Auto Civil 10/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 415/2021 de 23 de febrero del 2022

PRIMERO.- En nombre de D. Don Fausto se interpone recurso de apelación contra el auto parcialmente estimatorio de su oposición a la ampliación de la ejecución despachada en su contra, impugnando el pronunciamiento de que se incluyan en la ejecución, como gastos extraordinarios, la suma de 814,83 €, correspondientes al 50% de los abonos efectuados por gastos de óptica -198 euros-, gastos farmacéuticos -532,17 euros, si bien mantiene que ascienden, como se dijo, a 511,93 euros- y gastos de comunión -899,50 euros-.

Sostiene que el abono del 50% de los gastos extraordinarios han de discutirse previamente tal y como prevé el artículo 776.4 de la LEC en un procedimiento especial y específico para justificar que dicho gasto tenga tal calificación, insistiendo en que no prestó su conformidad a tales gastos, como ya manifestó en el escrito de oposición; e igualmente que no estima necesarios los de montura o gafas graduadas y los farmacéuticos, no habiendo sido previamente calificados como tales, porque no se justifica que se trate de gastos no básicos y con prescripción médica, pudiendo únicamente considerarse como gasto extraordinario el gasto médico excepcional y no previsible, en la cuantía que no sea cubierto por causa no imputable a las partes por la Seguridad Social o los seguros privados concertados; mientras que los de comunión los reputa de voluntarios sin que haya dado su consentimiento a los mismos.

Aduce que la falta de contacto del Sr. Fausto con la menor responde al hecho de haber sido privado de su derecho a visitas por la Sra. Bárbara, y de no saber tan siquiera si iba al médico, precisaba de medicamentos o si iba a hacer la comunión, lo que impide el conocimiento previo de los citados gastos, no pudiendo presumirse tan siquiera que se le haya dado traslado de los mismos, y mucho menos que haya dado consentimiento, por lo que interesa la revocación de la resolución recurrida y que se acuerde no haber lugar a la inclusión en la presente ejecución de los gastos que de contrario se califican como extraordinarios estimados en la resolución recurrida, y que a criterio de la Juzgadora suman el importe de 814,83 €, debiendo en caso de ser admitidos revisarse el importe correcto de los mismos, concretamente el de los gastos farmacéuticos

SEGUNDO.- Sobre la exigibilidad de contribución a los gastos extraordinarios venimos efectuando las siguientes consideraciones generales:

1º . Como se dice en auto de esta misma Sala de 10 de noviembre de 2017, mientras que las necesidades habituales, cotidianas y propias de la educación, habitación, asistencia médica y sustento del menor se encuentran cubiertas por la pensión alimenticia, los gastos extraordinarios responden a aquellas otras necesidades que se presentan de forma esporádica, puntual e inesperada -más que imprevista-, que generan costes a cuya satisfacción debe considerarse llamado el progenitor alimentante, como añadido a la pensión señalada. Son por tanto los rasgos esporádico, inesperado y necesario los que definen el concepto de jurídico de gasto extraordinario en el ámbito de la pensión alimenticia. Esporádico, como opuesto a lo habitual; inesperado, como opuesto al estado de cosas existente en el momento del reconocimiento de la obligación, o a lo que pueda anticiparse con certeza que acontecerá en un futuro; y, necesario, como contrario a lo suntuario y, sin embargo, requerido como favorecedor del desarrollo y la formación del hijo.

2º Conforme a lo establecido en el art. 156 del Código Civil, no todo gasto que afronte uno solo de los progenitores en ejercicio de la patria potestad y que mereciera reputarse como extraordinario deberá someterse al previo consentimiento del otro, sino sólo aquellos que excedan del uso social o no respondan a situaciones de urgente necesidad.

3º. En este orden de cosas, ya se decía en auto de 12 de septiembre de 2014 de esta sala que más allá de las inevitables discordancias de criterio que, con carácter general, muevan a considerar o no como extraordinarias determinadas categorías de gasto, lo cierto es que a la hora de valorar la oportunidad y necesidad de éste, habrá de atenderse a la casusística que nos proporciona cada concreta pretensión, pues no todas las situaciones serán asimilables entre sí, cuando, aún para el mismo concepto, pueden concurrir diferencias de muy diversa índole, dependientes de la edad del menor al tiempo del señalamiento de la pensión, de sus aptitudes y capacidades, de la utilidad del gasto según el contexto para el que se destina, del grado de relación o participación del progenitor obligado en la actividad sobre la que se proyecta la contribución pretendida, o de cualquier otra circunstancia que, trascendiendo a lo que, objetivamente y sin posibilidad de ponderación, requiere la perentoria e ineludible satisfacción del interés del menor, suscita dudas sobre la previsibilidad, habitualidad o necesidad del gasto.

Con arreglo a estas premisas, no podemos refrendar el criterio de la Magistrada de instancia y del Ministerio Fiscal de que únicamente únicamente deberá acudirse al incidente previo declarativo de la naturaleza del gasto, previsto en el art. 776.4ª de la LEC, cuando existan dudas sobre la naturaleza o carácter del gasto, porque con arreglo a este precepto se hace ineludible, conforme al orden público procesal, la integración del título ejecutivo cuando la categoría del gasto no esté prevista en el mismo como medida definitiva o provisional, y ello no admite excepción alguna basada en que no concurran dudas sobre la naturaleza o carácter del gasto, puesto que dicha excepción ni se contempla en la norma ni puede tener sustento en presunción alguna, habida cuenta que, como hemos dicho y se reconoce en la propia resolución recurrida, la categorización de gasto extraordinario no se sustenta exclusivamente en el carácter necesario del gasto, sino también de otros rasgos como que sea esporádico o inesperado, que han de ser valorados en función de circunstancias contingentes (edad del menor, aptitudes, capacidades, utilidad del gasto, entre las que hemos señalado), que exigen su valoración en el caso concreto.

Dicho lo cual, despachada la ejecución, como ha sido el caso, habrá que estar a los motivos de oposición que el ejecutado haya formulado, porque es cierto que también hemos dicho (auto de 13 de enero de 2017), que el referido incidente declarativo se agota en el reconocimiento del derecho a integrar determinada categoría de gasto en el título ejecutivo, a los efectos del despacho de la ejecución; el cual, precisamente por ello, excluye pronunciamiento sobre cualquier controversia acerca de la concurrencia, exigibilidad o cualquier otra circunstancia, de hecho o de derecho, que resultara oponible a la ejecución que hubiera de despacharse en el ulterior procedimiento ejecutivo, y en este sentido, citamos el auto de la AP de Barcelona, Secc. 18ª, de 13 de febrero de 2020, según el cual, "el objeto del incidente es exclusivamente la determinación de la naturaleza de los gastos reclamados por lo que la petición del recurrente excede del objeto incidental. La oposición al despacho de ejecución es el cauce adecuado para excepcionar el pago o la pluspetición o cualquier otro motivo de oposición, si considera que la obligación ya se ha cumplido o si requiere o no acuerdo previo". Y en idéntico sentido, el auto de la misma Sala de 2 de mayo de 2019, conforme al cual, "el objeto del incidente es determinar la naturaleza extraordinaria o no de las partidas reclamadas por la parte ejecutante, sin que sea dado en este trámite incluir, contestar, ni resolver las excepciones de los arts. 556 a 558 LEC, ni cuantificar, todavía, la deuda.

Por tanto, habida cuenta que el apelante, tanto en su escrito de oposición como en el de interposición del recurso, lo que invoca precisamente es que no ha dado su consentimiento a los gastos extraordinarios por los que se ha despachado ejecución, y que, como hemos dicho en nuestro reciente auto resolutorio del recurso de apelación núm. 528/2021, conforme al art. 218 de la LEC, el tribunal tiene la carga de pronunciarse sobre la cuestión suscitada; máxime teniendo en cuenta que el trámite previo a la ejecución por gastos extraordinarios que contempla el art. 776.4ª de la LEC no tiene por objeto la declaración en abstracto de categorías de gastos a modo de resolución complementaria a la sentencia que los establezca, sino que presupone que la ejecutante ha incurrido en un gasto concreto no contemplado en el título que debe reconocerse judicialmente como extraordinario y, por ende, necesario, no incluido en la pensión alimenticia, y sujeto al criterio de distribución que se haya establecido en el título, por lo que, tratándose de gastos que no habían sido objeto de previa declaración sobre el carácter extraordinario de los mismos, y habiendo suscitado el propio ejecutado como causa de exclusión de la categoría de extraordinarios la falta de consentimiento, la fundamentación jurídica impugnada responde a la respuesta que es debida, conforme al referido art. 218 de la LEC, de manera que ningún sentido tendría decretar la nulidad del auto, por cierto no interesada expresamente con la interposición del recurso, puesto que sólo se solicita la revocación del auto y la exclusión de los gastos extraordinarios de la ejecución despachada, incumpliendo con lo que exige el art. 227.2 de la LEC para decretar la nulidad, por lo que hemos de resolver, con arreglo a los presupuestos jurídicos establecidos, sobre si la falta de consentimiento que aduce el apelante ha de considerarse optativa a la ejecución despachada, sólo eludible, como se ha dicho, si responden al uso social, a situaciones de urgente necesidad o a los propios actos de los progenitores, al haber consentido, expresa o tácitamente, el referido gasto, sin que podamos asimilar a ello la omisión de referencia alguna al consentimiento en el convenio aprobado judicialmente como se dice en la resolución recurrida.

TERCERO.- Coincidimos, no obstante, en que la montura de las gafas y los cristales graduados constituyen gastos cuya necesidad es ineludible para el desarrollo personal, social y educativo de la menor, sin que pueda concebirse una oposición paterna con un mínimo de sustento, si no es prescindiendo del interés prevalente de la menor para imponer un arbitrario interés propio del progenitor.

No podemos compartir, sin embargo, el criterio del auto recurrido en lo que se refiere a los gastos farmacéuticos, puesto que se justifican exclusivamente con un tikets de caja, sin respaldo en documentación médica que acredite que se trata de medicamentos o productos farmacéuticos prescritos a la menor y no a otra persona, y que, además, se trate de aquellos que, por su importe -individualmente considerado y no en conjunto- o especial naturaleza deban de considerarse excluidos de la pensión alimenticia.

Y lo mismo ha de decirse del vestido y los calcetines para la primera comunión, puesto que ya el propio acto de la primera comunión ha de considerarse una decisión relevante para la vida de la menor y someterse, por ende, a la consideración del progenitor no custodio y en caso de discrepancia a resolución judicial, teniendo en cuenta la opinión de la menor, conforme a lo establecido en el art. 156 del Código Civil, siendo, por ello, y aun en mayor medida exigible el consentimiento para incurrir en gastos como el del vestido de comunión, puesto que no se trata de un gasto estrictamente necesario y caben distintas alternativas a la elegida por la madre; siendo el caso que en el escrito de impugnación de la oposición se dice que fueron comunicados telefónicamente y por whatsapp, pero ello no se acredita.

En consecuencia, sólo procede ratificar la ampliación de la ejecución por gastos extraordinarios en lo que concierne a los 99 € concernientes al 50% del gasto de óptica que asciende a 198 € según el auto apelado.

CUARTO.- No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,