Sentencia CIVIL Nº 202/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 55/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00202/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2017 0000887
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000055 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO
Procedimiento de origen: SEPARACION CONTENCIOSA 0000085 /2017
Recurrente: Leon
Procurador: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ
Abogado: MARIA LOURDES CARBALLO FIDALGO
Recurrido: Felisa
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: SALUSTIANO GONZALEZ-LOJO SAEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 202/18
En Vigo, a trece de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de SEPARACION CONTENCIOSA número 85/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
Nº 12 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de apelación 55/2018 , en los
que aparece como parte apelante : el demandado DON Leon , representado por la Procuradora doña María
José Toro Rodríguez, con la dirección de la Letrada doña Lourdes Carballo Fidalgo; y, como parte apelada
: la demandante DOÑA Felisa , representada por la Procuradora doña María Rosa Marquina Tesouro, con
la dirección del Letrado don Salustiano González-Lojo Saez.
Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo la demanda formulada por Felisa contra Leon y declaro la separación judicial de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Procede mantener exactamente lo pactado en el Auto de medidas y para garantizar la facilidad de la actualización de la pensión procede fijar que ésta se actualice desde el año 2005 conforme a la variación del IPC desde aquel año , sin que proceda abonar suma alguna de modo retroactivo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Leon , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó admitir la prueba solicitada por la parte apelante y señalándose el día 31 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que se trae a esta alzada exige, para una mejor comprensión, la fijación de los hechos no controvertidos que expondremos a continuación: 1. La aquí demandante, Doña Felisa , nacida el NUM000 1956, contrajo matrimonio con el demandado, Don Leon , nacido el NUM001 1939, en fecha 19 de octubre de 1990, de dicha unión no nacieron hijos.

2. El 9 de febrero 2005 suscriben un convenio regulador en el que, entre otras consideraciones, establecen una pensión compensatoria a favor de Doña Felisa por importe de 600 euros mensuales, además de otros 600 en los meses de julio y diciembre, coincidiendo con el cobro de las pagas extraordinarias del marido. En dicho Convenio, que es aprobado judicialmente en sentencia de separación de 17 de marzo 2005 , liquidan la sociedad de gananciales y atribuyen el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , núm. NUM002 . NUM003 de Vigo, a la esposa.

3. Reconocen ambos litigantes que la separación judicialmente acordada nunca se llevó a efecto, dado que continuaron conviviendo maritalmente; no obstante, por desconocimiento, no comunicaron la reconciliación al juzgado hasta el 2 febrero 2012, lo que dio lugar al Auto de fecha 21 de febrero 2012, en el que, de acuerdo con el art. 84CC se dejó sin efecto la separación y lo resuelto, con efectos desde Mayo 2005, de acuerdo con lo peticionado por ambos.

4. En fecha 9 de febrero 2009 los ahora litigantes comparecen ante el notario de Vigo, Don José Luis Arean, ante el que otorgan escritura de contrato matrimonial, en el que pactan que para el caso de separación matrimonial o divorcio, el uso del domicilio y ajuar familiar conyugal se atribuirá al cónyuge a quien corresponda la propiedad del mismo y en relación con la pensión compensatoria del art. 97CC , acuerdan lo siguiente 'se reconoce a la esposa el derecho a percibir como pensión compensatoria, sin limitación temporal, la cantidad mensual de 600 euros (en su día pactada en el procedimiento de separación), actualizada en función del IPC correspondiente al período desde febrero 2005, hasta la fecha en que se produzca la separación. Se pagara este importe en catorce pagas al año: doce mensualidades en los cinco primeros días de cada mes, y, además, otra mensualidad el 25 de julio y otra el 15 de diciembre. Sobre esta cantidad base, que se fija como pensión compensatoria mensual a la fecha en que, en su caso se produzca la crisis matrimonial futura, se aplicarán las actualizaciones anuales que correspondan en adelante en función del IPC.

5. Años después se produce la ruptura definitiva del matrimonio, dando lugar a la demanda de separación origen de estas actuaciones que fue presentada a reparto el 20 de enero 2017, demanda en la que Doña Felisa peticiona, además de la separación judicial y sus consecuencias, la fijación de la cantidad de 732 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria y a satisfacer en 14 pagas. El demandado se opuso, únicamente, en lo que se refiere a la cuantía de la pensión, peticionando que se fije en 600 euros.

6. Se ha acreditado a lo largo del pleito que el demandado percibe una pensión por jubilación de 1328 euros mensuales en catorce pagas y un alquiler por local, del que es titular con sus hijos por herencia de su primera esposa, de 400 euros. Asimismo, en base a la información recibida del Punto Neutro judicial, consta acreditado que Doña Felisa es titular en plena propiedad de un inmueble urbano en la localidad de Covelo y en un 50% con Don Leon del piso sito en la CALLE000 , NUM002 . NUM003 de Vigo, así como de quince fincas rusticas, ubicadas en la primera localidad, si bien, de escaso valor catastral, siendo también titular de un plan de pensiones y con un saldo en cuenta (último trimestre 2016) de unos 16.000 euros, careciendo, por lo demás, de ingresos propios 7. La sentencia dictada en la instancia mantiene lo acordado en el auto de medidas, es decir 600 euros en catorce pagas, si bien las extraordinarias de junio y diciembre las reduce a la mitad, actualizables desde el año 2005.



SEGUNDO.- El anterior pronunciamiento es recurrido en apelación por la representación de Don Leon solicitando que la pensión compensatoria se fije en la suma de 660 euros mensuales, durante doce meses, operando las actualizaciones de acuerdo con las variaciones del IPC a partir de que se establezca en sentencia.

En apoyo de la anterior pretensión trae a colación la STS de 24 junio 2015 y la doctrina en ella establecida, es decir la validez del pacto y su conservación, en tanto se mantengan las circunstancias que dieron lugar al mismo, ya que si han variado, en aplicación del principio rebus sic estantibus, puede el tribunal declarar su no exigibilidad o moderarlo, como de hecho ha realizado el juzgador al reducir a la mitad la cuantía de las mensualidades extraordinarias. Moderación que la apelante considera ha sido escasa, dado que la situación económica de los litigantes es absolutamente desproporcionada, en tanto que con las actualizaciones y los prorrateos la pensión de la demandante pasaría a ser de casi 900 euros al mes.

Se opone la parte apelada, quien, no dudando de la facultad moderadora del juzgador, precisa que dicha facultad ya ha sido utilizada en la instancia, recordando que debe aplicarse de forma excepcional y restrictiva, que las circunstancias no han variado y que el art. 97.1ª CC considera como primera circunstancia a tener en cuenta los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

Pasando a resolver la controversia, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que la invocada STS de 24 de junio de 2015 , precisa, entre otras cuestiones que con acierto nos precisa la parte apelante, lo siguiente '... no podemos analizar si se reúnen los requisitos para fijar o no una pensión, pues no fue eso lo pactado, dado que lo convenido fue una renta vitalicia mensual, que no una pensión compensatoria, por lo que tampoco es de aplicación el art. 97CC , ni, por la misma razón el art. 100CC , sobre la aparición de circunstancias sobrevenidas'. En todo caso, como expresa la referida sentencia, 'este tipo de pactos no son contrarios a la ley, moral u orden público, en cuanto se limitan a pactar un acuerdo económico para el caso de separación conyugal, lo cual ya tiene cabida en los ordenamientos autonómicos, en otros Estados de la Unión Europea y con un refrendo normativo en los arts. 1323 y 1325CC '.

Así pues, aun partiendo de la libertad de pacto entre cónyuges (1255 CC) han de respetarse ciertos límites que no son sólo los del art. 1328CC , sino también como señala la tantas veces citada STS de 24 junio 2015 'la protección de la igualdad de los cónyuges' y como requisito general para los convenios reguladores, aplicable por analogía, que para su aprobación no sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges ( art. 90.2CC ).

Aunque nada dice la apelante al respecto, repasadas las previsiones del contrato habido entre los litigantes no se aprecia ninguna que pueda considerarse contraria a la moral o al orden público o a las buenas costumbres. La parte apelante explica y se ciñe a la desproporción, pues, con las mensualidades extraordinarias y las actualizaciones desde el año 2005, su defendido no pudo prever que lo que pagaría por pensión compensatoria excedería de la mitad que percibe por pensión de jubilación, invocación que necesariamente enlaza con el perjuicio ( art. 90CC ) por falta de equidad y proporcionalidad.

Por otro lado, hemos de significar que, a diferencia de los alimentos, la pensión compensatoria tiene la finalidad de restablecer el desequilibrio que provoca la ruptura matrimonial ( STS 26 marzo 2014 , 3 noviembre 2015 , entre otras muchas), desequilibrio que se produce en el momento en que acaece la misma. Debemos de partir pues de un desequilibrio al tiempo de la ruptura, autoregulado años atrás por las partes, lo cual es lógico, por cuanto constante matrimonio las necesidades alimenticias de la mencionada y demás estaban cubiertas por el matrimonio, siendo en este punto expresiva la documental aportada por la propia demandante con su demanda, en concreto, el extracto de cuenta comprensivo de una anualidad -agosto 2015 a septiembre 2016- en el que se reflejan diversos traspasos de dinero por parte de Don Leon a Doña Felisa , uno de ellos por importe de 5.000 euros.

Pues bien, llegados a este punto consideramos que la pensión fijada en la sentencia de instancia todavía peca de excesiva, porque, con independencia de la operatividad de la cantidad pactada en concepto de pensión compensatoria (600 euros en catorce mensualidades), lo que no es de recibo, y sobre ello pivota el exceso, es que, respecto a la cantidad fijada en concepto de pensión y sin que legalmente haya tenido efectividad, se pretenda incrementarla artificiosamente con una actualización de acuerdo con el IPC desde el año 2005, que, como es sabido, opera cuando materialmente tiene una efectividad material y con la finalidad de garantizar que la pensión compensatoria fijada no pierda su poder adquisitivo. De ahí que convengamos con el juzgador en que la pretendida en la demanda era desproporcionada y discrepemos en que la moderación, por él ordenada y consentida de adverso, no fue suficiente, por cuanto no fue comprensiva de unas actualizaciones con las que se pretende abarcar con carácter retroactivo, nada menos, que doce años de constante matrimonio.

Consecuentemente, habiendo solicitado el apelante en esta alzada que la pensión mensual se fije en 660 euros, es decir 60 euros mensuales, a mayores de lo pactado -lo que en realidad viene a equivaler anualmente a la mitad del importe de las dos pagas extraordinarias de pensión fijadas en la sentencia apelada-, se está en el caso de fijar la prestación compensatoria en la cuantía solicitada en esta instancia, la cual ha de satisfacerse en doce mensualidades, con las actualizaciones que, de acuerdo con los índices del IPC, procedan anualmente a partir de la fecha de la presente sentencia.



TERCERO.- La estimación del recurso conlleva que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María José Toro Rodríguez, en nombre y representación de Don Leon , frente a la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia ) de Vigo, en procedimiento de Separación núm. 85/2017, la cual se revoca en el sentido de que la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Felisa y a cargo de Don Leon queda fijada en la suma de SEISCIENTOS SESENTA EUROS (660), a satisfacer por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante doce meses. Dicha pensión se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC y una vez transcurra el año del dictado de la presente resolución.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.