Última revisión
12/12/2023
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 718/2018 de 20 de Enero de 2020
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Enero de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230082020100048
Núm. Ecli: ES:AN:2020:304
Núm. Roj: SAN 304:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinte de enero de dos mil veinte.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
Se incorpora a la resolución, como Anexo I, la relación de 'Alumnos no elegibles', constando los cursos, nombre de los alumnos, empresa y motivo.
Son antecedentes fácticos de la resolución, a destacar, los siguientes:
- Con fecha 26 de abril de 2011, el representante de TOTAL PUBLISHING NETWORK (TPN) presentó la solicitud de ayuda para el proyecto de título
- Por Resolución de 16 de noviembre de 2011, fue concedida la ayuda; que fue abonada con anterioridad a la realización del proyecto.
- El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.
- Con fecha 28 de junio de 2016 se notifica la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y, con fecha 8 de julio de 2016, se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y se comunica la apertura de un trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- Con fecha 3 de agosto de 2016, D. Jenaro, en representación de TPN, presenta alegaciones al inicio de expediente de reintegro total. Con fecha 14 de octubre de 2016, se convoca a dicho representante para la revisión del expediente y de las alegaciones presentadas.
- Como resultado del análisis de las alegaciones presentadas y de la revisión de las comprobaciones realizadas, con fecha 7 de marzo de 2017, se notifica el inicio de un expediente de reintegro con nuevas constataciones que se consolidan con las comunicadas en el inicio de expediente de reintegro total notificado el día 8 de julio de 2016, por concurrencia de las causas recogidas en los apartados a), f) y g) del artículo 37 de la Ley 38/2003, y la apertura del trámite de audiencia para la presentación de alegaciones.
- El representante de TPN presenta escrito de alegaciones en fecha 22 de marzo de 2017.
- Con fecha 14 de febrero de 2018, el órgano instructor emite propuesta de resolución de reintegro.
Se declaran
1º.- En la memoria de solicitud el beneficiario manifestó disponer de un determinado personal docente, aportando información detallada sobre la cualificación e idoneidad en la memoria de solicitud, lo que condicionó la concesión de la ayuda.
Sin embargo, el personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente previsto, ni queda acreditada su participación a partir de la información suministrada de la plataforma de formación on-line.
(...) Por tanto, el único docente de los inicialmente comprometidos que supuestamente desarrolla la actividad es D. Artemio. En sus alegaciones, TPN declara una 'indisponibilidad' de todos los docentes inicialmente comprometidos, sin aportar justificación alguna ni en las memorias justificativas ni en las alegaciones.
Adicionalmente se imputan gastos de otro personal docente que no figuraba en la memoria de solicitud, a excepción de Baldomero, sobre los que no se han aportado evidencias de su participación en la plataforma de formación: (...)
En sus alegaciones, TPN justifica que en la plataforma sólo figuran 'aquellos profesionales que tienen visibilidad para los alumnos y no todos los que participan en el desarrollo del curso', reconociendo que el número de docentes es significativamente superior al inicialmente comprometido, sin detallar qué tareas desarrollan estos últimos que justifique su participación en un curso online como personal docente 'sin visibilidad' para los alumnos y que motive su justificación como gasto, pero no su inclusión en las memorias justificativas e inicial. Esta afirmación se contradice también con el hecho de la presencia de docentes en la plataforma de formación que no figuran en las memorias justificativas por lo que no es posible determinar su participación en el proyecto.
Entre la relación de docentes que no figuran en la plataforma, llama la atención que D. Benito y D. Carlos figuren en la memoria de solicitud, lo que contradice las alegaciones anteriores donde se declara que los docentes que inicialmente estaban comprometidos no pudieron participar por no estar disponibles. Si así fuera, no podría imputarse gasto de estos docentes por importe de 9.750 euros y que declaran haber realizado 350 horas a cargo del proyecto.
Por otra parte, se imputan como gastos de personal docente facturas de entidades subcontratadas que no figuraban en la memoria de solicitud, sin especificar en ningún caso los docentes asociados a dichas entidades subcontratadas:
o GLOBAL ESTRATEGIAS, por importe de 32.000 euros.
o GRUPO DE CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA, por importe de 49.850 euros.
o CEDRHO por importe de 6.6.30 euros.
En las ofertas y facturas no se refleja qué docente proporciona cada empresa subcontratada ni se justifica su intervención en la participación en el curso. (...)
Se constata el incumplimiento de los compromisos establecidos en la memoria y el cuestionario de solicitud, que tienen carácter vinculante y condicionan la concesión de la ayuda. Además, se constatan importantes inconsistencias entre el personal imputado y el que figura en las memorias justificativas que acreditan que no existe un vínculo que los relacione de manera indubitada.
2º.- En la memoria de solicitud el beneficiario manifestó disponer de los medios técnicos suficientes para desarrollar y ejecutar el proyecto lo que condicionó la concesión de la ayuda. Según declara en la página 22 de la memoria de solicitud donde manifiesta que 'No se subcontratan' y en el apartado 2.10 del cuestionario de solicitud presupuestando un importe de 0 euros para subcontrataciones.
Sin embargo, el beneficiario declara en la justificación la necesidad de subcontratar la ejecución parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención a los siguientes proveedores por los conceptos e importes que también se detallan a continuación: (...)
En sus alegaciones, TPN reconoce la colaboración con terceros por medio de la subcontratación para la ejecución del proyecto como una 'necesidad sobrevenida', sin aportar ninguna justificación ni explicación sobre la causa sobrevenida en concreto, ni en estas alegaciones ni en la documentación justificativa aportada.
3º.- La plataforma de formación descrita con detalle en la memoria de solicitud y comprometida como elemento técnico esencial para la ejecución del proyecto de la ayuda es propiedad del beneficiario.
(...)
Si bien en la memoria, en relación al campus virtual, el beneficiario declara que 'Se subcontratará', en las memorias justificativas no hay ninguna referencia a la contratación de la plataforma, ni hay ningún gasto relativo a la misma. Sin embargo, el beneficiario justifica el presupuesto financiable total del proyecto con justificante de gasto y pago entre los que no se encuentran los relacionados con la plataforma y su participación en la ejecución del proyecto.
El beneficiario declara que su participación en el proyecto consiste en una 'cesión, sin relación contractual', declaración que es precisada en sus alegaciones indicando que fue 'llevada a cabo de forma verbal, lo que hizo innecesaria la subcontratación', añadiendo que 'se llevó a cabo en el marco de las relaciones profesionales con la entidad GLOBAL ESTRATEGIAS'. Esta alegación no justifica la evidencia contraria que es la constatación de que el curso realmente es impartido por GLOBAL ESTRATEGIAS.
4º.- El beneficiario justifica gasto de personal propio y personal docente contratado, en su caso empresas subcontratadas, en la elaboración de contenidos.
Sin embargo, en la plataforma http://proyectos.campusforma.com, propiedad de GLOBAL ESTRATEGIAS, en cada contenido figura el autor de dicho contenido que no se corresponde en ningún caso con personal del beneficiario cuyo coste se ha imputado al proyecto (...).
El beneficiario manifiesta en sus alegaciones que los nombres que figuran en la plataforma se corresponden con los ponentes de cada módulo, que sin embargo no aparecen en las memorias justificativas. Se ha constatado que parte del personal que figura en la plataforma como autor de los contenidos, o como ponente según manifiesta el beneficiario en sus alegaciones, es personal de una tercera entidad, CURSO EXPRESS, como queda acreditado en dos proyectos con ayudas concedidas en esta misma convocatoria con número de expediente NUM000 y NUM001.
CURSO EXPRESS no es subcontratada por el beneficiario en el marco de este proyecto, pero está vinculada con las empresas GLOBAL ESTRATEGIAS, SL y GRUPO DE CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA y FUNDACIÓN CIDET, que si han sido subcontratadas en este proyecto.
En sus alegaciones, TPN declara que efectivamente la propiedad de los contenidos es suya, aunque indica una supuesta 'cesión de los derechos de propiedad intelectual sobre los contenidos elaborados' que se formalizó, según indica en sus alegaciones, mediante un contrato verbal. Por consiguiente, queda acreditado que los contenidos han sido desarrollados por empresa y personas distintas a las declaradas en la justificación de la ayuda y por tanto, es imposible determinar la relación indubitada del gasto imputado con la actividad supuestamente realizada y declarada como actividad subvencionada, declarándose además una supuesta cesión de derechos a las mismas empresas que han desarrollado el proyecto y son titulares de la plataforma de formación y que no han sido beneficiarias de la ayuda.
5º.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario.
a) Las ofertas presentadas por las entidades subcontratadas GLOBAL ESTRATEGIAS, GRUPO CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA, CEDRHO y FUNDACIÓN CIDET, contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003. (...) queda acreditado que TPN no conocía la naturaleza de los servicios que los proveedores se comprometían a realizar en sus ofertas en el momento de la licitación...; todas ofertas son copias literales unas de la otras, incluso con el mismo formato, diferenciándose sólo en el logo y el precio, sin firma de la empresa ofertante, incluso todos los escritos de remisión de oferta a TPN son idénticos, lo que es irregular y evidencia que son ofertas de conveniencia, ficticias, realizadas por una misma persona o entidad, encargada de construir la justificación de la ayuda, simulando documentos que no existieron en su momento y que se aportan a posteriori, años más tarde, para intentar cumplir con un requerimiento y acreditar una supuesta concurrencia y una supuesta efectiva aplicación de los principio de eficiencia y economía que no existe. (...) También es incoherente y posiblemente un indicio de falsedad documental que las facturas de GRUPO CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA sean idénticas en formato a las de GLOBAL ESTRATEGIAS, coincidiendo los números de teléfono, fax, dirección de internet y correo electrónico, lo que acredita que son realmente la misma entidad. Finalmente, lo que demuestran las prácticas descritas es que las subcontrataciones de GLOBAL ESTRATEGIAS y GRUPO CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA estaban concertadas desde la memoria de solicitud, que no hay causas sobrevenidas reales, y que todo el proceso de licitación es simulado.
b) Se ha fraccionado la contratación del servicio de impartición de la formación, que asciende a un importe total de 71.362 euros, sin que exista una motivación técnica que justifique dicho fraccionamiento al tratarse de la impartición de un único curso de formación on-line.
Las contrataciones realizadas han sido las siguientes:
- GLOBAL ESTRATEGIAS, SL, por importe de 32.000 euros.
- GRUPO DE CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA, SL, por importe de 49.850 euros.
- CONSULTORES ESPAÑOLES EN DESARROLLO DE RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACIÓN, S.L.(CEDRHO), por importe de 6.630 euros.
c) Las entidades subcontratadas en el proyecto demuestran incapacidad técnica para desarrollar esa actividad dado que simultáneamente en la misma convocatoria subcontratan ese mismo servicio en otros proyectos de la misma convocatoria de ayudas en los que son beneficiarias:
- CEDRHO, CONSULTORES ESPAÑOLES EN DESARROLLO DE RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACIÓN, S.L. figura como entidad subcontratada en concepto de 'personal docente'. Por otro lado, es beneficiaria del proyecto TSI-010104-2011-0009 y subcontrata en el marco de dicho proyecto a sus entidades vinculadas CENITED CONSULTING y CURSO EXPRESS y a EDUCANOVA.
- FUNDACION CIDET, CENTRO DE INVESTIGACION Y DESARROLLO TECNOLOGICO figura como entidad subcontratada en concepto de 'asesoría'. Por otro lado, es beneficiaria del proyecto TSI-010104-2011- 0046 y subcontrata en el marco de dicho proyecto a las entidades CENITED, INFODASA, ANTISA y AVANZIT.
- GLOBAL ESTRATEGIAS figura como entidad subcontratada en concepto de 'Diseño y ejecución integral del plan de marketing'. Por otro lado, es beneficiaria del proyecto TSI- 010106-2011-0003 y subcontrata en el marco de dicho proyecto a la entidad CEDRHO, CONSULTORES ESPAÑOLES EN DESARROLLO DE RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACIÓN, S.L. en concepto de asesoría.
- CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA, SL figura como entidad subcontratada en concepto de 'Personal docente'. Por otro lado, es beneficiaria del proyecto TSI-010103-2011-0007 y subcontrata en el marco de dicho proyecto a la entidad CEDRHO, CONSULTORES ESPAÑOLES EN DESARROLLO DE RECURSOS HUMANOS Y ORGANIZACIÓN, S.L. en concepto de personal docente.
d) Se ha constatado una posible vinculación de las entidades subcontratadas GLOBAL ESTRATEGIAS y GRUPO CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA, con la entidad beneficiaria TOTAL PUBLISHING NETWORK. En concreto: - D. Fermín, firmante de la oferta presentada por Global Estrategias es hermano de D. Gines, firmante de la oferta presentada por Grupo de Capacitación Tecnológica y de D. Jenaro, administrador único de la entidad beneficiaria Total Publishing Network.
e) De acuerdo al contenido de la oferta presentada por ITEP para el servicio de impartición de formación, ITEP no reúne los requisitos para desarrollar los trabajos que se subcontratan dado que declara su especialización en formación socio-sanitaria y presencial, que no se corresponde con el objeto del curso y no es comparable con el resto de las ofertas.
f) Se ha concertado la ejecución parcial de las actividades subvencionadas con entidades que han percibido otras subvenciones para la realización de la actividad objeto de contratación, lo que supone el incumplimiento de lo establecido en el artículo 29.7b) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, General de Subvenciones:
(...)
6º.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.
(...)
7º.- El beneficiario ha imputado gasto en la elaboración de contenidos que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011.
8º.- La elegibilidad de al menos 9 alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda no cumple con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos.
En los Fundamentos de Derecho de la resolución se razona, en síntesis, que:
- El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro es de doce meses desde la fecha del acuerdo de iniciación ( art. 42.4 LGS); que en el procedimiento en cuestión dicho plazo finalizaba el 7 de marzo de 2018, doce meses después de la fecha del acuerdo de iniciación, el 7 de marzo de 2017. Que, con anterioridad se notificó el inicio de un expediente de reintegro por el mismo proyecto, pero al descubrirse por el órgano gestor nuevos hechos y causas de reintegro, se dictó un nuevo inicio de expediente de reintegro en el que se ha permitido al beneficiario ejercitar su derecho a realizar nuevamente las alegaciones que tuviera por conveniente y no causarle indefensión.
- En relación con la vulneración del principio de confianza legítima que alega el beneficiario al disponer de certificaciones parciales e informes de auditoría que se desvían del resultado de la certificación final y de la motivación del inicio de expediente de reintegro, se ha de considerar que la Administración no puede quedar vinculada por lo señalado en la certificación parcial respecto de hechos y documentos analizados en ésta, pues en caso contrario, se le estaría otorgando un valor que, de acuerdo con lo señalado en las bases y en la convocatoria, no tiene.
Por otro lado, los informes de auditor de cuentas empleados por el órgano encargado del seguimiento tienen un alcance limitado conforme a lo establecido en la Orden EHA/1434/2007, de 17 de mayo; la intervención del auditor no limita, en ningún caso, el deber que el artículo 32 de la Ley impone al órgano concedente de comprobar la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención, ni impide el ulterior control financiero.
- Que, como se ha puesto de manifiesto en los hechos constatados y confirmado por el propio beneficiario en la documentación justificativa aportada y en sus alegaciones, TPN declara haber realizado la actividad formativa en unas condiciones y con la participación de unos medios específicos distintos a los comprometidos en la memoria de solicitud y el cuestionario, sean propios o subcontratados, significando el elevado porcentaje de subcontratación.
Si se hubiese conocido en la evaluación de la solicitud de ayuda, que se realiza valorando unas condiciones determinadas y la participación de unos medios específicos comprometidos por el solicitante, que TPN desarrollaría la acción formativa en unas condiciones y con unos medios distintos a los comprometidos, en un proceso de concurrencia competitiva TPN no hubiera obtenido la puntuación que obtuvo, ni tampoco hubiera superado la nota de corte que le hubiera permitido optar a una ayuda.
Se ha constatado un elevado porcentaje de subcontratación de las actividades objeto de la subvención que ha sido declarada por TPN que no han sido declaradas en las memorias de solicitud y el cuestionario, lo que permite concluir que la actividad objeto de la subvención ha sido llevada a cabo por entidades distintas a la beneficiaria.
Los hechos constatados acreditan que se ha obtenido la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.a) de la Ley 38/2003.
- Los hechos constatados acreditan que se ha producido una modificación o alteración sustancial de las condiciones y medios que ha declarado TPN para la realización de la actividad formativa subvencionada en relación con los compromisos iniciales consignados en la memoria de solicitud y el cuestionario, que tienen carácter vinculante, incumpliendo las obligaciones del artículo 14.1.a) y el apartado vigésimo tercero de la orden de bases que exige que
Adicionalmente, la alteración sustancial constatada de las condiciones y medios con los que se declara haber desarrollado la acción formativa requiere de una modificación de la resolución de concesión de conformidad con las bases reguladoras. No consta en el expediente que TPN haya solicitado una modificación de la resolución de concesión en la que se declare y justifique una alteración sustancial tan relevante como la descrita en los hechos constatados, ni en sus alegaciones se acredita que la modificación sustancial no se haya producido, lo que también supone un incumplimiento de las obligaciones formales del artículo 14.1 de la Ley 38/2003 y del apartado vigésimo tercero de la orden de bases.
Ello motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003.
- Entre los hechos constatados se encuentra la imputación de gastos en la elaboración de contenidos que suponen la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011.
TPN ha imputado gasto en la elaboración de contenidos, incumpliendo las obligaciones impuestas en cuanto a la elegibilidad del gasto financiable de conformidad con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la Orden ITC/362/2011 y en el artículo 14.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
- Entre los hechos constatados figura la no elegibilidad de alumnos declarados como formados y que se han incluido en la justificación de la ayuda, pero que no cumplen con los requisitos establecidos en la orden por la que se establecen las bases reguladoras de estas ayudas y que se limitan a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas ocupados en el momento de la acción formativa y trabajadores autónomos. Lo cual motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo
- Entre los hechos constatados se encuentra el incumplimiento de la normativa relativa a la subcontratación de las actividades subvencionadas, conforme a los artículos 29 y 31 de la Ley
- Queda acreditado en los hechos constatados que, tanto en la memoria de solicitud como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables ni cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas, impidiendo por tanto que la Administración pueda comprobar la realidad de las actividades declaradas y los costes reales de las mismas, si resultan estrictamente necesarios. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas, no se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución, ni se ha aportado ningún documento de recepción de trabajos de las entidades subcontratadas.
También se ha constatado la existencia de un solapamiento no justificado entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario que no permite diferenciar de forma indubitada el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario.
En cuanto a la imputación de horas de personal propio o contratado, ha quedado acreditado la existencia de sobrecostes introducidos en las actividades justificadas y una supuesta participación que no es real, con información de acceso no fiable, ni verificable, por lo que no puede considerarse acreditada la relación indubitada de las horas justificadas y los costes imputados respecto de las actividades declaradas.
Ha quedado acreditado en los hechos constatados la imposibilidad de determinar el papel desempeñado por la plataforma de formación empleada para impartir el curso, gestionar los alumnos, integrar los contenidos y permitir la participación del personal docente, de la que no se aporta ni contrato ni justificante de gasto y pago, teniendo en cuenta el papel relevante que desempeña para el beneficiario su participación. TPN se limita a reconocer una presunta colaboración o cesión, y acogerse a la no obligación de presentar justificantes de gasto y pago al no ser gastos subvencionables de conformidad con las bases reguladoras y no estar por tanto obligados a su justificación, lo que impide nuevamente relacionar de manera indubitada los gastos reales incurridos en la ejecución de las actividades del proyecto, todo ello sin perjuicio de la elegibilidad de dicho gasto. (...) Queda acreditado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, lo que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, que en este caso alcanzan el 40 % del presupuesto financiable, de conformidad con los artículos 14.1, 31.1 y 30.4 de la Ley 38/2003, lo que motiva la concurrencia de la causa de reintegro prevista en el artículo 37.1.g) de dicha ley.
1.- Caducidad del Procedimiento de Reintegro.
Se razona que la resolución recurrida se ha dictado en un procedimiento de reintegro incurso en caducidad, al haber transcurrido más de doce meses desde el inicio del procedimiento, el 8 de julio de 2016 y su finalización, el 16 de febrero de 2018. Y ello conforme al artículo 42.4 LGS, y la interpretación que del mismo se hace en la STS de 19 de marzo de 2018.
Alega la actora que el denominado acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, de 7 de marzo de 2017, no es sino un acto de trámite dictado en el mismo procedimiento de reintegro iniciado en julio del año anterior. Que, en aras del principio de seguridad jurídica, la finalización del procedimiento administrativo no puede ser tácita. Que no existía causa alguna que requiriera del desistimiento del procedimiento que nunca se produjo, ni para el inicio de un nuevo procedimiento administrativo; en todo caso, para iniciar el nuevo procedimiento de reintegro, habría sido necesario poner fin al procedimiento de reintegro ya iniciado, lo que nunca ocurrió. Que la resolución incurre en fraude de ley, al iniciar un nuevo expediente para evitar la caducidad del anterior y la prescripción de la acción; incurriendo con ello en desviación de poder.
2.- Que no concurre la causa de reintegro contemplado en el apartado a) del art. 37.1 LGS que llevaría, lógicamente al reintegro total de la subvención.
Se alega que la recurrente ya había anticipado que iba a contratar con otras empresas algunas de las tareas necesarias para realizar el proyecto formativo, lo que hubo de tenerse en cuenta a la hora de valorar la concesión de la subvención; si el órgano gestor tenía dudas por la información 'contradictoria' que por error pudo incluir la entidad en su solicitud y cuestionario, en el que también anticipaba que no iba a subcontratar incluyendo en la cantidad a subcontratar el importe de cero euros, bien podía haber entonces solicitado la correspondiente información a la solicitante o, directamente, si consideraba que los datos expuestos no eran suficientes, haber denegado entonces la subvención; sin que de ello pueda entenderse la voluntad de ocultación.
3.- Que no concurre la causa de reintegro contemplado en el apartado f) del art. 37.1 LGS.
Se afirma que la recurrente modificó el equipo docente contemplado en la memoria, y lo hizo porque los seis meses transcurridos desde la presentación de la solicitud de ayuda y su concesión impidieron que todos los profesores inicialmente ofertados mantuvieran su disponibilidad. Que, en contra de lo que señala la resolución, nunca llegó a admitir que todos los docentes fueran cambiados, cuatro de las cinco personas que aparecía en la memoria inicial sí participaron en el proyecto, así se indicaba en las alegaciones de 20 de marzo de 2017, aunque se añadieron otros. Que la tardanza del órgano gestor de las subvenciones en comprobar la justificación no debe ni puede redundar en perjuicio de la recurrente, obligándole a una prueba imposible debido el largo plazo transcurrido desde la realización de la actividad subvencionada. Que la entidad entiende que el cambio del profesorado no era una modificación del proyecto subvencionado por cuanto no lo establecía así ni la Orden reguladora de las bases, ni la convocatoria de la ayuda. Que no todo el profesorado aparece en la plataforma porque solo figura aquél que tiene relación directa o visibilidad para el alumno, y el concepto de retribución al profesor con nombre y apellidos no aparece en la factura abonada a las entidades contratadas porque no era esta una obligación que viniera determinada por la Orden reguladora, por las instrucciones de justificación, o incluso por el órgano gestor que nunca lo exigió para considerar suficiente la justificación.
En cuanto a la disponibilidad de los medios técnicos y la subcontratación, alega que cuando contrató con otras empresas, nunca renunció a prestar directamente el ejercicio de la actividad subvencionada, se limitó a contratar algunos de los servicios necesarios para que, en tanto beneficiaria de la subvención, pudiera ejecutar por si misma el proyecto. Que los servicios contratados con las entidades Global Estrategias SL, Grupo de capacitación tecnológica SL, Fundación Cidet, y Consultores Españoles en Desarrollo de Recursos Humanos y Organización SL, lo son como mero complemento a la actividad desarrollada por la recurrente, que es quien asume íntegramente la gestión e impartición del curso, así como la responsabilidad frente a los alumnos; la contratación de estos proveedores ha sido conocida en todo momento por la administración sin que haya manifestado disconformidad o indicado que suponía o podía suponer una subcontratación no permitida o la falta de cumplimiento de los objetivos esenciales del proyecto; la convocatoria permite una subcontratación del cincuenta por ciento de la inversión total del proyecto.
En cuanto a la falta de propiedad de la plataforma, se afirma que TPN en su memoria ya anunció que la plataforma no era de su propiedad, lo que le obligaría a contratarla; que obtuvo de Global Estrategias la cesión gratuita de la misma, por lo que no fue necesario realizar contrato alguno a cambio de un precio; se rechaza que exista prueba bastante, por este mero hecho, de que el curso es realmente impartido por Global Estrategia en lugar de por TPN, pues el hecho de que en la misma figure el correo de inscripción con un dominio propiedad de Global Estrategia así como un administrador de la plataforma que no se corresponde con gasto alguno del proyecto, lo que indica es que la plataforma fue cedida gratuitamente junto con el resto de herramientas informáticas de las que es soporte, sin que haya dato objetivo alguno que permita afirmar, como hace la resolución impugnada, que era Global Estrategia la que en realidad impartía el curso y no TPN utilizando algunos medios que ésta le había cedido gratuitamente.
4.- Que no concurre la causa de reintegro contemplada en el art. 37.1. f) LGS por la imputación de gasto a la elaboración de contenidos.
Se afirma que ni el reglamento europeo, ni la convocatoria especifican con precisión qué debe entenderse por gastos corrientes ni tampoco lo ha hecho la jurisprudencia europea. Considerando la recurrente que son gastos corrientes los destinados a actividades ordinarias asociadas a la producción de servicios, el mantenimiento, las actividades que impliquen investigación y desarrollo de aquellas áreas que así lo demanden y que requieran de herramientas especiales para su producción eficiente; de manera que no habría motivo alguno para excluir el servicio de elaboración de contenidos, consistente en la elaboración del material docente imprescindible para la realización de la actividad subvencionada; que el Anexo VII de la Orden ITC, que contiene las bases reguladoras de la ayuda, especifica en el apartado séptimo de la letra c) del Anexo VII que son gastos subvencionables los gastos corrientes tales como '
5.- Que no concurre la causa de reintegro contemplada en el art. 37.1. f) LGS por haberse incumplido los requisitos que deben reunir los alumnos que han recibido la información en el proyecto subvencionado.
Se expone que la Administración ha utilizado un criterio restrictivo del concepto de PYME que limita de forma contraria a la normativa reguladora de la Subvención el número de alumnos elegibles.
6.- Que no concurre la causa de reintegro contemplada en el art. 37.1. f) LGS por haberse incumplido las reglas de la subcontratación.
Entiende que en el presente caso no concurre el supuesto contemplado en el art. 29 LGS. Y, en todo caso, algunas de las irregularidades puestas de manifiesto por la resolución impugnada o bien no se han producido, o bien habiéndose producido son meras irregularidades formales cuya consecuencia no puede ser el reintegro total de la subvención, por ser ésta una consecuencia desproporcionada. Que no ha existido fraccionamiento de las actividades a subcontratar para evitar solicitar la correspondiente autorización del órgano gestor; los servicios contratados lo han sido en razón de su distinto contenido y de la especialización de cada una de las entidades contratadas. Que el hecho de que exista una relación de parentesco entre los administradores de las empresas no implica que exista una relación de vinculación entre las empresas.
7.- Que no concurre la causa contemplada en el art. 37.1.g) LGS consistente en la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
Alega la recurrente que ha cumplido escrupulosamente con todos los requerimientos de Información o documentación adicional que se le han ido haciendo a lo largo de la tramitación del expediente, complementos de información que han sido considerados siempre suficientes, incluyendo un anexo a la Memoria Técnico-Económica de 2012, para dar cumplimiento al requerimiento de vincular las actividades realizadas y los costes Incurridos y que figura en la Solicitud de Verificación Técnico-Económica de 29 de noviembre de 2013.
Expone que este procedimiento se encuentra vinculado a otros, en los que se ha podido constatar, como consecuencia de las comprobaciones efectuadas por la Administración y alegaciones realizadas en vía administrativa por las beneficiarias, una serie de irregularidades que afecta a un conjunto de 30 expedientes que evidencian la existencia de una supuesta red de interrelaciones entre beneficiarios, que podrían constituir todas ellas un potencial grupo de interés económico; la identificación de gran parte de las irregularidades ha sido posible al analizar la información disponible de los 30 proyectos de forma conjunta y agregada, lo que ha permitido estudiar las relaciones entre beneficiarios, empresas subcontratadas, alumnos y docentes; a la vista de estas irregularidades, se han iniciado los correspondientes procedimientos de reintegro total de las subvenciones concedidas de conformidad con la LGS y se ha presentado una denuncia a la Fiscalía por si pudieran existir indicios de posibles ilícitos en materia de fraude en subvenciones.
Considera improcedente la alegación de caducidad, en fecha 8 de julio de 2016 se notifica la resolución de 29 de junio de 2016 de inicio del expediente de reintegro, pero durante su tramitación se puso de manifiesto la concurrencia de una nueva causa de reintegro (art. 37 a), por lo que, con fecha 6 de marzo de 2017, se inició un nuevo procedimiento de reintegro.
En cuanto al fondo, se opone a los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente alegando, en esencia, que TPN declara haber realizado la actividad formativa en unas condiciones y con la participación de unos medios específicos distintos a los comprometidos en la memoria de solicitud y el cuestionario, con independencia de que sean propios o subcontratados: -el personal docente que figura en la justificación no se corresponde con el inicialmente previsto, ni queda acreditada su participación; se imputan como gastos de personal docente facturas de entidades subcontratadas que no figuraban en la memoria de solicitud, sin especificar en ningún caso los docentes asociados a dichas entidades subcontratadas; se manifestó disponer de los medios técnicos suficientes para desarrollar y ejecutar el proyecto, cuando la actividad subcontratada supuso un importe de 124.680,00 euros, que corresponde con el 63,5 % de la ayuda concedida; la plataforma de formación descrita con detalle en la memoria de solicitud y comprometida como elemento técnico esencial para la ejecución del proyecto de la ayuda no es propiedad del recurrente. Ello supone la alteración sustancial constatada de las condiciones y medios con los que se declara haber desarrollado la acción formativa y requiere de una modificación de la resolución de concesión de conformidad con las bases reguladoras.
Añade que el hecho de que la Administración haya emitido certificaciones parciales en las que no haya hecho referencia a parte de los defectos detectados en la certificación final no puede servir como excusa o cobertura al incumplimiento de la recurrente, pues en todas las certificaciones parciales se consigna su carácter provisional y que su validez está condicionada a la certificación final del proyecto.
Que no se pueden considerar como gastos corrientes la elaboración de los contenidos a impartir en el curso, puesto que ni es una prestación de servicios de carácter regular ni se puede identificar como una actividad productiva ordinaria, ni cabe confundirlos con los materiales específicamente utilizados para la formación, puesto que son conceptos distintos. Que, en relación con la elegibilidad de los alumnos, se ha de distinguir entre beneficiarios de las ayudas y los destinatarios de la formación; en relación con los destinatarios de la formación, la orden de bases indica que las ayudas estarán destinadas a la formación de trabajadores de pequeñas y medianas empresas (PYME) ocupados en el momento de comienzo de la acción formativa y profesionales autónomos, con excepción de los incluidos en el ámbito de aplicación de la Decisión 2010/787/UE. Que en la resolución de concesión de la ayuda no se había autorizado la subcontratación porque el beneficiario había manifestado que no iba a subcontratar, y, en todo caso, la recurrente ha incumplido manifiestamente la normativa. Se ha fraccionado la contratación del servicio de impartición de la formación, sin que exista una motivación técnica que lo justifique, puesto que se trata de la impartición de un único curso de formación on-line, y lo mismo sucede con la subcontratación de la impartición de la docencia. La vinculación entre las empresas se evidencia no solo por la relación directa existente con administradores o apoderados de otras empresas, sino por la circunstancia de que se trata de empresa que también son beneficiarias de otras ayudas de la misma convocatoria. El hecho de que la recurrente haya cumplido con los requerimientos de información no significa que la información remitida sea suficiente; se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto.
Consta en el expediente, entre otras actuaciones, el Informe de comprobaciones técnico-económicas, de fecha 17/06/2016, en el que se consigna que, con fecha 15/12/2015, se realizó un requerimiento de documentación adicional y con fecha 20/01/2016, se efectuó una visita de auditoría del expediente. Que las comprobaciones han constatado irregularidades graves que permiten concluir que los gastos justificados no responden indubitadamente a la naturaleza de las actividades subvencionadas y, por consiguiente, que no se han aplicado los fondos a los fines para los que fueron concedidas las ayudas, pudiendo haber incurrido en falsedad en la documentación aportada tanto para la obtención de la ayuda como para la justificación de la misma. (...)
Con fecha 27 de junio de 2016, se emite certificación final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos, a la que se acompaña Anexo I, en el que se recogen las irregularidades constatadas.
Con fecha 29 de junio de 2016, se emite resolución de 'Inicio de expediente de reintegro total por incumplimiento y apertura de trámite de audiencia'.
Se consigna como
La entidad beneficiaria presenta alegaciones en fecha 3 de agosto de 2016.
Con fecha 06/03/2017, se dicta acuerdo
Con fecha 20 de marzo de 2017, la entidad presentó escrito de alegaciones.
Con fecha 14/02/2018 se emitió propuesta de resolución de reintegro total, del siguiente tenor:
En supuestos prácticamente idénticos al ahora enjuiciado se ha pronunciado este tribunal, en sendas sentencias de fecha 14/12/2018 y 13/05/2019, señalando que el punto de partida debe ser que la caducidad no impide el inicio de un nuevo procedimiento mientras no exista prescripción y que las actuaciones realizadas en un procedimiento caducado mantienen su validez y eficacia a efectos probatorios. La falta de declaración expresa de caducidad es una irregularidad formal irrelevante, pues, en ningún caso, es un requisito esencial en la regulación legal, ni produce indefensión.
Pero, además, en el presente caso, el segundo expediente de reintegro se inició meses antes de que transcurriese el plazo de caducidad del primero. De manera que aquél no había llegado a caducar cuando se inició el segundo; tampoco se produjo caducidad del segundo expediente, pues la resolución de reintegro, de 16/02/2018, se notificó a la entidad recurrente el 21/02/2018, por tanto, antes de los doce meses desde el acuerdo de inicio (06/03/2017).
Y no cabe duda de que el acuerdo de 06/03/2017, notificado en la misma fecha, iniciaba un nuevo procedimiento, pues incluía una causa de reintegro no contemplada en el primer expediente, además de las incluidas en aquél.
El Tribunal Supremo ha establecido que la caducidad, además de forma anormal de terminación del procedimiento, implica lo que se ha venido a denominar 'desaparición jurídica' del procedimiento, con la salvedad de que las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento conservan su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro administrado. Pero la caducidad del procedimiento no afecta al derecho sustantivo que en él se trata de hacer valer y que podrá ejercitarse en un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción. Y es que la caducidad no produce, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración en este caso, la concedente de la subvención, aunque las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción como expresamente establece la ley 38/2003 en el art. 39.
La cuestión planteada es analizada por el Alto Tribunal, entre otras, en la sentencia de 18 de julio de 2017 en un recurso de casación para la unificación de doctrina, en el cual se planteaba, entre otras cuestiones, la suscitada por la recurrente. Y el Tribunal Supremo resolvió, en relación con 'la trascendencia de no declararse la caducidad del procedimiento en acto independiente y previo al inicio de un nuevo procedimiento', lo siguiente:
En el mismo sentido en la sentencia de 5 de septiembre de 2017, en materia de subvenciones, el Alto Tribunal dijo:
El artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece:
Este precepto es interpretado por la STS 19/03/2018, pero partiendo de una situación distinta de la que concurre en el presente caso. Pues, efectivamente, el Alto Tribunal replantea su criterio anterior -en sentido de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución de fondo válida en dicho procedimiento sin necesidad de reiniciar otro distinto-, criterio que no fue aplicado de manera uniforme, entendiendo ahora que se ha de corregir la anterior interpretación, alcanzando la siguiente conclusión:
Pues, como ya hemos adelantado, la doctrina establecida en la anterior STS contempla un supuesto distinto al presente caso, en el que se inició un segundo expediente de reintegro, por causas parcialmente distintas al primero y antes de que el expediente inicial hubiera caducado.
Hemos de concluir, pues, como ya dijimos en las sentencias anteriores, que no se ha producido la alegada nulidad de la resolución impugnada, pues no es nula la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro sobre la alegada base de que debió declararse la caducidad del anterior en una resolución de archivo separada.
Tal como consta en el expediente administrativo, la entidad recurrente solicitó una ayuda del Plan Avanza, Subprograma Avanza Formación, acogiéndose a la convocatoria regulada por la Orden ITC/362/2011, para un proyecto anual, a realizar en 2011, en colaboración con CEPADE y la Universidad Politécnica de Madrid. Presentando la 'Memoria Descriptiva', en la que se consignaba como objetivo principal del proyecto
En cuanto al personal docente, se afirma en la memoria que la solicitante dispone de un equipo tutorial conformado por 5 expertos en la materia, con lo que la acción formativa se desarrollará con la ratio de 52 alumnos por tutor. Los expertos-tutores del curso, serán: Baldomero, Pedro, Carlos, Benito y Artemio.
Asimismo, se afirma que no se subcontratan otras empresas.
En resolución de fecha 16/11/2011, se acordó la concesión a TOTAL PUBLISHING NETWORK SA, de la subvención por importe de 196.254,00 € (60% del presupuesto financiable, 327.090,00 €); quedando la ayuda sujeta al cumplimiento de la normativa indicada en la Resolución de apertura de la convocatoria y a lo establecido en la propia resolución, en la que se establecía, entre otros aspectos, que
En el Anexo I de la resolución de concesión de la ayuda, se establecían diversas condiciones técnico-económicas, entre ellas que el beneficiario deberá realizar la formación online en la plataforma propuesta en el cuestionario y con los mismos servicios y características; se considerará alumno válido cuando éste supere el 80% de los objetivos del curso; sólo se financiarán los gastos de formación de los alumnos procedentes de PYMES, no siendo válidos los alumnos que pertenezcan a la entidad solicitante.
Con fecha 1/12/2011, la entidad solicitó modificación consistente en 'cambio de presupuesto', consistente en disminuir las partidas de 'Amortización de instrumentos y equipos' y la de 'Gastos Servicios de Asesoría' para destinar esos ahorros en el incremento de la partida de 'Gastos de Personal Docente'.
En resolución de fecha 19/12/2011 se autorizó la nueva distribución del importe del presupuesto financiable entre partidas, en los términos solicitados por la beneficiaria.
Sin embargo, en la memoria justificativa de 2012 se consigna que para el desarrollo del programa formativo completo han contado con equipo de expertos profesores y consultores, completamente distinto al consignado en la memoria inicial; únicamente coincide una persona, D. Artemio.
En el Informe Técnico, de 17/06/2016, se plasman las comprobaciones realizadas y se concretan las deficiencias detectadas en relación con la obligación de llevanza de un sistema de contabilidad separado o un código contable adecuado, que permita garantizar que los gastos objeto de subvención están claramente identificados en la contabilidad de la entidad; con la financiación del 40% del proyecto con fondos propios; elaboración de contenidos; subcontrataciones, al no justificar su necesidad ni cuáles fueron los servicios contratados o las actividades subcontratadas, ni tampoco el proceso de selección de la entidad subcontratada, etc.
A propuesta del Abogado del Estado
Que la recurrente no contaba con los medios necesarios para ejecutar el proyecto; lo realizó realmente Global Estrategias, que tiene la plataforma de formación, y un conjunto de subcontrataciones no previstas en la memoria; no disponía del cuerpo docente que incluía en la memoria, ninguno de los cuales participa en el proyecto. Que el gasto de subcontratación no cumplía los requisitos para ser subvencionable, no pudiendo trazar la participación de cada docente, tiempo de dedicación y actividad desarrollada; se detectó un fraccionamiento de las subcontrataciones para evitar la preceptiva justificación y que todas las subcontratadas pertenecen al grupo de empresas detectada, las cuales no son capaces de realizar sus propios proyectos y, sin embargo, participan en los proyectos de otras beneficiarias. Que se considera gasto corriente cualquiera que no se convierta en un activo para la empresa beneficiaria, en este caso el material es online, por lo que no hay gasto corriente, la elaboración de contenidos por una empresa subcontratada no es gasto corriente; por otra parte, la recurrente paga por la elaboración de unos contenidos y, a la vez, esos contenidos están cedidos a una plataforma de formación en la que no figura la titularidad de la empresa beneficiaria. Confirma las irregularidades detectadas y la justificación del reintegro.
A preguntas de la letrada de la actora, manifiesta el testigo-perito que él verifica el resultado de las comprobaciones realizadas por su equipo, para emitir la certificación final; que han tramitado numerosos expedientes simultáneamente; que el segundo acuerdo de inicio se justifica por la inclusión de hechos nuevos; que el equipo de docentes y su solvencia forma parte de los aspectos que se valoran, por lo que su alteración casi completa es una modificación sustancial del proyecto, máxime cuando sucede en todos los expedientes relacionados entre sí; que las facturas deben ser detalladas y en el presente caso, el detalle de las facturan no permite comprobar qué servicios se han prestado y en qué condiciones; tampoco permiten constatar que la beneficiaria ha financiado con fondos propios el 40% del presupuesto del proyecto; señala las irregularidades de las ofertas presentadas, las cuales responden en todos los casos comprobados a un mismo formato y características. Añade que el informe de auditoría no hace más que la verificación de la existencia de documentación original, sin valorar otras cuestiones, que corresponden al órgano de seguimiento de las ayudas.
Por otra parte, se ha de recordar que el citado artículo 23 de la Orden ITC/362/2011, de 21 de febrero, por la que se regulan las bases, el régimen de ayudas y la gestión del Plan Avanza2, condiciona la modificación de las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda a que 'sea solicitada' al menos un mes antes de que finalice el plazo de ejecución del proyecto y sea aceptado expresamente, que las modificaciones obedezcan a causas sobrevenidas que no pudieron preverse en el momento de la solicitud, que se acompañe una memoria en la que se expondrán los motivos de los cambios y se justificará la imposibilidad de cumplir las condiciones impuestas en la resolución de concesión.
Como hemos dicho en anteriores ocasiones, cuando se acepta la ayuda, se aceptan las condiciones establecidas, obligándose la beneficiaría a la ejecución del proyecto financiado, en los plazos y condiciones determinados, así como ha cumplir las obligaciones formales de justificación, establecidas en los artículos
Debiendo tenerse en cuenta, como principio informador para enjuiciar la cuestión, que el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica. Que la subvención no responde a una `causa donandiÂ, sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un `modusÂ, libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista y la justificación exigida, en la forma establecida.
Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Que no puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional de las subvenciones, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones:
En el Anexo I de la Certificación Final de la ejecución del proyecto y de la aplicación de los fondos se consigna:
Irregularidad 1.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas por el beneficiario.
-Las ofertas presentadas por las entidades subcontratadas GLOBAL ESTRATEGIAS, GRUPO CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA, CEDRHO y FUNDACIÓN CIDET, contienen únicamente el importe de los presupuestos totales, sin incluir más detalle, por lo que es imposible determinar si se han cumplido los criterios de eficiencia y economía que establece el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, General de Subvenciones, en particular.
-No se aclara la posible vinculación (por razón de parentesco), de las entidades subcontratadas GLOBAL ESTRATEGIAS y GRUPO CAPACITACIÓN TECNOLÓGICA, con la entidad beneficiaria TOTAL PUBLISHING NETWORK. En concreto:
o D. Fermín, firmante de la oferta presentada por Global Estrategias, D. Gines, firmante de la oferta presentada por Grupo de Capacitación Tecnológica y D. Jenaro, administrador único de la entidad beneficiaria Total Publishing Network.
Irregularidad 2.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto, de conformidad con el artículo 30.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
- Tanto en la memoria inicial, como en las memorias justificativas, en las ofertas presentadas, en los contratos o en las facturas de los trabajos realizados, no son identificables y cuantificables los servicios contratados o las actividades subcontratadas. No hay detalle de planificación y coste de cada actividad asignada a las entidades subcontratadas. No se detalla el esfuerzo necesario, ni su plazo de ejecución.
- Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las entidades subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el trabajo realizado por dichas entidades subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario. No se identifica el valor añadido que las entidades subcontratadas aportan al proyecto, que justifique el aumento de coste de las actividades subvencionadas. (...)
Irregularidad 3.- Se ha constatado la declaración de imputación de gasto en actividades y conceptos incompatibles con las bases reguladoras y el Reglamento 800/2008 de la Comisión, de 6 de agosto de 2008.
- El beneficiario declara que financió el 40% del proyecto con fondos propios por los siguientes motivos: 'La principal razón fue aprovechar un proyecto tan ambicioso para consolidar nuestra área de formación articulada a través de las webs Muyformacion.com y Muypymes.com de las que somos editores- con contenidos de calidad muy costosos de elaborar en el terreno del comercio electrónico y Facebook donde para nosotros era estratégico convertirnos en referente. Además, el volumen del proyecto nos garantizó una actividad importante de trabaja para nuestro equipo propio' y 'La publicidad utilizada en la captación de alumnos, la experiencia en la ejecución del proyecto y los contenidos generados que utilizamos tanto en nuestra red de webs como en la impartición de otros cursos nos fue de gran utilidad para diferenciarnos en un mercado tan competido como el on-line'. Esta declaración es incompatible con las bases reguladoras y el Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008.
- El beneficiario ha imputado gastos a la elaboración de contenidos, lo que supone la aplicación de fondos a actividades incompatibles con el artículo 39.4 del Reglamento CE 800/2008, de 6 de agosto de 2008, y el anexo II, apartado séptimo, de la orden ITC/362/2011.
Irregularidad 4.- Se ha constatado el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el apartado segundo de la resolución de concesión y en el artículo 60.d del Reglamento (CE) Nº 1083/2006.
- El beneficiario no cumple con la obligación de llevanza de un sistema de contabilidad separado o un código contable adecuado, que permita garantizar que los gastos objeto de subvención están claramente identificados en la contabilidad de la entidad.
Pues bien, ni en el expediente administrativo de reintegro ni en este recurso ha desvirtuado la recurrente la veracidad y certeza de los hechos consignados en la Certificación Final. Por el contrario, el testigo-perito, además de ratificar los hechos constatados, ha evidencia lo que, por otra parte, se deriva del resto de procedimientos relacionados con el presente de los que ha conocido este tribunal y ha deliberado conjuntamente (378/18, 368/18 391/18, 644/18, 366/18 y 783/18), que es la preexistencia de un concierto entre un grupo de sociedades para obtener subvenciones para la realización de proyectos, en los que después participaban unas y otras en la forma ya descrita. Y para ello, tanto en la solicitud como en la memoria inicial se describían medios personales y técnicos que después no eran los que realizaban o se empleaban en la ejecución de los proyectos; se acudía a subcontrataciones que no constaban en la memoria, se imputaban gastos no justificados y se hacía con fundamento en una documentación que dificultaba o impedía la verificación de las actividades desarrolladas, la personas que habían participado, su dedicación y cualificación, entre otras irregularidades.
En definitiva, se obtuvo de manera irregular la subvención y se incumplieron de forma palmaria las obligaciones asumidas en la ejecución del proyecto y justificación.
De manera que sus argumentos de defensa no pasan de ser manifestaciones de parte que no justifican en absoluto el acreditado incumplimiento de las condiciones de la subvención.
El artículo 30 de la LGS establece, en su apartado 7 que 'el incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el
Como hemos dicho, de lo obrante en el expediente, resulta acreditado que la recurrente no dio adecuado cumplimiento a las condiciones, en cuanto al destino de la subvención y al deber de justificación de gastos, en la forma establecida en las normas de aplicación y no cumplió con lo preceptuado en el artículo 31.3 de la Ley.
Por tanto, en este procedimiento no se ha aportado elementos probatorios que evidencien la concurrencia de hechos o circunstancias que permitan llegar a criterio distinto del adoptado por la Administración, pues el cumplimiento de las condiciones y formalidades impuestas es requisito para el otorgamiento de la ayuda y uno un formalismo exagerado. Y, habida cuenta de que son numerosas las obligaciones incumplidas y la notable entidad del incumplimiento, que se ve agravado por la participación de entidades que, a su vez, fueron solicitantes y obtuvieron subvenciones en la misma convocatoria para el desarrollo de proyectos de formación, está plenamente justificado el reintegro total de la subvención.
Procede, en consecuencia, con lo expuesto, la desestimación del recurso.
Fallo
Que
Con condena en costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su