Sentencia Social Nº 1838/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 863/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 863/2012

Sentencia Nº 1838/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a quince de noviembre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por TAYLOR WOODROW DE ESPAÑA S.A., por un lado, y ALFONSO MÉNDEZ CONSTRUCCIONES S.L., por otro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga en autos 219-03, que ha tenido entrada en esta Sala el 6 de junio de 2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Pedro Enrique , bajo la dirección del Letrado Don José Granados Lara, sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR INFRACCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la Letrada Doña Josefa Canoura Cerezo, TAYLOR WOODROW DE ESPAÑA S.A., bajo la dirección de la Letrada Doña Sandra Ortega Muñoz, ALFONSO MÉNDEZ CONSTRUCCIONES S.L., bajo la dirección del Letrado Don Ángel Monedero Timón, y FERRALLADOS Y ENCOFRADOS FARI S.L., y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de abril de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: del accidente Que estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique contra INSS. TGSS, Ferrallados y Encofrados Fari S.L., Taylor Woodrow España S.A. y Alfonso Méndez Construcciones S.L., debo condenar y condeno solidariamente a las empresas Ferrallados y Encofrados Fari S.L., Taylor Woodrow España S.A. y Alfonso Méndez Construcciones S.L., al abono del recargo del 50% sobre todas las prestaciones derivadas de trabajo sufrido por el actor el día ocho de agosto de 2001.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Pedro Enrique , mayor de edad y con domicilio en Lucena (Córdoba), vino prestando sus servicios por cuenta de la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L., desde el día 3 de julio de 2001, con la categoría profesional de oficial de segunda, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado, especificada como obra Los Arqueros, San Pedro de Alcántara, Málaga, y promotor Construcciones Alfonso Méndez S.L.

2º.- El día 8 de Agosto de 2001 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L., que tenía asegurada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap.

3º.- Por resolución del INSS de fecha 27-06-03 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 831,38 euros y efectos de 27-6-03.

4º.- La entidad Taylor Woodrow España S.A. es propietaria de la parcela La Finca ubicada en Benahavís, sita en la Urbanización Los Arqueros. Dicha sociedad era promotora de la construcción de apartamentos y, cuya ejecución de los trabajos de estructura y cimentación para dicha obra se contrató con la empresa Alfonso Méndez Construcciones S.L., mediante contrato de ejecución de obra celebrado el día 31-7-2001. La empresa Alfonso Méndez Construcciones S.L., como contratista, contrató a su vez a la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L., subcontratista, mediante contrato de fecha 31-7-01, los trabajos de cimentación y estructura especificados en dicho contrato, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

5º.- Por la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L. se emitió parte de accidente de trabajo en el que se hacía constar como descripción del mismo: 'vuelco de andamio'.

6º.- El accidente se produjo cuando el actor se disponía a rellenar un pilar de hormigón, por lo que una vez que subió al mismo por una escalera, y cuando se encontraba encima del andamio, este se cayó, precipitándose de espaldas el trabajador al suelo, que sufrió lesiones en la pierna derecha al ser golpeado por una bandeja metálica del andamio.

7º.- El actor no estaba dotado de medios de seguridad individual.

8º.- La obra donde se produjo el accidente no disponía de medios de seguridad colectivos, tales como redes, andamios o barandillas.

9º.- El referido andamio no estaba anclado al suelo, ni disponía de sujeciones, y estaba situado sobre un suelo de relleno, no fijo o compactado. Era del tipo de escalera con cruceta.

10º.- El andamio al que subió el actor el día del accidente se encontraba montado. Habitualmente los andamios de la obra eran montados por trabajadores de la empresa Alfonso Méndez Construcciones S.L.

11º.- La empresa Alfonso Méndez Construcciones S.L. contaba con técnicos en materia de seguridad en el trabajo, siendo su encargado general D. Darío .

12º.- La empresa Taylor Woodrow España S.A. tenía como encargado general a D. Ezequias , que acudía a diario a la obra.

13º.- Era coordinador de seguridad de la empresa Taylor Woodrow España S.A. D. Gaspar , quien supervisaba las medidas de seguridad de la obra cada semana. Dio la orden a la empresa constructora Alfonso Méndez S.L. de desmontar el andamio que originó el accidente.

14º.- Los documentos nº 2 y 3, informe de seguimiento y verificación en obra, suscritos por Gaspar , de fecha 9-9-01, se entregan por éste con posterioridad al accidente.

15º.- Que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción a la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L.

16º.- Como consecuencia del accidente se ha seguido procedimiento penal ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Marbella.

17º.- Que habiéndose iniciado en el INSS expediente por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el actor, se dictó resolución en fecha 19-11-2002 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L.

18º.- Contra la anterior resolución interpuso el demandante reclamación previa en fecha 30-12-02 que fue desestimada por resolución de 14-01-03.

19º.- La demanda se presentó el día 3-3-03.

20º.- El actor desiste de su demanda contra Metacentro Construcciones S.L.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación las empresas demandadas Taylor Woodrow España S.A., por un lado, y Alfonso Méndez Construcciones S.L., por otro, recursos que formalizaron, siendo impugnados por el demandante. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del quince de noviembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Taylor Woodrow España S.A. denuncia infracción de los artículos 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 24 y 120.3 de la Constitución , por apreciar falta total de motivación de la sentencia recurrida, al extender la responsabilidad a la empresa promotora, resaltando que no fue parte en el procedimiento administrativo y que esa condición no puede suplirse con su llamamiento a las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción como parte imputada, y poniendo de manifiesto que en la sentencia no se trata el tema de la hipotética reducción del recargo de prestaciones, que fue interesado en el acto del juicio por la empresa codemandada, y que la sentencia no delimita las medidas de seguridad que cada una de las empresas debía cumplir e ignora el acta de la Inspección de Trabajo que apreció concurrencia de culpa en el trabajador accidentado.

Don Pedro Enrique impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia cumple los requisitos formales exigidos por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , efectúa un relato de hechos probados y en conexión con esos hechos probados imputa la responsabilidad solidaria del recargo de prestaciones a las empresas demandadas, atendiendo a la naturaleza de empresa principal de la recurrente, empresa que había redactado el Plan de Seguridad y Salud y que tenía designados un encargado de obra y un coordinador de seguridad, con base en los artículos 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , 24.3 de la Ley 31/1995 , 43.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en diversas sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina, lo que evidencia la existencia de motivación suficiente, En apoyo de su tesis cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 18 de Diciembre de 2007 . Por otro lado, alega que la no citación de la recurrente en la tramitación del expediente administrativo no la ha colocado en situación de indefensión, ya que en el procedimiento judicial ha gozado de todos los medios de oposición a su alcance. En apoyo de su tesis, cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de Octubre de 2002 .

La puesta en relación del apartado de hechos probados con los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida pone de manifiesto que, si bien de manera escueta y poco concreta, la motivación de dicha sentencia es suficiente para entender que no infringe los artículos 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 y 103 de la Constitución , con lo que debe desestimarse la pretensión de nulidad de la sentencia basada en la absoluta falta de motivación de la misma.

Taylor Woodrow España S.A. no fue parte en el expediente administrativo que dio lugar a la resolución que impuso el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a Ferrallados y Encofrados Fari S.L. La hipotética indefensión que se pudiese derivar de esa falta de intervención en el procedimiento administrativo se ha visto suplida por su intervención como demandada en el procedimiento en el que se ha dictado la sentencia que es objeto del presente recurso de suplicación. Sobre este particular ya existe jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, exponente de la cual son las sentencias de 30 de Abril y 3 de Julio de 2007 , en el sentido de que la situación denunciada por la recurrente no es motivo de nulidad de la resolución administrativa. De manera que la decisión de la sentencia recurrida de no declarar la nulidad del procedimiento administrativo en el que se acordó el recargo de prestaciones no coloca a la recurrente en situación de indefensión.

En el acto del juicio las representaciones procesales de Taylor Woodrow España S.A. y Alfonso Méndez Construcciones S.L. solicitaron, con carácter subsidiario a su petición de absolución, la moderación del porcentaje del recargo impuesto a ambas empresas, basando esa pretensión en la supuesta concurrencia de culpas del trabajador demandante. El segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida analiza esa pretensión y llega a la conclusión de que no ha existido imprudencia del trabajador que pueda moderar el porcentaje del recurso, por lo que desestima la aludida pretensión formulada por las recurrentes en el acto del juicio. En consecuencia, esa sentencia no ha infringido los artículos 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los anteriores razonamientos dan lugar a la desestimación de los motivos del recurso de suplicación de Taylor Woodrow España S.A., formulados al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso de Alfonso Méndez Construcciones S.L. denuncia infracción de los artículos 24.1 y 120 de la Constitución , 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia recurrida carece de la motivación exigible acerca de la decisión de la Magistrada de imponer un recargo y no absolver a las partes y, en cualquier caso, de imponer un recargo en el porcentaje del 50% en lugar del 30%, y ello a la vista del contenido del Acta de Infracción nº 557/2002 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; asimismo, denuncia infracción de los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que el contenido del hecho probado décimo séptimo predetermina el fallo.

Al examinar los motivos de suplicación formulados por la representación procesal de Alfonso Méndez Construcciones S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 deben reiterarse los razonamientos contenidos en el precedente fundamento de derecho, tanto en lo que se refiere a la desestimación de la pretensión de nulidad de la sentencia por falta absoluta de motivación de la imputación del recargo a esa empresa como a la desestimación de la pretensión de nulidad derivada del hecho de que esa sentencia no ha analizado la pretensión subsidiaria de que se procediese a la moderación del recargo a cargo de las empresas codemandadas, a partir de una hipotética concurrencia de culpas del demandante en la producción del accidente de trabajo.

En todo caso, debe señalarse que, frente a lo que se razona en este recurso de suplicación, el hecho probado décimo séptimo se limita a reseñar el contenido de la resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, en consecuencia, en absoluto puede entenderse que ese hecho probado predetermine el fallo.

TERCERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , Taylor Woodrow España S.A. solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: Que Don. Pedro Enrique venía trabajando con la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L., con la categoría profesional de oficial de segunda, con una duración superior a un año, si bien se celebró un contrato de obra y servicio con fecha 3 de Julio de 2001 entre la empresa Ferrallados y Construcciones Fari S.L. y el trabajador, para la ejecución de una obra en el término municipal de Benahavís, que consistía en la construcción de un complejo de apartamentos en la parcela propiedad de Taylor Woodrow España S.A., siendo el promotor de dicho complejo Taylor Woodrow España S.A., el constructor Alfonso Méndez Costrucciones S.A. y la subcontratista la empresa Ferrallados y Encofrados Fari S.L. Basa su pretensión en el contenido de los folios 416 y 434 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: Que el accidente se produjo cuado el referido trabajador se disponía a rellenar un pilar de hormigón en la II fase de la obra en una tercera planta, y para ello se fue a subir a un andamio tubular metálico de dos alturas (dos metros cada una), cuatro metros de altura en total aproximadamente, y al subir por la parte inferior del andamio por las crucetas estando a dos metros aproximadamente de altura, el andamio se le vino encima desplomándose, precipitándose el trabajador al suelo, habiendo sufrido lesiones en la pierna derecha. Basa su pretensión en el contenido de los folios 10 y 14 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado séptimo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 10, 420 y 492 de las actuaciones y en la propia declaración del demandante.

-La supresión del hecho probado octavo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 10, 420 y 492 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado duodécimo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 417, 418, 420, 423, 424 y 492 de las actuaciones.

Don Pedro Enrique impugna estos motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que no concurren los requisitos exigidos por una consolidada doctrina jurisprudencial para poder acceder a las revisiones fácticas propuestas, señalando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que Construcciones Alfonso Méndez S.L. no era la constructora sino simplemente la empresa que ejecutaba las obras de cimentación y que ningún documento acredita que su contrato tuviese una duración superior al año; que no procede la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto, ya que el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se elaboró más de seis meses después del accidente, momento en que no se encontraban en la obra los trabajadores que fueron testigos del accidente, con lo que el Inspector contó tan sólo con el testimonio interesado del encargado general de la obra, quien estaba imputado en un procedimiento penal seguido por los mismos hechos, y, en cualquier caso, ese Acta aparece contradicha por los documentos 10 D, 10 E, 10 F y 10G de su ramo de prueba y por la declaración testifical de Don Rodrigo , Don Severiano , Don Jose Manuel y Don Luis Manuel ; que no procede la supresión de los hechos probados séptimo y octavo, cuya redacción es el resultado de la valoración de los documentos 10 D, 10 E, 10 F, 10 G, 11 y 12 de su ramo de prueba y de las declaración testificales antes citadas; y que no procede la supresión del hecho probado duodécimo ya que el acta del juicio no es un documento apto para basar en él dicha pretensión y, por otra parte, el contenido de ese hecho probado es el resultado de la valoración del auto de 6 de Octubre de 2005 del procedimiento penal incoado a raíz del accidente de trabajo, de la declaración testifical de Don Darío y del propio Acta de la Inspección de Trabajo.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada ya que, por un lado, las contestaciones del demandante en la prueba de interrogatorio de parte no es una prueba hábil para fundar en ella la pretensión revisoria y, por otro, el informe de vida laboral del demandante (folio 434) es que antes del contrato iniciado el 23 de julio de 2001 trabajó para Ferralla y Encofrados Fari S.L. desde el 23 de enero al 18 de mayo de 2001, no existiendo dato alguno del que poder deducir que Construcciones Fierro Sur S.L., para la que trabajó desde el 28 de mayo al 10 julio de 2001, fuese una empresa perteneciente al mismo grupo empresarial que aquélla. Todo ello, sin perjuicio de constatar que en el hecho probado que se pretende revisar aparece erróneamente como promotora de la obra Alfonso Méndez Construcciones S.L. cuando esa posición la ocupaba Taylor Woodrow España S.L. siendo aquélla empresa contratista de la misma.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser estimada ya que su contenido se desprende de manera palmaria e ineludible del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 10 y 11) y de la resolución de la Delegación Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de noviembre de 2002 (folios 14 y 15). Ahora bien, la misma se considera intranscendente en la medida en que no consta que el andamio tuviese instaladas las preceptivas escaleras, con lo que no ha quedado acreditado que el demandante pudiese subir al andamio a través de las escaleras.

La supresión del hecho probado séptimo debe ser desestimada ya que el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 10 y 11) no acredita que el demandante estuviese dotado de medios de protección individual; las contestaciones del demandante a las preguntas formuladas en el interrogatorio de parte (folio 420) no son un medio apto para fundar en ellas la pretensión revisoria; y el documento correspondiente a las Diligencias Previas 224/02 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Marbella (folio 492) no es sino una prueba testifical o, en su caso, de interrogatorio de parte documentada, inhábil para fundar en ella la pretensión revisoria.

La supresión del hecho probado octavo debe ser desestimada ya que el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 10 y 11) no acredita que no sea cierto la obra en la que se produjo el accidente no disponía de medios de seguridad colectivos, tales como redes, andamios o barandillas; las contestaciones del demandante a las preguntas formuladas en el interrogatorio de parte (folio 420) no son un medio apto para fundar en ellas la pretensión revisoria; y el documento correspondiente a las Diligencias Previas 224/02 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Marbella (folio 492) no es sino una prueba testifical o, en su caso, de interrogatorio de parte documentada, inhábil para fundar en ella la pretensión revisoria.

La supresión del hecho probado duodécimo debe ser desestimada ya que la declaración testifical de Don Rodrigo (folios 417 y 418), de Don Severiano (folio 420), de Don Gaspar (folio 423) y de Don Candido (folio 424) son pruebas inhábiles para fundar en ellas la pretensión revisoria; y el documento correspondiente a las Diligencias Previas 224/02 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Marbella (folio 492) no es sino una prueba testifical o, en su caso, de interrogatorio de parte documentada, inhábil para fundar en ella la pretensión revisoria.

CUARTO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral Alfonso Méndez Construcciones S.L. solicita.

-La supresión del hecho probado séptimo. Basa su pretensión en que no se ha practicado prueba que avale su contenido y en el contenido de los folios 93 y 94 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado octavo. Basa su pretensión en que no se ha practicado prueba que avale su contenido y en el contenido de los folios 93 y 94 de las actuaciones.

La supresión propuesta del hecho probado séptimo debe ser desestimada ya que el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 93 y 94) no acredita que el demandante estuviese dotado de medios de protección individual, sin perjuicio de constatar que dadas las circunstancias en que se produjo el accidente el contenido de ese hecho probado es intranscendente para resolver la acción ejercitada en la demanda.

La supresión propuesta del hecho probado octavo debe ser desestimada ya que el Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 93 y 94) no acredita que no sea cierto la obra en la que se produjo el accidente no disponía de medios de seguridad colectivos, tales como redes, andamios o barandillas.

QUINTO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral Taylor Woodrow España S.A. denuncia infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 27 del Real Decreto 928/98 y con el artículo 42 de la Ley 31/95 , por entender que no concurren los requisitos exigibles para que pueda operar el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, ya que se hace por el Inspector propuesta de recargo sin que en ese momento exista acta de infracción, tal y como se desprende del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 6 de Febrero de 2002; asimismo, denuncia infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Sociales relación con los artículos 42 de la Ley 31/95 y con el Real Decreto 1627/97, ya que el único infractor fue la empresa Ferrallados y Encofrados El Fari S.L. y Taylor Woodrow España S.A. era tan sólo la promotora de la obra y contrató las tareas de prevención con Ingbuster S.L. siendo Don Gaspar coordinador de seguridad, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de Enero de 2009 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2005 ; por último, denuncia infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 42 de la Ley 31/1995 y con el Real Decreto 1627/97, por entender que en el accidente confluyó la actuación imprudente del trabajador accidentado, lo que debe dar lugar a la supresión o, en su caso, a la moderación del recargo.

Don Pedro Enrique impugna estos motivos formulados al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que la desestimación de la redacción alternativa propuesta debe conllevar la de estos motivos, señalando que ha quedado probada la omisión de medidas de seguridad en la obra en que ocurrió el accidente a la vista del apartado de hechos probados, y que la responsabilidad por las consecuencias de ese accidente de trabajo es solidaria entre las empresas promotora, contratista principal y subcontratistas, y cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 1992 , 29 de Abril de 2004 , y 11 y 26 de Mayo de 2005 , la sentencia de las Salas de los Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 9 de Junio de 1997 , 19 de Abril de 2001 , y 15 de Noviembre de 2002 , de Andalucía, con sede en Málaga, de 26 de Junio de 1998 y 22 de Enero de 1999 , de Madrid de 25 de Mayo de 2005 , de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 23 de Octubre de 2006 , de Cataluña de 25 de Julio y 7 de Noviembre de 2007 , y de Valencia de 10 de Noviembre de 2009 . Por último, argumenta que el porcentaje de recargo impuesto en la sentencia está plenamente justificado, señalando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 30 de Mayo de 2007 .

SEXTO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral Alfonso Méndez Construcciones S.L. denuncia infracción de los artículos 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , 27 del Real Decreto 928/98 y 42 de la Ley 31/95 , por entender que no está motivado, justificado no razonado el inicio del expediente sancionador, resaltando que en el acta de infracción no existe propuesta de recargo; asimismo, denuncia infracción del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , del artículo 27 del Real Decreto 928/98 y del artículo 42 de la Ley 31/95 , por entender que no se ha probado incumplimiento alguno de las normas de seguridad por parte de dicha empresa; asimismo denuncia la improcedencia del recargo de prestaciones por haberse causado el accidente por imprudencia del propio trabajador, contraviniendo el método e instrucciones de trabajo de su empresa e incumpliendo sus responsabilidades y obligaciones como trabajador, citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de Julio de 1985 , de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 26 de Mayo de 2005 , de Navarra de 31 de Julio de 2006 , de Extremadura de 5 de Enero de 2006 y de Cataluña de 4 de Septiembre de 2000 .

SÉPTIMO: Por razones sistemáticas, la Sala analiza conjuntamente los dos recursos de suplicación.

El artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , que aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, bajo el epígrafe 'recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad', establece que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción; y que el informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar; que si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación; y que si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia. En el supuesto enjuiciado, no se aprecia infracción alguna de dicho precepto legal pues la visita de inspección, que se produjo en 6 de febrero de 2002, es evidente que tiene que producirse antes que el acta de iniciación del procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que tiene fecha de 15 de marzo de 2002, pues ese acta es consecuencia de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo hasta ese momento.

El Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras en construcción, en su artículo 2 , define al promotor como la persona física o jurídica por cuenta de la que se realice la obra, a quien impone, en su artículo 3, la obligación de designar un coordinador en materia de seguridad y salud, que no eximirá al promotor de sus obligaciones en esta materia, y en su artículo 4, la elaboración de un estudio de seguridad y salud, al que deberá ajustarse el plan de seguridad y salud que deberá realizar cada contratista, tal y como dispone el artículo 7. Por otro lado, al regular las obligaciones de los contratista y de los subcontratistas, quienes vienen obligados a aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 de dicho Real Decreto , entre las que se encuentran la utilización de los medios auxiliares, como los andamios; a cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud; a cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del referido Real Decreto, durante la ejecución de la obra; a atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa; a la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados; y responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; señalando además, que. las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas. Y el Anexo IV, Parte C, apartado 3 a), b) y c) del Real Decreto 1627/1997, regula las caídas en altura y las medidas de seguridad que deben respetar los andamios a los que deben subirse los trabajadores para el desempeño de su trabajo.

En el caso enjuiciado, Taylor Woodrow España S.A. designó a Don Gaspar coordinador de salud y seguridad (hecho probado décimo tercero), quien elaboró el estudio de salud y seguridad y daba instrucciones a Alfonso Méndez Construcciones S.L., pero además había designado encargado general de la obra a Don Ezequias (hecho probado duodécimo). Ello supone que en la obra en que se produjo el accidente de trabajo Taylor Woodrow España S.L. no ocupaba únicamente la posición de promotor sino que además era contratista principal de la obra, como lo prueba el hecho de que redactase el plan de seguridad y salud (folios 522 a 526). Y en esa condición venía obligada a cumplir todas los principios de la acción preventiva, entre los que evidentemente se encontraban la utilización de los medios auxiliares y, más en concreto, la correcta colocación y utilización de los andamios. Y Alfonso Méndez Construcciones S.L. es evidente que ocupaba la posición de contratista de la empresa para que prestaba servicios el demandante en el momento en que sufrió el accidente, tal y como se desprende del hecho probado En consecuencia, Taylor Woodrow España S.A. y Alfonso Méndez Construcciones S.L. infringieron el artículo 11 y el Anexo IV, Parte C, apartado 3 a), b) y c), que regula las caídas en altura, del Real Decreto 1627/1997 , y esa infracción las hace merecedoras de la condena solidaria al recargo de prestaciones. Por eso, la sentencia recurrida, al condenar a dichas empresas, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ni del Real Decreto 1627/1997, ya que ese precepto establece un recargo del 30 al 50% y en el caso enjuiciado ha quedado acreditada la inexistencia absoluta de medidas de seguridad en el andamio en que se produjo el accidente.

No ha quedado acreditado que el trabajador incurriese en imprudencia alguna al subirse al andamio, ya que no existe prueba alguna de que dicho andamio contase con escaleras para acceder al mismo o de que el demandante pudiese haber accedido a él por otro medio distinto al de subir por las crucetas. Por eso, la sentencia recurrida, al no apreciar imprudencia concurrente del demandante ni modular el importe del recargo en base a ello, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ni del artículo 42 de la Ley 31/1995 , ni del Real Decreto 1627/1997.

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , las costas procesales del recurso de suplicación de Taylor Woodrow España S.A. deben serle impuestas a dicha empresa, y en ellas se incluirán los honorarios de Letrado del demandante, que no podrán exceder de 600 euros. Por el contrario, no cabe hacer especial imposición de las costas procesales del recurso de suplicación de Alfonso Méndez Construcciones S.L. ya que ese recurso no fue impugnado por el demandante.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamoslos recursos de suplicación interpuestos por TAYLOR WOODROW DE ESPAÑA S.A., por un lado, y ALFONSO MÉNDEZ CONSTRUCCIONES S.L., por otro, los dos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga con fecha 14 de abril de 2011 en autos 219-03 sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR INFRACCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, seguidos a instancias de DON Pedro Enrique contra dichas recurrentes y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FERRALLADOS Y ENCOFRADOS FARI S.L., confirmando la sentencia recurrida y condenando a las empresas recurrentes a la pérdida de los depósitos de 150 euros consignados para recurrir. Asimismo condenamos a Taylor Woodrow España S.A. al pago de las costas procesales de su recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de Letrado del demandante que no podrán exceder de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las empresas condenadas que en caso de recurrir habrán de consignar, cada una de ellas, la suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66, en Banesto, de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.