Sentencia Social Nº 3060/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3993/2008 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. Núm. 3993/2008

Recurso contra Sentencia núm. 3993/2008

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veinte de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3060/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3993/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 9-07-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 985/07, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de SEIASA DE LA MESETA SUR, SA, asistida por el Abogado del Estado, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OCIDE CONSTRUCCIÓN, SA, D. Primitivo y Dª Julieta , y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9-07-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS DE LA MESETA SUR, (SEIASA DE LA MESETA SUR SA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Primitivo y DÑA. Julieta, RIESGOS NEWRAIN SL, y OCIDE CONSTRUCCION SA, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en dicha demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La mercantil demandante SEIASA DE LA MESETA SUR SA tiene su domicilio social en Madrid, Calle Princesa nº 29, y CIF A-82535279 , siendo la empresa promotora de las obras de modernización y consolidación de regadíos de la Comunidad de Regantes de Casinos, Valencia. En fecha 7 de abril de 2004, se suscribió contrato entre dicha empresa y OCIDE CONSTRUCCION SA, con domicilio social en Valencia, Calle Clariano 16, entresuelo, CIF A-96853577, por el cual se adjudicó, según previo acuerdo del Consejo de administración de Seiasa de 31-03-2004 , la ejecución de las obras contenidas en el proyecto de modernización y consolidación de regadíos de la comunidad de Regantes de Casinos a Ocide. Dicho documento obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad. (doc 31 tomo I). La mercantil Ocide como contratista, mediante contrato de 14 de junio de 2004 procedió a subcontratar los trabajos de colocación de tubería en dicha obra a la empresa RIESGOS NEWRAIN SL, con sede en Villarrobledo, Albacete, CIF B-02257301, y CCC 02101787209. SEGUNDO.- El trabajador Luis Andrés, nacido el 23-06-1986 , con Dni NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, venía prestando servicios para la empresa Riesgos Newrain SL, con categoría profesional de aprendiz, con antigüedad desde el 17-07-2004. TERCERO.- El día 27 de mayo de 2005, el trabajador sufrió un accidente de trabajo teniendo en dicha fecha la mercantil Riesgos Newrain SL asegurado el riesgo derivado de dicha contingencia con la Mutua Maz.. El accidente se produjo cuando el trabajador, sobre las 13 horas , junto con dos compañeros llamados Aquilino y Bernabe, pertenecientes a la plantilla de Riesgos Newrain SL procedía a limpiar la zona de materiales y restos lindantes con los tubos , para que la grúa autocargante se pudiera acercar al lugar de apilamiento de los mismos para poder proceder a su izado y transporte de caja de camión. En un momento dado se procedió por Aquilino a cortar los flejes de uno de los paquetes Superiores de los tres niveles de tubos, con altura Superior a los 2,60 metros; en ese momento , el trabajador se situó al otro lado del apilamiento, por razones desconocidas, produciéndose el desmoronamiento del paquete que acababa de ser desflejado, golpeando los tubos en su caída el cuerpo del accidentado, que quedó atrapado entre los tubos desflejados, lo que ocasionó su fallecimiento. CUARTO.- Seiasa de la Meseta Sur SA es una sociedad constituida por acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el día 5-11-1999 , que se rige por la Ley de Sociedades Anónimas, Ley General Presupuestaria y el art. 99 de la Ley 50/98 de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, así como por el Convenio Regulador de las relaciones entre la Administración General del estado y la citada sociedad Estatal Seiasa de la Meseta Sur, SA, para la promoción, contratación y explotación de obras de modernización y consolidación de regadíos , aprobado en Consejo de Ministros de 18-10-2000. (doc 30, tomo I).QUINTO.- En el Proyecto de Ejecución de la obra de modernización y consolidación de regadíos de la Comunidad de Regantes de Casinos, se integraba el Estudio de Seguridad y Salud, y en base a aquel, la empresa Ocide redactó un Plan de Seguridad y Salud, aprobado por el Coordinador de seguridad en la fase de ejecución de obras, y al que se adhiere la empresa subcontratista Riesgos Newrain SL. En ninguno de dichos documentos se contempla o analiza la forma de llevar a cabo apilamientos de tubos ni posibles riesgos derivados de su manipulación y carga posterior para su traslado al lugar de instalación , ni por tanto, las medidas preventivas a adoptar para eliminar o minimizar riesgos de dichas operaciones. (doc 15 , tomo I). SEXTO.- En el Pliego de Prescripciones técnicas que se incluye en el Proyecto de Ejecución de la obra, al apartado 6,6,3, pag 69, y en relación con el almacenamiento, consta que tanto en la obra como en la fabrica se han de observar las siguientes precauciones: "reducir la altura de las pilas a 1,50 mts como máximo y si la temperatura excede de 50ºC rebajar dicho limite a 1 m". (doc 3, tomo I). SEPTIMO.- Al momento del accidente no consta se encontrase presente en el lugar de las operaciones ningún recurso preventivo ni ninguna persona de las empresas contratista y subcontratista con formación mínima en materia de prevención de riesgos laborales que controlara la aplicación de los métodos de trabajo. (doc 3 , tomo I) . OCTAVO.- La empresa Riesgos Newrain SL solo justifica haber impartido al trabajador accidentado en materia de prevención , y en concreto sobre los riesgos derivados de las operaciones de apilamiento, manipulación, carga y descarga y montaje de elementos prefabricados pesados, una charla de 1,5 horas de duración sobre riesgos generales del puesto de trabajo. La misma fue impartida por el Servicio de Prevención Ajeno de Maz, en fecha 3-01-2005. (folio 20, tomo III). NOVENO.- Con posterioridad al accidente de D. Luis Andrés , la empresa contratista elaboró un documento estableciendo un procedimiento para la carga de tubos, entregado a los operarios de Newrain en fecha 8-06-2005. (folios 12 a 17, tomo III). DECIMO.- La Inspección de Trabajo realizó el preceptivo informe del accidente de D. Luis Andrés, y se levantó, además, el Acta de Infracción número 3176/05, frente a la mercantil Riesgos Newrain SL, considerando que se han infringido los arts. 4 ,2 d y 19,1 del ET, en relación con el articulo 14, apartados 1 y 2 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, y los preceptos reglamentarios del art. 11 del RD 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción , y en concreto se acredita que antes de la incorporación al trabajo del accidentado, que al tiempo de su contratación era menor de 18 años, no se produjo la evaluación especifica de los riesgos del puesto a desarrollar por el menor, y de entrega de información al mismo y a sus padres de los posibles riesgos y medidas adoptadas para la protección de la seguridad y salud, con lo que se infringe el art. 27,1 de la LPRL. A su vez se constata la existencia de una falta de formación adecuada y suficiente al menor en materia preventiva, con infracción del art. 39 de la LPRL, en relación con el Convenio General del Sector General de la Construcción para el periodo 2002-2006 , (BOE 10-08-2002 ). La infracción se califica como Grave, dada la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado , según el art. 12,8 del TRLISOS, se califica en su grado mínimo, y se propone por la primera infracción multa de 60.000 euros, y por la segunda de 6000 euros, total 66000 euros. UNDECIMO.- Respecto a Seiasa de la Meseta SA se levantó por la Inspección de Trabajo el Acta de Infracción nº 2803/05, considerando infringido el art. 24,2 de la LPRL, los arts. 6 , 7. y 8 del R.D. 171/04, de 30 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 de la LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales, en relación con el art. 5 y el apartado 10 del Anexo II del RD 1627/97 de 24 de octubre , se califica la infracción como muy grave, según el art. 13,7 LISOS, con propuesta de sanción de multa de 60.000 euros. Frente a dicha Acta la mercantil efectuó alegaciones previas. (doc 3 y 5, tomo I). DUODECIMO.- La actuación Inspectora remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSS, con fecha de entrada 25-11-2005, con una propuesta de recargo del 50% respecto a las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Luis Andrés, solicitando se declare la responsabilidad de Riesgos Newrain SL y con carácter solidario de Seisa de la Meseta Sur SA y Ocide Construcción SA , dando lugar a la apertura de un expediente de "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo" , que por obrar en autos, y dada su extensión se da por reproducido. DECIMOTERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 de enero de 2007, se declaró la responsabilidad de la empresa demandante y , con carácter solidario , de Riesgos Newrain SL y Ocide Construcción SA, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por don Luis Andrés el 27-05-2005, y la procedencia de incrementar, con cargo exclusivo a dichas empresas en un 40% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente. Dicha resolución se dictó previo dictamen propuesta del EVI de fecha 14-12-2006 , que concluye que "este equipo considera que en el referido accidente laboral existe responsabilidad empresarial por falta de adopción de las debidas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por lo que se propone un recargo del 40% sobre ls prestaciones derivadas del mismo, siendo responsables con carácter solidario Riesgos Newrain SL , Seiasa de la Meseta Sur SA, y Ocide Construcción SA, y sin que se aprecien circunstancias agravantes". El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las siguientes prestaciones: auxilio por defunción por importe de 30,05 euros. Disconformes las mercantiles presentaron reclamaciones previas, que fueron desestimadas en fecha 29 de octubre de 2007. DECIMOCUARTO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda por SEIASA DE LA MESETA SUR SA ante el juzgado de lo Social con fecha de entrada en RUE del Decanato de los Juzgados de Valencia en fecha 21 de diciembre de 2007, en solicitud de que se deje revoque la Resolución administrativa a que se refiere la demanda".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS DE LA MESETA SUR (en adelante SEIASA), la Sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 5 de enero de 2007, por la que se declaraba su responsabilidad solidaria en el pago del recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo padecido por don Luis Andrés .

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, que se modifique el párrafo segundo del hecho probado primero de la Sentencia, para que se reproduzca el contenido de las cláusulas 7.4 , y 11, en sus apartados 1 y 4, del contrato suscrito con la empresa OCIDE Construcción, S.A. Petición que se rechaza pues la remisión que se hace en el hecho probado al contenido del citado contrato, hace innecesaria la reproducción literal de sus cláusulas.

SEGUNDO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia por el cauce procesal que ofrece el apartado c) del artículo 191 de la LPL, la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS - , en relación con los artículos 42 del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo, ET- y 24.3 de la Ley 31/1995 , y con determinada doctrina judicial que cita. El recurso, dividido en cuatro apartados , gira en torno a dos argumentos: el carácter sancionador del recargo y la ausencia de responsabilidad de la empresa recurrente, en cuanto empresa promotora, que no constructora, de las obras en cuya ejecución tuvo lugar el accidente que le costó la vida al Sr. Luis Andrés .

2. En relación con el carácter sancionador del recargo, no hay duda alguna que ello es así y nada contrario se sostiene en la Sentencia recurrida. En efecto , basta la lectura de esta Resolución judicial para comprobar como en ella se cita la reciente ST.S. de 12 de julio de 2007 (rcud.938/2006 ), en la que se expresan con claridad los presupuestos que deben concurrir para apreciar la responsabilidad empresarial en la producción de un determinado accidente de trabajo. Criterios jurisprudenciales que la Sentencia de instancia aplica con rigor , al constatar que en el Estudio de Seguridad y Salud elaborado por la empresa recurrente, no se contemplaron los riesgos derivados del apilamiento de tubos y su posterior manipulación y carga, ni, por consiguiente , se establecieron las medidas preventivas para eliminar o minimizar tales riesgos.

TERCERO.- 1. Cuestión distinta es el alcance de la responsabilidad de la empresa recurrente, que se niega por ella argumentando que era una simple promotora de las obras. Así, se insiste en el escrito de recurso que SEIASA "no asume el control efectivo y directo de la obra, ya que este control se encomienda a la empresa adjudicataria del contrato , que por tanto es a quien corresponde el establecimiento, seguimiento y control de todos los aspectos relacionados con la ejecución de las obras de construcción, entre los cuales se incluye naturalmente todo lo relacionado con la seguridad e higiene en el trabajo, sin que por parte de SEIASA DE LA MESETA SUR SA, haya título jurídico alguno que le permita intervenir en dichos aspectos, más allá de su condición de adjudicador del contrato".

2. A efectos de resolver esta cuestión y enlazando con lo que hemos señalado en el fundamento de derecho anterior, el recargo de prestaciones de Seguridad Social se vincula al concepto de empresario infractor. Esto es , lo que hay que examinar en cada supuesto, es si por parte de un determinado empresario se han infringido normas de seguridad o higiene en el trabajo que le sean exigibles y si se puede establecer una relación de causalidad entre esa infracción y el accidente de trabajo del que se derivan las prestaciones sobre las que actúa el recargo. Por consiguiente, no es suficiente con subrayar la condición de promotor de una obra , como hace la recurrente, para excluir cualquier responsabilidad en un determinado accidente, sino que será necesario comprobar si ese promotor ha cumplido las exigencias que en materia de seguridad y salud laboral le vienen impuestas por leyes y Reglamentos. En este sentido, se puede traer a colación la S.T.S. de 16 de diciembre de 1997 que analiza un supuesto en que se declaró la responsabilidad solidaria de empresas dedicadas a distinta actividad. Argumenta el Tribunal Supremo en esta sentencia, que "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños y perjuicios al empleado de la contrata, e, incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste".

3. Pues bien, volviendo a la figura del promotor de obra , el artículo 2.1 c) del Real decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, lo define como "cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra"; y entre las obligaciones que se le imponen en la citada norma reglamentaria, se encuentran la de designar un coordinador de las obras "cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos" (art. 3.2 ) y la de elaborar un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras, en las que concurran determinadas circunstancias o, en caso contrario, elaborar un estudio básico de seguridad y salud (art.4 ), que deberá contener , entre otros documentos , una "Memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse; identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas" (art. 5.2 . a).

4. La aplicación de la normativa descrita al caso enjuiciado, nos conduce a la desestimación del recurso. En efecto, en el hecho probado quinto de la Sentencia recurrida se nos dice que en el proyecto de ejecución de la obra donde se produjo el accidente que costó la vida al trabajador don Luis Andrés , y en el plan de seguridad y salud aprobado por el coordinador de seguridad, no se contemplaba ni analizaba la forma de llevar a cabo los apilamientos de tubos ni los posibles riesgos derivados de su manipulación y carga posterior; ni, por consiguiente, se relataban las medidas preventivas a adoptar para eliminar o minimizar los riesgos derivados de dichas operaciones. Siendo ello así, no es posible eximir de responsabilidad a la empresa recurrente en el accidente, toda vez que éste se produjo, precisamente, por el desmoronamiento de un paquete de tubos en el momento de ser izado por una grúa autocargante. Por tanto, se puede establecer una relación de causalidad entre la infracción reglamentaria que le incumbía como promotor de la obra , de identificar los riesgos laborales y especificar las medidas preventivas y protectoras para controlarlos y reducirlos y el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Luis Andrés .

5. Finalmente y al hilo de lo expuesto en el escrito de recurso, debemos señalar que los posibles pactos que las empresas hubieran podido establecer entre ellas sobre exención de responsabilidad o asunción por una de ellas de toda la responsabilidad derivada del accidente, en ningún caso pueden oponerse frente a terceros, como son, en este caso, los herederos del trabajador fallecido a consecuencia del accidente. Se trata, como hemos visto, de una responsabilidad legal que se impone al empresario o empresarios infractores y que , en consonancia, está blindada frente a posible pactos como el que se pretende hacer valer (art.1255 del Código Civil ).

CUARTO.- Al no haberse impugnado el recurso, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS AGRARIAS DE LA MESETA SUR, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.4 de los de Valencia de fecha 9 de junio de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.