Última revisión
29/11/2023
Sentencia CIVIL Nº 213/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 825/2017 de 08 de Marzo de 2018
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 08 de Marzo de 2018
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 18
Ponente: PEREZ TORMO, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 213/2018
Núm. Cendoj: 08019370182018100156
Núm. Ecli: ES:APB:2018:1641
Núm. Roj: SAP B 1641/2018
Encabezamiento
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:[email protected]
N.I.G.: 0810242120168173981
Recurso de apelación 825/2017 -F
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 590/2016
Parte recurrente/Solicitante: Simón
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: PEDRO VIGUETE MENDOZA
Parte recurrida: Otilia
Procurador/a: Jordi-Enric Ribas Ferre
Abogado/a: JOSE A. PACHECO CORDERO
SENTENCIA Nº 213/2018
Magistradas:
Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Ana Mª García Esquius
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 8 de marzo de 2018
Antecedentes
Primero . En fecha 27 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 590/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Simón contra la
Los progenitores ejercerán la potestad parental respecto a la hija conjuntamente, mientras que la guarda de la menor será ejercida por la madre de forma exclusiva.
SEGUNDA . REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE.
El padre podrá relacionarse y tener en su compañía a su hija de la manera que ambos progenitores libremente acuerden, es decir, siempre que adopten las correspondientes decisiones de común acuerdo.
En caso de desacuerdos, el padre podrá relacionarse y tener en su compañía a su hija conforme al siguiente regimen de visitas: 1) Desde la actualidad hasta que la menor cumpla los dos años de edad.
a)Regimen ordinario.
El padre podrá tener en su compañía a su hija los martes y los jueves de 16 a 20 horas, y el sabado o el domingo en el mismo horario, alternando una semana el sábado y otra el domingo, recogiéndola y devolviéndola en el domicilio de la madre.
b)Regimen de vacaciones.
i) El periodo vacacional de navidad se corresponderá con el fijado en el calendario escolar oficial para la educación infantil y primaria, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre, y la segunda mitad comprenderá desde el día 1 de enero hasta el último día de las vacaciones escolares.
El padre podrá tener en su compañía a su hija diariamente de 16 a 20 horas en una de estas mitades, alternando cada año, concretamente, durante la primera mitad los años pares y durante la segunda mitad los años impares.
Independientemente de lo anterior, el día de Reyes el padre podrá tener en su compañía a su hija durante dos horas de la mañana, de 11 a 13 horas.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.
ii)El periodo vacacional de semana santa se corresponderá con el fijado en el calendario escolar oficial para la educación infantil y primaria, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo, y la segunda mitad comprenderá desde el jueves santo hasta el último día de las vacaciones escolares.
El padre podrá tener en su compañía a su hija diariamente de 16 a 20 horas en una de estas mitades, alternando cada año, concretamente, durante la primera mitad los años pares y durante la segunda mitad los años impares.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.
iii)El periodo vacacional de verano comprenderá los meses de julio y agosto, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá las semanas primera y tercera de julio y agosto, y la segunda mitad comprenderá las semanas segunda y cuarta de julio y agosto.
El padre podrá tener en su compañía a su hija diariamente de 16 a 20 horas en una de estas mitades, alternando cada año, concretamente, durante la primera mitad los años pares y durante la segunda mitad los años impares.
Durante el resto del periodo de verano se seguirá el regimen ordinario de visitas.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.
2) Desde que la menor cumpla los dos años de edad hasta que empiece el primer curso de educación primaria.
a) Régimen ordinario.
El padre podrá tener en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.
El regimen de fines de semana alternos se reiniciará de nuevo después de cada periodo vacacional, correspondiendo el primer fin de semana a aquel de los padres que no haya disfrutado de la compañía de la hija en el último turno del periodo vacacional.
El padre también podrá tener en su compañía a su hija dos tardes intersemanales, los martes y jueves, recogiéndola cuando salga de la guardería o colegio y devolviéndola al domicilio materno a las 20 horas; si la niña todavía no va a la guardería o colegio podrá recogerla en el domicilio materno a las 16 horas.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno, salvo cuando tenga que hacerlo en la guardería o colegio.
b) Regimen de vacaciones.
i)El periodo vacacional de navidad se corresponderá con el fijado en el calendario escolar oficial para la educación infantil y primaria, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde las 10 horas del primer día de las vacaciones escolares hasta las 10 horas del día 31 de diciembre, y la segunda mitad comprenderá desde las 10 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día de las vacaciones escolares.
El padre podrá tener en su compañía a su hija la primera mitad del periodo los años pares y la segunda mitad del periodo los años impares.
Independientemente de lo anterior, el día de Reyes, el padre o la madre, según corresponda, tendrán derecho a tener en su compañía a su hija durante dos horas de la mañana, de 11 a 13 horas, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio del progenitor con el cual se encuentre.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno (a excepción de lo dispuesto para el día de Reyes).
ii)El periodo vacacional de semana santa se corresponderá con el fijado en el calendario escolar oficial para la educación infantil y primaria, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá desde las 10 horas del primer día de las vacaciones escolares hasta las 20 horas del miércoles santo, y la segunda mitad comprenderá desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del último día de las vacaciones escolares.
El padre podrá tener en su compañía a su hija la primera mitad del periodo los años pares y la segunda mitad del periodo los años impares.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.
iii) El periodo vacacional de verano comprenderá los meses de julio y agosto, y se dividirá en dos mitades.
La primera mitad comprenderá las primeras quincenas de julio y agosto, y la segunda mitad comprenderá las segundas quincenas de julio y agosto.
Las primeras quincenas de los meses de julio y agosto comprenderán desde las 10:00 horas del día 1 hasta las 10:00 horas del día 16, y las segundas quincenas de los meses de julio y agosto comprenderán desde las 10:00 horas del día 16 hasta las 10:00 horas del día 1 del mes siguiente.
El padre podrá tener en su compañía a su hija la primera mitad del periodo los años pares y la segunda mitad del periodo los años impares.
Durante el resto del periodo de verano se seguirá el regimen ordinario de visitas.
En todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.
3) A partir del momento en que la menor empiece el primer curso de educación primaria.
a) Regimen ordinario.
El padre podrá tener en su compañía a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, que la llevará al colegio.
Los viernes y lunes festivos se entenderá que forman parte del fin de semana al que estén enganchados, pudiendo, por tanto, el padre recoger a la menor el jueves a la salida del colegio, o llevarla al colegio el martes por la mañana.
El regimen de fines de semana alternos se reiniciará de nuevo después de cada periodo vacacional, correspondiendo el primer fin de semana a aquel de los padres que no haya disfrutado de la compañía de la hija en el último turno del periodo vacacional.
El padre también podrá tener en su compañía a su hija dos tardes intersemanales, los martes y jueves, recogiéndola cuando salga del colegio y devolviéndola al domicilio materno a las 21 horas.
b) Regimen de vacaciones.
Regirá el mismo régimen de visitas establecido en el anterior apartado número 2), pero el periodo vacacional de verano también comprenderá la segunda quincena de junio y la primera quincena de septiembre (aunque únicamente los días que formen parte de las vacaciones escolares).
Por tanto, la primera mitad del periodo vacacional de verano comprenderá las primeras quincenas de julio, agosto y septiembre, y la segunda mitad comprenderá las segundas quincenas de junio, julio y agosto.
TERCERA. DEBER DE ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.
El padre contribuirá al sostenimiento de la hija común en la siguiente medida: a) pensión de alimentos: *el padre deberá pagar una pensión de alimentos a la hija común de doscientos euros mensuales, cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, *la cuantía de la pensión se actualizará automáticamente el mes de enero de cada año en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo para Catalunya que publique el INE, o el índice que sustituya al anterior, b) gastos extraordinarios: *el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de hija común, entendiendo como tales los gastos que son necesarios pero imprevisibles o de caracter no periódico, como, por ejemplo, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, o, en su caso, por la mutua privada concertada (gafas, dentista, ortopedias, etc.), las clases de refuerzo aconsejadas por el centro escolar, o los tratamientos o terapias aconsejados por profesionales (médicos, psicólogos, logopedas, etc.) sin cuyo seguimiento la hija podría sufrir un deterioro físico o un importante retraso intelectual o emocional; la asunción de estos gastos, por su propia condición de necesarios, no requerirá previa conformidad del padre, sino únicamente comunicación suficiente al mismo, aunque sea a posteriori, c) puntualizaciones: *en el caso de que la hija vaya a la guardería, el padre deberá abonar la mitad de todos los gastos relacionados con la guardería, incluidos los de comedor, si los hubiere, *los gastos derivados directamente de la escolarización de la hija común (es decir, a partir de cuando empiece la educación infantil -P3-), tales como las cuotas ordinarias, matrículas, libros y material escolar, cuotas de la AMPA, comedor escolar, ropa y equipamiento escolar, salidas y excursiones incluidas en el itinerario curricular, etc., no son, por su propia naturaleza, gastos extraordinarios, pues son gastos necesarios pero previsibles o de caracter periódico -aunque la periodicidad sea anual, como en el caso de las matrículas, libros o material escolar-, por lo que irán a cargo de la pensión de alimentos, * los gastos derivados de las actividades escolares no incluidas en el itinerario curricular -colonias, semana blanca, viajes de fin de curso o de fin de ciclo, casal de semana santa, casal d'estiu y similares-, y de las actividades extraescolares que pueda practicar la hija -deportes, idiomas y similares-, tampoco son, por su propia naturaleza, gastos extraordinarios -pues no son gastos necesarios-, por lo que los progenitores sólo deberán contribuir a su pago si prestan su conformidad a priori, y en la proporción que libremente acuerden.
COSTAS. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.
Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/03/2018.
Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .
Fundamentos
PRIMERO .- Recurre el Sr. Simón la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a la hija menor de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido su custodia a la madre, con un régimen de relación paternofilial ampliándola según las diferentes etapas evolutivas de la menor, diferenciando las visitas antes de cumplir 2 años, a partir de esa fecha y una vez haya empezado la educación primaria; y ha fijado en 200 euros al mes la pensión alimenticia de la hija común a cargo del padre y mitad de sus gastos extraordinarios.
Alega el recurrente que la sentencia no ha fundamentado de forma suficiente la denegación de la custodia compartida y en cuanto al fondo del asunto, solicita que se establezca de forma compartida la custodia de la hija común con una tarde con pernocta con el progenitor con el que no esté bajo su guarda esa semana y se repartan por mitad las vacaciones escolares y subsidiariamente, pide que se acuerde la custodia paterna de la hija común.
La Sra. Otilia se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO .- La sentencia recurrida está suficientemente motivada sobre las cuestiones controvertidas, pues refiere los motivos por los que el juzgador de 1ª Instancia acuerda la custodia materna, opción que prioriza sobre la custodia compartida, de manera que deniega esta última por lo que el argumento de fundación insuficiente no puede estimarse.
Conforme al criterio del TSJC, sentencia de fecha 17 julio 2014, entre otras muchas, hay motivación suficiente de la resolución judicial cuando el órgano judicial explica razonadamente por qué adopta determinadas decisiones, aunque la motivación expuesta no sea extensa ni el órgano judicial ofrezca una respuesta detallada sobre cada alegación de las partes No se puede confundir falta de motivación con la disconformidad del recurrente con las razones de la sentencia impugnada ( STS 7-4-11 , 10-12-10 , 22-7-10 , 30-4-10 ). Aun menos, confundir la falta de motivación con la disconformidad de la motivación referida a las peculiares interpretaciones de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados conforme a los intereses de la parte.
TERCERO. - El artículo 233-8.1 CCC establece que la separación de los progenitores no altera sus responsabilidades respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1CCCat .
Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés de la hija común, criterio que debe imperar en el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC.
Estos criterios deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso y en conjunto, identifican el superior interés del menor en cada caso.
Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCC son los siguientes: a)La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. En el presente caso si bien no se ha acreditado que el padre no tenga una adecuada vinculación con la menor, tenemos en cuenta que la madre ha sido la cuidadora principal de Elsa desde la separación de hecho de las partes cuando la niña tenía tres meses de edad, según refirió el Sr. Simón en su interrogatorio. La Sra. Otilia se encargó por tanto, de proporcionar a la hija común los cuidados que precisó en todas las esferas de su personalidad, psicológica, emocional, y material, con la ayuda de la abuela materna que ayudaba a la madre cuando esta no podía atender a la niña por su horario laboral, según refiere la demandada, que manifiesta que cuando se separó el actor se instaló en casa de sus padres y ha sido su madre quien de forma mayoritaria la ha ayudado En el cuidado de Elsa cuando ella no ha podido hacerlo por su horario laboral.
Ha sido por tanto, la Sra. Otilia quien ha estado presente en la cotidianeidad de la menor desde su nacimiento. El rol de la madre ha sido más intenso en la vida de la niña y la ausencia del padre en la vida de la niña, pues su presencia ha sido intermitente, pues alega el padre que la madre le dificultaba la relación con la menor mientras que ésta refiere que la actuación paterna no era adecuada con ella y su entorno familiar lo que es determinante en los primeros tiempos de Elsa para constituir las figuras de apego principales, lo que va a permitir a la niña tener seguridad al prever situaciones y experiencias. Así, es la madre y las personas del entorno materno quienes le aportan seguridad y estabilidad en la vida cotidiana de la menor, sin perjuicio de ir introduciendo la figura paterna en la vida de la niña de una forma constante y estable para que también el padre termine siendo una figura de referencia para la niña. Pero ahora no lo es, lo que determina que para la adecuada evolución de Elsa en todas las esferas de su personalidad se atribuya su custodia a la madre, tal como ha acordado la sentencia recurrida.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda, y tal como se ha dicho no se duda de la capacidad parental de ambos progenitores y no se ha acreditado el consumo de sustancias que se atribuye a la parte actora, sin que tampoco se haya acreditado la capacidad parental con informes, pues no se han aportado.
c)La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad. De la prueba practicada en este caso se ha acreditado que el conflicto entre las partes persiste. El Sr. Simón ha sido condenado por sentencia firme por delito leve de injurias por sentencia de fecha 18-12- 2017, y a pesar de que afirma que ha sido un hecho puntual, la Sra.
Otilia manifestó en su interrogatorio que su actitud con frecuencia, no ha sido adecuada.
El actor ha presentado al menos 4 denuncias a la Sra. Otilia por incumplimiento del régimen de visitas, cuando en alguna ocasión se debió a retrasos sin que se haya acreditado si eran o no justificados. Este ambiente hostil entre las partes dificultaría que cooperaran en el cuidado de la hija común de manera que pudieran ejercer una coparentalidad adecuada de manera que de así acordarse no se iban a producir más que desencuentros entre los progenitores con repercusión en la tranquilidad que debe imperar en el ambiente de la niña para su adecuado desarrollo psicológico.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés para los niños. El interés de la menor exige que la medida que se adopte ocasione a la niña el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento. Este ítem, junto con la especial vinculación de la menor con su madre, que es su referente principal, pues a su cargo quedó la menor cuando las partes se separaron, creándose entonces la especial vinculación entre madre e hija que ha proporcionado a ésta la seguridad y estabilidad tan necesaria en la fase temprana de la vida en la que se halla la menor, determinan que a la madre se haya atribuido su custodia y ahora debe confirmarse.
e) La opinión expresada por los hijos.
f)Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. Las partes no han alcanzado pactos sobre la custodia de la hija común.
f)La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. El horario laboral de la Sra. Otilia de 6h a 14h permite el cuidado directo de la niña y la abuela materna de la menor ayuda a la madre en el horario que no puede atenderla personalmente, en cambio el padre que trabaja por la mañana, según refiere, no tiene círculo familiar en DIRECCION000 que puedan atender a la niña en caso de que por la tarde tenga que trabajar, considerando esta Sala que por su trabajo difícilmente va a poder dejar de trabajar todas las tardes de la semana que tenga a la niña consigo.
La corta edad de la menor, de 1 año en este momento, y la especial vinculación con su madre debido a que ha sido esta su cuidadora principal en los primeros tiempos de su vida le proporciona una seguridad y estabilidad que debe mantenerse, por lo que esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de la hija menor, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de la niña, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Está viviendo con su madre, y se ha fijado un régimen de visitas, adaptado a las diferentes etapas evolutivas de la menor que se considera adecuado para que la vinculación paternofilial se consolide, lo que le proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada beneficiarían a la menor.
Se desestima pues, la custodia compartida y la custodia parental que solicitaba el recurrente.
CUARTO .- No se hace expresa imposición de costas
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Simón contra la sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.
Lo acordamos y firmamos.
Las Magistradas :