

3.- El trabajador se encontraba manipulando un instrumento de trabajo, -un dumper-, que no cumplía con la normativa, generando un grave riesgo que terminó por materializarse en el accidente que nos ocupa. Como se ha declarado probado, la segunda modificación que sufrió el dumper se llevó a cabo en el año 2.007, y consistió en el añadido de una canaleta que impide ver por delante de la máquina, lo que obligaba al trabajador a situarse de pie, ladeado y sin el cinturón de seguridad, - FD séptimo, con valor fáctico-. Se trata claramente de un incumplimiento de lo previsto en el artículo 17 LPRL , que exige que el empresario adopte las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse. La máquina en cuestión, tras la modificación operada en el año 2007 carecía de marcado CE, y no había constancia de la correspondiente declaración de conformidad de la misma, - HP tercero de la sentencia-. Más aún, la colocación de la canaleta en el dumper incrementa el riesgo de vuelco, como reconoce la empresa recurrente en el folio 13 de su escrito de recurso; y por su diseño reduce el paso del material obstaculizando su fluidez en la descarga, - HP cuarto de la sentencia-.

Por consiguiente, a partir del año 2007 la máquina resultaba objetivamente más peligrosa para el trabajador, y la empresa TECSA no adoptó las medidas necesarias para anular, o, cuando menos, reducir este riesgo. La propia TECSA fue la que solicitó a la empresa VALLINA la colocación de la canaleta en el dumper, - HP cuarto-, con lo que su responsabilidad en el siniestro resulta evidente.

Se aprecia la infracción de artículo 3 del RD 1215/1997 , relativo a los equipos de trabajo, así como del artículo 14.2 LPRL , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 LPRL , señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Del juego de estos preceptos se deduce, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/49262 , 'como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

4.- La responsabilidad de cara al trabajador accidentado, por el estado defectuoso del dumper, es de su empleadora, TECSA, y solidariamente de la empresa principal, ADIF, - artículo 42.3 LISOS -. La responsabilidad de TECSA no puede excluirse amparándose en la incorrecta actuación de la empresa que colocó la canaleta en el dumper, - VALLINA-, sin perjuicio de las acciones que en su caso le puedan corresponder contra ella. Así se desprende del artículo 14.4 LPRL establece que: 'la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa, y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

Por otro lado, no puede afirmarse que el defecto del dumper fuese desconocido u oculto para TECSA. Como ya se ha dicho, fue la propia TECSA la que encargó a VALLINA la colocación de la canaleta, y ésta impedía al trabajador ver por delante de la máquina, lo que le obligaba a situarse de pie, ladeado y sin el cinturón de seguridad, - FD séptimo, con valor fáctico-. La prestación de servicios en estas circunstancias en ningún caso resulta opaca para el empresario.

5.- Por lo que a la formacióndel trabajador respecta. Ha quedado acreditado en la sentencia, -FD octavo con valor fáctico-, que nadie informó al trabajador acerca del contenido del 'plan de seguridad de la obra', con lo que se produjo un incumplimiento de lo previsto en la Instrucción de trabajos con Dumper elaborada por la propia TECSA en junio de 2.007, - página cinco-. En la misma instrucción se recoge la obligación de seguir las indicaciones del coordinador de seguridad, lo cual resultaba imposible, puesto que, como ya dijimos, el coordinador de seguridad en la obra, don Urbano , fue nombrado por la propia FEVE, y no apareció por la obra hasta después de haberse producido el accidente, - FD décimo de la sentencia-; lo que confirma también la responsabilidad de FEVE, -hoy ADIF-.

Se produjo por parte de TECSA un nuevo incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales, al no facilitar al trabajador la formación suficiente en materia preventiva que exige el artículo 19.1 LPRL . Especialmente cuando se introdujeron los cambios en el equipo de trabajo en el año 2.007, - artículo 19 in fine LPRL -, que debieron conllevar un incremento de la formación del trabajador para el uso del dumper que finalmente no tuvo lugar. Téngase en cuenta que la colocación de la canaleta incrementaba el riesgo de vuelco del dumper, y a pesar de ello la empresa no informó adecuadamente al trabajador de este nuevo riesgo, ni le facilitó el contenido del plan de seguridad de la obra ni el manual de instrucciones de la máquina, - FD noveno con valor fáctico-. En consecuencia, la formación del trabajador en materia de seguridad resultó claramente deficiente, lo que también incidió causalmente en la producción del accidente.

6.- Por lo expuesto anteriormente, este Tribunal considera acreditados los múltiples incumplimientos en materia de seguridad y salud, tanto de la empresa TECSA, como de la empresa ADIF; siendo la responsabilidad de ambas de naturaliza solidaria, como ya se explicó al analizar el recurso de suplicación de esta última.

No debemos pasar por alto el hecho de que ambas empresas han sido declaradas, en vía administrativa y en fecha 17 de octubre de 2008, solidariamente responsables de un recargo del 50%sobre las prestaciones de seguridad social derivadas el accidente de trabajo, - HP octavo de la sentencia-. Siendo así, el incumplimiento por parte de ambas empresas de la normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo ya ha sido declarado en sede administrativa, sin que conste ninguna impugnación al respecto. Por ello, los propios actos de ambas empresas, aquietándose a la declaración de su responsabilidad por parte la administración, ya pone de manifiesto sus incumplimientos.

D.- TIPIFICACION DE LA SANCION.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por TECSA infracción de los artículos 13.10 y 12.16 de la LISOS , y el artículo 25 de la Constitución ; alegando que la infracción no ha sido correctamente tipificada, pues a lo sumo debería ser grave, ya que no existía un riesgo grave e inminentepara la seguridad de los trabajadores.

El motivo se rechaza por esta Sala, por los argumentos siguientes: El artículo 13.10 de la LISOS , empleado por la Administración sancionadora, tipifica la conducta sancionada como infracción muy gravede la manera siguiente: no adoptar cualesquiera quiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores.

Concurren los requisitos que contempla el tipo del artículo 13.10 de la LISOS , por lo que la conducta está correctamente tipificada. El incumplimiento de medidas preventivas de riesgos laborales por parte de las empresas recurrentes ha tenido una triple vertiente: 1) falta de adopción de medidas concretas, 2) deficiencia en el instrumento de trabajo y 3) déficit en el plano formativo del trabajador. De estos incumplimientos se derivó un riesgo gravepara el trabador, como se aprecia por el accidente mortal que sufrió. El trabajador, con déficit de formación de riesgos, estaba realizando un vertido de hormigón con un dumper irregularmente manipulado, - que le obligaba a conducir ladeado para ver de frente-, en un terraplén en el que la empresa no había situado barrera o tope de ninguna clase, cuando finalmente se produjo el vuelvo de la máquina y la caída por el terraplén. La gravedad del riesgo en que el trabajador estaba prestando sus servicios resulta manifiesta.

Frente a lo que se arguye por las empresas, el riesgo para el trabajador, además de grave, era inminente.El apartado cuarto del artículo 4 de la ley de prevención de riesgos laborales , Ley 31/1995, define este riesgo como aquel que resulte de probable realización en un futuro inmediato y que pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.Estas circunstancias concurren en el caso que nos ocupa. Ha quedado acreditado, -HP tercero-, que hasta ese momento la maniobra realizada por el trabajador fallecido nunca antes se había llevado a cabo en la obra, puesto que el hormigón sobrante lo descargaba en planta el conductor de la hormigonera habilitada al efecto.Por tanto, en la primera ocasión en que se ordenó al trabajador realizar el vertido de hormigón en el terraplén con el dumper defectuoso se materializó el mortal accidente, lo que evidencia que el riesgo era de probable e inmediata realización. Bastó con una sola ocasión de exposición al riesgo para que el mismo se materializara, lo que, de manera ineluctable, conduce a calificarlo como un riesgo inminente, de manera que la infracción fue correctamente tipificada como muy grave.

E.- GRADUACION DE LA SANCION.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por las empresas infracción de los artículos 39.3 a ) y 39.2 de la LISOS ; alegando que la infracción no ha sido correctamente graduada, pues a lo sumo debió serlo en su grado mínimo, pues no debió aplicarse la agravante de peligrosidad de la actividad desarrollada, pues la 'peligrosidad' ya está comprendida en la descripción del tipo que describe la conducta sancionadora.

Analizadas las circunstancias concurrentes, considera este Tribunal, al igual que hizo la Magistrado a quo, que la infracción fue correctamente fijada en el grado medio, - y no en el grado máximo ni en el mínimo, - artículo 39 apartados primero y tercero LISOS -.

El artículo 13.10 de la LISOS , empleado por la Administración sancionadora, tipifica la conducta sancionada de la manera siguiente: no adoptar cualesquiera quiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores. Si procedemos a la exégesis del precepto llegamos a la conclusión de que lo que se sanciona es la existencia de un riesgo grave surgido como consecuencia de la falta de adopción de medidas de seguridad. Se trata de un riesgo no inherente a la propia actividad de la empresa, sino que nace como consecuencia de incumplimiento concreto de medidas preventivas, independientemente del carácter peligroso o no de la actividad que se desarrolla en la empresa en cuestión. Es plausible que una empresa se dedique a una actividad de naturaleza carente de peligro y que un incumplimiento de medidas de seguridad genere puntualmente un riesgo grave e inminente para los trabajadores. Por tanto, la peligrosidad intrínseca de la actividad desarrollada en el centro de trabajo, - recogida como agravante en el apartado a) del artículo 39.3 de la LISOS -, no coincide ni debe equipararse con la gravedad del riesgo creado como consecuencia de la omisión de medidas de prevención de riesgos laborales. Se trata de aspectos diferentes. En una actividad potencialmente peligrosa como es la construcción, es posible, y por supuesto deseable, que se respeten las medidas de seguridad en el trabajo, de manera que no surja un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores.

Por consiguiente, debemos considerar que la sanción tipificada como muy grave en el artículo 13.10 de la LISOS por infracción en materia de riesgos laborales es compatible con la agravante de 'peligrosidad de la actividad' a efectos de su graduación, - artículo 39.3 a) LISOS -. Si asumiésemos el argumento de las empresas se llegaría al absurdo de admitir que las empresas dedicadas a actividades peligrosas por definición deben ser sancionadas en el grado mínimo impidiendo el juego de la primera de las circunstancias previstas por el legislador a efectos de graduación, puesto que su propia actividad ya lleva implícito el peligro. Insistimos en que el riesgo inminentesancionado en el tipo es consecuencia de un incumplimiento concreto de medidas de seguridad y salud, y no de la actividad normalde la empresa o centro de trabajo, aspecto que únicamente puede utilizarse como criterio para graduar la sanción cuando es peligrosa, conforme a los criterios que recoge el artículo 39.3 LISOS . Resulta plenamente inteligible que el legislador exija a las empresas de sectores peligrosos un especial celo en el cumplimiento de las medidas de seguridad, de ahí que la propia actividad a la que se dedican se utilice como criterio agravante de la sanción en la letra a) artículo 39.3 de la LISOS .

La actividad desarrollada por TECSA, resulta subsumible en los trabajos de excavación de túneles y otros que supongan movimientos de tierras, - anexo II del RD 1627/1997 por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción-, como actividad de especial peligrosidad. Siendo así, la suya era una actividad peligrosa, de manera que la agravante fue correctamente aplicada por la Administración.

Por otro lado, el hecho probado primero de la sentencia recoge que la sanción se impuso en grado medio teniendo en cuenta el incremento de la peligrosidad por las conductas empresariales descritas en el acta de infracción.Por tanto, la conducta de las empresas en orden a la observancia de las normas de prevención se tuvo presente para graduar la sanción, tal y como prevé el apartado h) del art. 39.3 LISOS . Teniendo en cuenta que los incumplimientos empresariales han sido múltiples, - falta de adopción de medidas concretas, deficiencia en el instrumento de trabajo y déficit en el plano formativo del trabajador-, y que el coordinador de seguridad ni siquiera apareció por la obra antes del producirse el accidente, - FD décimo de la sentencia-, el grado mediode la sanción se reputa adecuado.

F.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SANCIONADORA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia finalmente por las empresas infracción de los artículos 39.2 de la LISOS y 131 de la Ley 30/92 ; alegando que la infracción no es proporcionada.

Este motivo se desestima por este Tribunal abundando en los argumentos esgrimidos en el apartado anterior. Los hechos sancionados han sido muy graves, los incumplimientos en materia de seguridad importantes, la falta de coordinación entre las empresas palmaria, e incalculable el perjuicio causado al trabajador fallecido y a su familia, criterios que se contemplan a efectos de ponderación en los propios preceptos que invoca la recurrente, que no han sido infringidos. El artículo 40.2 LISOS , dentro del grado medio, contempla una sanción de 163.956 a 409.890 euros, 'ergo' los 300.000 euros impuestos como sanción se encuentran amparados por la norma y son proporcionados.

Debemos por todo lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de LA Entidad Pública Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS -ADIF- y por TECSA, EMPRESA CONSTRUCTURA S.A., y confirmamos la sentencia de fecha 20 de abril de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5.

Dese al depósito constituido por la empresa TECSA para recurrir, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente.

Se condena a las empresas recurrentes a abonar a cada uno a los Letrados de las partes impugnantes el importe de 500€ en concepto de honorarios.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.