Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 21 de septiembre de 2021, previo emplazamiento de las partes.
PRIMERO.- Fundamentación de la resolución apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho del auto apelado.
SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1.º) Por auto dictado el 2 de febrero de 2020 por el Juzgado de Instrucción número 6 de esa ciudad, en funciones de guardia, se adoptó, entre otras medidas civiles, el establecimiento de la obligación de don Faustino de abonar a doña Rafaela, en concepto de alimentos para la hija común menor de edad, «el 30% de sus ingresos mensuales netos». Esta medida fue prorrogada por resolución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña.
2.º) Doña Rafaela dedujo solicitud de declaración de gastos extraordinarios, a fin de que se declarasen como gastos extraordinarios los que había abonado por los conceptos de óptica, odontología, mascarillas, clases de dibujo, clases de inglés, baile, libros y material escolar, así como la ropa del uniforme escolar, correspondiendo al demando la mitad de los mismos, que ascendía a 865,71 euros.
3.º) Don Faustino se opuso alegando:
(a) En el auto de 2 de febrero de 2020 se le impone la obligación de contribuir con el 30% de su sueldo mensual neto, sin ninguna otra obligación, por lo que cualquier gasto está incluido en esa cantidad. Por lo que no procedía la declaración de gasto extraordinario.
(b) Durante la vida en común, contribuía con 300 euros mensuales a los gastos, mientras que ahora se abonan, en virtud de la citada resolución judicial, 625 euros al mes.
(c) Los gastos no han sido acordado, ni siquiera consultados.
(d) En ningún caso tienen el carácter de extraordinarios los gastos de uniformes, libros y material escolar.
4.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó auto declarando como extraordinarios los gastos de óptica y odontología; no aceptando como extraordinarios los de mascarillas, uniforme, libros, material escolar y comedor; y si bien sería extraordinarios los de actividades extraescolares, se rechazan al no haber sido consensuados previamente. Pronunciamientos frente a los que se alza la demandante, y son impugnados por el demandado.
A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Rafaela:
TERCERO.- Las actividades extraescolares .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por doña Rafaela se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto admite que son gastos extraordinarios «pero solo han de pagarse por mitad si consienten su realización ambos progenitores los de dibujo, inglés, baile y actividades extraescolares en general». Se aduce que tales gastos deben incluirse como extraordinarios, por lo que «se tiene que dictar expresamente, sin requerir un consentimiento posterior». Se argumenta que se solicitó la declaración de tales gastos como extraordinarios porque el padre ya los había consentido, pero no los pagaba; y no procede «condicionar el consentimiento posterior del padre a abonar o no el coste de las actividades, que asumió la madre en su totalidad»; añadiendo que esas actividades «estaban consentidas por el padre, desde el momento que pidió el cambió de día de la visita intersemanal, por escrito de ambos letrados, para que pudiera ir a ellas».
El motivo no puede ser estimado.
1.º) El auto de 2 de febrero de 2020 establece que la patria potestad sobre la menor sigue siendo compartida entre ambos progenitores ( artículo 92.4 del Código Civil). Este ejercicio conjunto conlleva, conforme a lo preceptuado en el artículo 156 del mismo Código, que sean válidos los actos de ejercicio de la patria potestad «que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad», pero con la admonición de que «En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre»..
El ejercicio conjunto conlleva que los padres tienen que seguir relacionándose para dar respuesta a las necesidades de los hijos en su vida ordinaria. Es un ejercicio regido por el sentido común, de la misma forma que si aún siguiesen viviendo juntos. Así como en la vida de una pareja no se pacta previa y formalmente qué van a cenar los niños esa noche, tampoco aunque los padres vivan separados; es un acto realizado por uno de ellos «conforme al uso social». Pero si hay que comprar un ordenador u otro tipo de gasto similar, no es habitual que lo haga alegremente uno de los padres, sino que lo comentará con el otro, consultarán opciones, dónde comprarlo, etcétera.
En consecuencia, en contra de lo afirmado en el recurso, es totalmente acertado el criterio jurídico expuesto en la resolución apelada: Salvados los gastos urgentes o que conforme a los usos sociales puede decidir uno de los progenitores, en el resto de los gastos el progenitor custodio deberá comunicarlos previamente al no custodio, tanto de la necesidad de realizar el gasto como de su presupuesto. Si no se obtiene la conformidad, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje correspondiente.
El artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, cuando preceptúa que «Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario», no excluye esa comunicación previa. Lo que regula es la forma de obtener esa declaración cuando precisamente se hizo oposición a su consideración como gasto extraordinario. Pero ni siquiera sería el precepto aplicable cuando ese gasto deriva de una decisión de patria potestad. Por ejemplo, para resolver la oposición a que se someta a una ortodoncia en este momento, o a que lo haga un determinado especialista. Las divergencias en el ejercicio se solventan conforme a lo previsto en los artículos 85 y 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Necesidad de comunicación previa que no solamente está vinculada a la realización de un gasto extraordinario. Es que ese gasto normalmente será consecuencia de adoptar una decisión sobre el hijo sometido a patria potestad. Las decisiones sobre inscribirlo en unas u otras actividades extraescolares o deportivas, realización de viajes, llevarlos a psicólogos, o someterlos a ortodoncias, entran dentro del campo propio de las decisiones de la patria potestad que deben ser consensuadas. El custodio ostenta el poder de decisión para las cuestiones ordinarias (qué va a cenar hoy, comprarle ropa y similares), pero no para las que no tengan ese carácter y sí puedan afectar a la formación, salud o integridad del menor. El no custodio que ostenta la patria potestad no es un mero pagano. Ostenta también la patria potestad, y su opinión debe ser solicitada, respetada y tenida en cuenta para la correcta crianza, educación y cuidado de los hijos comunes.
2.º) Las clases de dibujo o de baile no son gastos extraordinarios urgentes, que pueda adoptar uno de los progenitores unilateralmente. No se trata de que, al llevar a la niña a una revisión del odontólogo, se plantee que es necesario obturarle una caries, decisión que constituye uso común y normal que lo resuelva el progenitor que acompaña al menor en el acto. Es una actividad que deberá consensuarse, y no solamente en la procedencia o no de llevar a la niña a esa actividad, sino también a dónde y con qué coste. Hay actividades que pueden ser muy atractivas, pero no existe posibilidad de hacerles frente económicamente. Por lo que, como se recoge en la resolución apelada, para que pueda condenarse al pago de la actividad extraescolar es requisito imprescindible que hubiese sido consensuada y consentida previamente. Lo que no aconteció en este caso.
3.º) El mero conocimiento no equivale a un consentimiento [ SSTS 16 de julio de 2009 (Roj: STS 4818/2009, recurso 1007/2005), 20 de julio de 2006 (Roj: STS 4432/2006, recurso 2534/1999), 10 de junio de 2005 (Roj: STS 3755/2005, recurso 78/1999) entre otras]. El hecho de que don Faustino y doña Rafaela, al parecer con intermediación de sus abogadas, hubiesen modificado el día de visita intersemanal, precisamente para no interferir en las actividades paraescolares de la niña, en modo alguno supone que aquel esté aceptando esas clases, y menos que preste conformidad a abonar la mitad de su importe.
CUARTO.- Las mascarillas .- El segundo motivo del recurso tiende a que se declare que la compra de mascarillas tiene el carácter de gasto extraordinario.
El motivo podría ser estimado.
La necesidad de adquisición de mascarillas, y que los alumnos las porten en su actividad escolar, es una obligación nacida de la situación de pandemia. Surge de un hecho sorpresivo e inesperado, no previsto; y además de duración indefinida y variable. Es un gasto no esperado, excepcional, y que desequilibra las previsiones económicas de los custodios. Por lo que, en principio, y salvo que la resolución a ejecutar dispusiera otra cosa, al haberse dictado con anterioridad al estado de alarma, debe entenderse que sí procedería considerar como gasto extraordinario los referidos a la compra de mascarillas para el menor. Aunque, como se verá, se trata de una mera disquisición teórica.
QUINTO.- Costas .- Teniendo en consideración que el segundo motivo del recurso no estaría exento de razón en una situación normal, no procede imponer las costas ocasionadas por la tramitación del recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
B) Impugnación formulada por el demandado don Faustino:
SEXTO.- Inexistencia de pronunciamiento ejecutivo .- Si bien don Faustino se aquietó inicialmente, al socaire de la apelación de doña Rafaela, impugna el auto. En el único motivo del recurso reproduce el primer alegato vertido ante el Juzgado: El auto de 2 de febrero de 2020 le obliga a pagar el 30% de sus ingresos salariales netos, pero nada más. No hay referencia alguna a los gastos extraordinarios.
El motivo debe ser estimado.
1.º) El procedimiento de declaración de gasto extraordinario, es la antesala de la ejecución, y se incardina en la misma. El artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene por título «Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas», es decir, se trata de una ejecución; y precisamente de un pronunciamiento de medidas reguladoras de la nulidad, separación o divorcio. O, como en este caso, de medidas paterno filiales. Precepto que empieza con la mención «Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta Ley, con las especialidades siguientes...». Se reitera así que se trata de ejecutar un pronunciamiento sobre medidas. Y así se desarrolla en la regla 4ª: «Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario». Se trata siempre de ejecutar un pronunciamiento sobre medidas, y que, en este particular, además debe contemplar los gastos extraordinarios.
2.º) En el auto de 2 de febrero de 2020, sea por omisión, sea por su carácter provisionalísimo, no se hace previsión alguna sobre los gastos extraordinarios. Se establece una regla rápida (30% ingresos netos) para solventar una situación urgente, en el Juzgado de Guardia. Si el título ejecutivo no contiene ninguna condena al pago de gastos extraordinarios (sea en su mitad, sea en la proporción que corresponda), huelga todo análisis de la determinación de si los nombrados tendrían o no esa consideración. No hay título ejecutivo. Y la obligación de don Faustino de contribuir al sostenimiento de su hija se cumple con el cumplimiento del mandato judicial de abonar el 30% de su sueldo neto.
3.º) Por otra parte, debe entenderse que así lo comparte la representación de doña Rafaela, que promovió un procedimiento civil de adopción de medidas (es a la sentencia a la que se refiere en su recurso), y cuya apelación correspondió a esta Sección, como recurso 543/2021.
SÉPTIMO.- Costas .- Al desestimarse la petición de declaración, y ulterior ejecución, las costas de primera instancia deben imponerse a la solicitante ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
La estimación de la impugnación exime de un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
OCTAVO.- Recursos .- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar que a tenor de lo preceptuado en el artículo 477-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo son susceptibles de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal «las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales», por lo que quedan exceptuadas de recurso, en todo caso, la resolución que adopta la forma de auto o cuando debió adoptar esa forma en función de la recaída en primer instancia ( artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), excepción hecha de los autos dictados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, resueltos al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, de los Reglamentos CE nº 1347/2000 y 44/2001, y de cualesquiera otras normas jurídicas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el instrumento de ratificación internacional o en el Reglamento. Resulta claro, por tanto, que en el régimen de recursos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el de casación y, mientras dure el régimen provisional de la disposición final decimosexta, también el extraordinario por infracción procesal, están limitados a las sentencias dictadas en segunda instancia, lo que exceptúa siempre los autos [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 (Roj: ATS 12864/2021), 22 de septiembre de 2021 (Roj: ATS 11789/2021), 7 de julio de 2021 (Roj: ATS 9358/2021), 16 de junio de 2021 (Roj: ATS 8267/2021), 5 de mayo de 2021 (Roj: ATS 5627/2021), entre otros muchos]. Criterios de inadmisibilidad que se plasman también en el «Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
