Sentencia Administrativo Nº 93/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 745/2011 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1 ZARAGOZA 00093/2015

50297 33 3 2011 0101859 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000745 /2011 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

SOCIEDAD ANONIMA INDUSTRIAS CELULOSA ARAGONESA ARTURO ACEBAL MARTIN MARIA PILAR MORELLON USÓN D.G.A.DPTO.DE ECONOMIA Y EMPLEO LETRADO COMUNIDAD

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

- SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO -

RECURSO Nº: 745/11-A

SENTENCIA: 00093/2015

S E N T E N C I A Nº 93 DE 2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. FERNANDO ZUBIRI de SALINAS

MAGISTRADOS:

D.JAVIER SEOANE PRADO

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

DÑA. CARMEN SAMANES ARA

D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA

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En Zaragoza, a veinte de febrero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen, HA VISTO el presente recurso número 745/11 -Aseguido entre la parte demandante la compañía mercantil INDUSTRIAS DE LA CELULOSA ARAGONESA, S.A. (SAICA)representada por la Procuradora Dª. María Morellon Usón y dirigida por el Letrado D. Arturo Acebal Martín y la demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓNrepresentada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto Resolución dictada por el Consejero de Economía y Empleo del Gobierno de Aragón de fecha 5 de septiembre de 2011 por la que se confirmó el Acta de Infracción SH-158/04 y se acordó imponer a la empresa SAICA la sanción de 180.000€ por una infracción muy grave tipificada en el art. 13.8 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 180.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora Dª. María Pilar Morellón Usón, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 21 de octubre de 2011.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos:<

a) Estimar el presente recurso

b) Anular las resoluciones objeto de recurso, ordenando su anulación."

TERCERO.-De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene la Letrada de los Servicios Jurídicos Sra.Dª Isabel Cuadevilla Lafuente, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente:

"Que, tenga por presentado este escrito y su copia y por CONTESTADA EN TIEMPO Y FORMA LA DEMANDA interpuesta en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 745/11, para que en su día dicte Sentencia declarando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por ser el acto impugnado conforme a Derecho."

CUARTO.-Por resolución de día 25 de octubre de 2011 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 10 de febrero de 2015 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO, fijándose para votación y fallo el día 17 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-INDUSTRIAS DE LA CELULOSA ARAGONESA SA. (SAICA, en adelante) impugna la orden de 5 de septiembre de 2011 del CONSEJERO DE ECONOMÍA Y EMPLEO que le impone una multa de 180.000 € por una infracción muy grave tipificada en el art. 13.8 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones del Orden Social , al no haber adoptado la recurrente, como promotor de la obra en que tuvo lugar el accidente que se dirá, las medidas necesarias para garantizar que los contratistas recibieran la suficiente información e instrucciones sobre los riesgos que se iban a afrontar y los medios para prevenirlos.

El modo y las circunstancias en que tuvo lugar el accidente constan en el relato de hechos probados que contiene la sentencia de conformidad dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 7 en el procedimiento abreviado nº 54/2007 el día 30 de marzo de 2011:

'En el año 2003, la empresa 'SA. Industrias Celulosa Aragonesa' (en adelante, 'SAICA') ... dedicada a la fabricación de papel en las instalaciones sitas en la Avenida San Juan de la Peña de esta Ciudad, venía utilizando como instalación de servicio de uso exclusivo de la citada planta de fabricación un colector de vertido al río Ebro de las aguas procedentes de la planta de tratamiento existente en la fábrica que, como vertido alternativo, tenía una conexión con el colector general municipal de la margen izquierda del río. Conforme a las instrucciones del Ayuntamiento de Zaragoza, 'SAICA' debía construir en el citado colector una salida alternativa que permitiera la eliminación y sellado de la conexión con el colector municipal y su sustitución por un aliviadero de crecidas y un colector auxiliar de vertido alternativo al río, lo que encargó al -ya fallecido- Ingeniero de Caminos Virgilio , cuyo proyecto comprendía la elaboración de un nuevo colector alternativo y, para eliminar la conexión del colector principal de 'SAICA' al municipal y su enlace con el alternativo, se proyectaba la realización de un aliviadero de crecidas de hormigón armado con una luz interior de cuatro por dos metros cuadrados, con paredes, losa y solera de treinta centímetros de espesor que debía ejecutarse de modo que no se interrumpiese el funcionamiento del colector principal, siendo necesario demoler la protección del hormigón del mismo y el medio tubo superior, proyectándose el acceso aL aliviadero con un pozo prefabricado de hormigón armado de un metro y veinte centímetros de diámetro y veinte centímetros de espesor.

Para ejecutar la mencionada obra, 'SAICA' contrató el 12 de junio de 2003 a la UTE 'Aragonesa de Proyectos y Obras, S.L.' y 'Río Valle construcción y Obra Pública, SL', empresas éstas de las que el acusado Aurelio , mayor de edad, al que no constan registrados antecedentes penales, era socio y administrador, haciéndose cargo el acusado -Ingeniero Técnico- Casimiro , mayor de edad, al que no constan anotados antecedentes penales, de la elaboración del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo en desarrollo del Estudio de Seguridad y Salud, siendo encomendada la dirección facultativa de la obra al citado Virgilio , y el acusado Efrain , mayor de edad, al que tampoco constan registrados antecedentes penales, fue nombrado Coordinador de Seguridad y Salud durante el desenvolvimiento del contrato de ejecución celebrado entre 'SAICA' y 'SGS Tecnos', empresa a la que pertenecía el último de los mencionados encausados y con la que 'SAICA' tenía concertada la prestación de servicios para la coordinación en materia de seguridad de las obras de mejora ambiental y de infraestructuras.

Una vez realizadas las obras de construcción de la nueva salida del colector auxiliar o alternativo, y a fin de ponerlo en servicio mediante su conexión al principal de 'SAICA', eran precisas varias operaciones por los empleados de 'Aragonesa de Proyectos y Obras, S.L.' y 'Río Valle construcción y Obra Pública, S.L.', debiendo introducirse en la arqueta de derivación (aliviadero) con objeto de cortar la mitad superior del tubo del colector principal, tapar provisionalmente su salida desde la arqueta del aliviadero, sellar la conexión entre el colector de 'SAIGA' y el municipal y retirar el tapón provisional para permitir la conexión del colector auxiliar construido al principal, labores que, a partir del momento de la demolición del medio tubo superior del colector principal, por realizarse en el interior del aliviadero, sin interrupción de la actividad de 'SAIGA' y eh presencia de flujo de vertidos, conllevaban el riesgo de ser efectuadas por los operarios en presencia de gases tóxicos, lo que requería, en aras de salvaguardar la salud y seguridad de los trabajadores, la adopción de medidas apropiadas para 'trabajos en atmósferas confinadas', debiendo regularse por escrito el procedimiento con las actuaciones preventivas concretas a desarrollar antes de entrar en el recinto y durante su permanencia en el mismo, tales como la comunicación del inicio del trabajo, un sistema de permisos por escrito de entrada, evaluación y detección de la atmósfera en el espacio confinado, ventilación adecuada, utilización de protecciones personales mediante equipos autónomos, vigilancia continua desde el exterior y un sistema de rescate previsto para el personal vigilante.

Virgilio , pese a conocer las circunstancias en que debían hacerse tales trabajos, no informó a la empresa contratista de la necesidad de realizar diversas tareas u operaciones que podían poner en peligro la salud y seguridad de los trabajadores encargados de su ejecución, con indicación expresa de las zonas donde, deberían realizarse los trabajos en atmósferas confinadas y las medidas preventivas específicas que debían adoptarse; asimismo, durante la ejecución de la obra, no obstante ser sabedor de las características de los trabajos, en el ejercicio de su cargo de dirección facultativa omitió dar las órdenes precisas para que los mismos se desarrollasen con las condiciones de, seguridad adecuadas en espacios de dicha clase sin peligro para los empleados.

Por su parte, los encartados Aurelio y Casimiro , aun conociendo -por la Memoria del Proyecto- la necesidad de demoler el señalado medio tubo en el colector y de que no se iba a interrumpir su funcionamiento, siendo previsible por ello el riesgo generado, no incluyeron eh el Plan de Seguridad y Salud presentado el estudio, análisis y planificación preventiva de los trabajos a ejecutar en la conexión y sellado, de los colectores con relación expresa de las medidas preventivas exigibles para el .control de los riesgos por exposición a atmósferas confinadas, pese a lo cual el inculpado Efrain aprobó el Plan de Seguridad y no procuró, durante la ejecución de la obra, la aplicación por parte de la UTE de las medidas preventivas específicas requeridas, para salvaguardar el riesgo que comportaban las operaciones de conexión y sellado de los colectores, ni efectuó indicación alguna en relación a éstas con el fin de evitar el riesgo que se derivaba.

Aurelio , no obstante acudir al lugar de ejecución de la obra y conocer la forma en que debía llevarse a cabo por loe empleados de sus empresas, no completó la planificación preventiva del Plan de Seguridad inicialmente presentado con objeto de prever y evitar los riesgos para los trabajadores en el interior del aliviadero, no estableció un procedimiento escrito de trabajo y un' sistema de control de los espacios confinados ni impartió a los operarios las formaciones teórica y práctica suficientes y adecuadas en materia preventiva, como tampoco les informó adecuadamente de los riesgos concretos a que podían quedar expuestos y de las medidas a adoptar con advertencia expresa de la peligrosidad que comportaba trabajar en atmósferas confinadas, no los adiestró en el control de los riesgos, río procuró medidas para ventilar los espacios ni puso a su disposición equipos respiratorios autónomos o semi-autónomos y otros medios para desarrollar sus tareas con seguridad.

Así, el día 26 de septiembre de 2003, los trabajadores Florencio .., Gonzalo ... y Indalecio ..., contratados por la mercantil 'Río Valle construcción y Obra Pública, S.L.', comenzaron las tareas anteriormente descritas en el aliviadero y, tras realizar el corte de la mitad del tubo del colector principal al alternativo construido, el tercero de ellos descendió al interior del aliviadero careciendo de los reseñados equipos de respiración portando únicamente una mascarilla buco-nasal con dos filtros clímax no adecuados ni suficientes para su protección ante un bolsa de gas tóxico y, sin estar previstos los sistemas de ventilación y rescate, sufrió una intoxicación a causa de los gases concentrados en dicho lugar, descendiendo también los otros dos empleados sin estar a su alcance, tampoco, los medios preventivos necesarios para garantizar su seguridad y su vida y el rescate de su compañero, resultando los tres fallecidos en el interior del aliviadero debido a la asfixia por inhalación de gas tóxico que contenía sulfuro de hidrógeno.'

Asimismo, y como hecho objeto de sanción la Orden impugnada señala:

'Pues bien, considerando lo anterior, queda acreditado a través del acta de infracción y del informe complementario transcrito, que en la memoria del estudió de seguridad y salud de la obra 'vertido alternativo del colector de SAICA al río Ebro' no se hace referencia alguna a la necesidad de realizar diversas tareas en el interior del aliviadero y de pozo de conexión que tendrían la consideración de trabajos en atmósferas confinadas a partir del momento en que se llevó a cabo la demolición del medió tubo superior.

De lo que concluye que:

'El estudio de seguridad y salud elaborado por la empresa SAICA no cumplía la exigencia del articulo 5.5 del Reglamento por el que sé aprueban las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, puesto que en ningún momento hacia referencia a la necesidad de realizar determinados trabajos, en atmósferas confinadas para completar la ejecución del proceso constructivo, en tanto en cuanto el proyecto de obra incluía la puesta en servicio del colector alternativo una vez construido, y sólo de forma absolutamente vaga, genérica e imprecisa se decía, en relación con las medidas preventivas aplicables, en el apartado 4.3 de la memoria (prevención de riesgos profesionales: medidas preventivas tipo) que 'se vigilará la existencia de gases nocivos en las galerías y pozos; en caso de existir se utilizarán equipos de respiración autónomos' en relación con trabajos de montajes de tuberías, y se alude de forma imprecisa al uso de 'detectores de gases' y de 'equipos respiradores autónomos' pero sin especificar cuáles eran la tareas concretas para cuya realización debían adoptarse tales medidas preventivas y ello a pesar de tales operaciones debieron ser concretadas y definidas en la fase de elaboración del proyecto de obra. A su vez, el uso de equipos respiradores autónomos, en el caso de que se detecten gases nocivos, es sólo una de las medidas que se exigen por la normativa aplicable, y en particular, por el apartado 7 del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, y en los artículos 262 y 263 de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción aprobada por Orden de 28 de agosto de 1970, reproducidas en el acta de infracción. Por tanto, resulta evidente que el estudio de seguridad y salud elaborado para una determinada obra debe contener algo más que una genérica e incompleta previsión de medidas protectoras a adoptar para trabajos en atmósferas confinadas,, siendo la finalidad de aquél el análisis de los riesgos realmente concurrentes en cada obra en función de sus particulares características y condiciones y más en este caso, en que, como se establece en el apartado cuarto de la memoria del proyecto 'Solución adoptada' al referirse al aliviadero de crecidas, la obra 'se ejecutará de forma que no se interrumpa el funcionamiento en el colector principal'-, así como la concreción de las medidas de protección que deban adoptarse a la vista de tales riesgos, su justificación técnica y normativa, y la valoración de su eficacia preventiva: tal es la finalidad esencial de la elaboración del estudio de seguridad y salud en las obras de construcción, finalidad que queda frustrada desde el momento en que el estudio adolece de dicha falta de análisis y concreción de los riesgos en todas las fases y trabajos, y de las medidas preventivas necesarias para su eliminación o control.'

Por tanto, para la Orden impugnada, la recurrente ha incurrido en la infracción muy grave tipificada en el art. 13.8 Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , consistente en no adoptar las medidas necesarias para garantizar que los contratistas recibieran la suficiente información e instrucciones sobre los riesgos a que se iban a enfrentar y los medios para prevenirlos, al no haber dado satisfacción a su obligación mediante un adecuado Estudio de Seguridad y Salud de la obra, a lo que venía obligado conforme al art. 4 del RD 1627/1997 , y que, por tanto, es merecedora de la sanción que se le impone.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art 13.8 RDLeg. 5/2000, en su redacción vigente al tiempo de los hechos:

'Son infracciones muy graves:

8. No informar el promotor o el empresario titular del centro de trabajo, a aquellos otros que desarrollen actividades en el mismo, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia, cuando se trate de actividades reglamentariamente consideradas como peligrosas o con riesgos especiales.'

Infracción que se corresponde con el incumplimiento del mandato que impone el Art. 24 L 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, que bajo el título de 'coordinación de actividades empresariales'dispone:

'2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.'

A cuyo efecto el art. 4 del mencionado RD 1627/1997 establece

'Obligatoriedad del estudio de seguridad y salud o del estudio básico de seguridad y salud en las obras.

1. El promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras en que se den alguno de los supuestos siguientes:

a) Que el presupuesto de ejecución por contrata incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas.

b) Que la duración estimada sea superior a 30 días laborables, empleándose en algún momento a más de 20 trabajadores simultáneamente.

c) Que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500.

d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas.

2. En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud.'

Sentado lo anterior, el objeto de debate se centra en determinar si la sanción aplicada es conforme o no a las normas transcritas, por lo que no hemos de entrar en todos los extensos alegatos que contiene el escrito de demanda en cuanto reproduce casi a la letra las alegaciones que formuló contra el acta de infracción en el expediente administrativo, pues se hallan dirigidos a combatir aquélla y no el acto recurrido.

TERCERO.-Sostiene la recurrente que, como promotora de la obra cumplió con la obligación por cuyo incumplimiento es sancionada al haber encomendado el proyecto de aquella obra con inclusión del correspondiente estudio de seguridad y salud a un técnico habilitado al efecto, y que no tiene que responder por los defectos de que pudiera obedecer tal documento, a cuyo efecto afirma que el art. 5.1 RD 1627/1997 hace recaer exclusivamente en el técnico redactor del estudio de seguridad y salud la responsabilidad que pudiere derivarse de sus deficiencias.

Pues bien, el argumento choca con la constante doctrina de los tribunales, como la expuesta en la STSJ Castilla La Mancha (contencioso administrativo) nº 16/2012 que declara:

' si bien es cierto como alega la apelante que el artículo 5 citado señala que cuando deba de existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a este elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad dicho estudio, ello, tal y como establece el artículo 3.4 del mismo RD 1627/1997 no exime al promotor de sus obligaciones, tanto la de elaborar el Estudio de Seguridad y Salud con el alcance y contenido previsto en la normativa de prevención de riesgos laborales, como la de coordinar la seguridad y salud en la fase de ejecución, tal y como establece el artículo 12.24 apartados b ) y d) del RDL 5/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y todo ello sin olvidar que en materia de prevención de riesgos existe una responsabilidad de todos los empresarios intervinientes, conforme establecen los artículos 14 y 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , respecto la coordinación de seguridad y salud, que se extiende al promotor, al margen de la responsabilidad que recaiga sobre contratistas, subcontratistas y coordinador en materia de seguridad y salud en la obra.'

En el mismo sentido pueden ser citadas las STSJ Andalucía, con sede en Málaga (social) nº 1838/2012 , o la STSJ de Galicia (social) nº 3750/2012 , sentencia esta última que precisa que:

'De esta normativa[L 31/1995 y RD 1627/1995 cuyos arts 24, 2 , 3 , 4 , 5 , 6 y 7 cita], se deduce que la responsabilidad del promotor no se limita a encargar el estudio de seguridad y salud laboral, sino que es necesario comprobar y supervisar la correcta y efectiva aplicación del mismo'.

CUARTO.- Precisamente por ello sostiene la actora que no puede ser considerada como 'titular del centro de trabajo'en la que sucedió el fatídico accidente a los efectos de la comisión de la infracción por la que es sancionada, por cuanto el mismo tuvo lugar en la obra que era realizada por la UTE fuera de sus instalaciones y en el marco de una actividad ajena a la suya, pero el argumento tampoco puede ser acogido.

En primer lugar, si bien es cierto que la exigencia de una actividad homogénea entre la empresa principal y la que realiza el trabajo para ella es exigida para imponer a la primera la especial vigilancia sobre la segunda en el cumplimiento de la normas de seguridad de los trabajadores que establece el art. 24.3 L 31/1995, la misma no exigida en cambio para la obligación que el art. 24.2 L 31/1995 impone al empresario al empresario titular del centro de trabajo de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores, obligación esta última por cuyo incumplimiento ha recaído la sanción recurrida.

En segundo lugar, y por lo que toca al centro de trabajo, su concepto, hoy fijado en el art. 2 del RD 171/2004 que no es de aplicación por razones de derecho intertemporal, ha venido siendo perfilado por la doctrina del TS, que se ha referido a él como 'conjunto productivo que se encuentra bajo su control'( STS 26 de mayo de 2005 ), de tal modo que ya en sentencias como la de 18 de abril de 1992 se ha inclinado por una noción amplia de empresario en la que lo decisivo es 'que el trabajo se desarrolle en centros de trabajo, instalaciones o dependencias que se hallen bajo la inspección o control de la empresa principal'.

Tal criterio es el asumido en la STS 11 de mayo de 2005 en al que considera centro de trabajo de la empresa de distribución de electricidad los postes mediante los que realiza su actividad, aún cuando obviamente se encontraban a campo abierto y alejadas de sus dependencias.

Como se deja señalado en los hechos declarados probados por la sentencia penal dictada de conformidad de todas las partes, el accidente se produjo en las conducciones propiedad y utilizadas por SAICA para dar salida a sus residuos al río Ebro, por lo que, si bien es cierto que los colectores que eran objeto de las obras se hallan en la rivera izquierda de dicho río y no en las naves de aquélla, no lo es menos que forman parte de sus instalaciones como parte necesaria de su ciclo productivo, y que mantuvo en todo momento en control de su uso hasta el punto de que condicionó la ejecución de la obra a que su actividad empresarial, que incluía la evacuación de sus residuos, no fuera interrumpida en momento alguno, por lo que, la aplicación de la doctrina que se deja señalada conduce al rechazo de la alegación estudiada.

QUINTO.- Sostiene igualmente la recurrente que desconocía que de las tres posibles formas de ejecución de las obras iba a ser empleada el único que exigiera la entrada de trabajadores en espacios confinados, por lo que no le puede ser exigido que contemplar los específicos riesgo derivados de dicha circunstancia, a cuyo fin aportó un certificado, que no informe técnico, de la consultora Intecsa Inarsa SA, que así lo explica; y, además, que el estudio de seguridad y salud elaborado por el técnico a su encargo contiene ya una advertencia frente al riesgo de existencia de posibles gases nocivos.

Pues, bien, por lo que se refiere al primer alegato, aun cuando no correspondiera a la actora decidir la concreta secuencia y modo en que los trabajos habrían de ser ejecutados, ello no le eximía de contemplar los diversos escenarios posibles y hacer las advertencias necesarias para cada uno de ellos, cuando los riesgos eran de la envergadura de que lo eran, se concretaban en sus instalaciones y procedían de las emisiones producidas por su actividad.

En lo que toca al segundo de los alegatos, la mera advertencia que se deja indicada no cubre las exigencias que se derivan de la obligación por cuyo incumplimiento ha recaído la sanción, de acuerdo con la jurisprudencia que se deja indicada, que en el caso no cubre la deuda de seguridad que la ley le imponía respecto de los trabajadores empleados en la obra de la que era promotora, pues el riesgo ínsito en la obra realizada exigía una advertencia clara del mismo así de la necesidad de adoptar las concretas medidas de protección que exigen los trabajos en espacios confinados en los que, además, confluyen gases tóxicos como los del caso estudiado con produjo la muerte casi instantánea de los 3 de trabajadores que sucesivamente entraron en la conducción.

SEXTO.-Finalmente, sostiene la recurrente que la orden incurre en una incorrecta tipificación de la sanción, pues entiende que en todo caso su conducta podría ser incardinada en los puntos 14 y 14 del RDLeg en su redacción anterior a la ley 54/2003.

Pues bien, como ha señalado la STSJ de Madrid (contencioso) nº 331/2013 , que ya hemos citado más arriba:

' es necesario precisar que es función de los tribunales controlar que la subsunción de los hechos en el correspondiente tipo administrativo no sea ajena al significado posible de la norma aplicada, ni se haga con una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante, o se efectúe con una base valorativa que conduzca a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma (por todas, SSTC 123/2001, de 4 de junio , FJ 11 ; 120/2005, de 10 de mayo , FJ 6 ; 76/2007, de 16 de abril , FJ 4 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 10 ; y 91/2009, de 20 de abril , FJ 6 a)].'

En el presente caso, la resolución impugnada ha justificado debidamente la subsunción del hecho enjuiciado en el tipo sancionador aplicado, según ha sido explicado en los anteriores fundamentos de derecho, por lo que también esta alegación ha de ser rechazada.

SÉPTIMO.-Las costas se rigen por el art. 139 LJCA en su redacción anterior a la ley 37/2011.

VISTASlas normas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

1. Desestimarel recurso formulado contra la orden de 5 de septiembre de 2011 del CONSEJERO DE ECO NOMÍA Y EMPLEO que impone a la recurrente la multa de 180.000 € por una infracción muy grave tipificada en el art. 13.8 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones del Orden Social .

2. No hacer imposición de las costas

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.