Auto Civil 176/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 10, Rec. 839/2021 de 21 de marzo del 2022

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Vidal se impugna la resolución recurrida que solo parcialmente ha estimado su oposición a la ejecución instada de contrario , solicitando en esta alzada: 1) la nulidad de actuaciones, reponiendo las mismas al momento anterior al dictado del Auto para que se convoque a las partes a la celebración de vista solicitada por ambas partes, con infracción del art. 438 de la LEC. 2) Declarar la nulidad parcial del despacho de ejecución, en cuanto a los gastos no contemplados en el título, por infracción del artículo . 776.4 de la LEC. 3) Declarar que la suma debida en concepto de pensión de alimentos asciende a 943,62 4) Declarar que los gastos de material escolar, seguro escolar, los libros de colegio y uniforme no tienen la consideración de extraordinarios, sino de ordinarios, incluidos en la pensión de alimentos, no asimilables a los gastos de guardería y 5) condenar a la progenitora en las costas.

SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que la sentencia de guarda y custodia convenida de fecha 11 de octubre de 2016 , para el caso que aquí interesa, acordó la custodia materna de Lorenza, nacida el NUM000 de 2014, una pensión a cargo del progenitor de 150 euros mensuales , gastos extraordinarios por mitad y gastos de guardería también por mitad. Por la progenitora en base a dicho título se reclaman los alimentos impagados así como su actualización por importe de 2608,86 en el periodo comprendido entre julio de 2016 a diciembre de 2020, más 1230 euros por la mitad de los gastos de guardería y, tras cumplir 3 años la menor y pasar a un colegio concertado en el curso 2017/18 a 2020/21, se reclaman como gastos de educación asimilables a aquellos la suma de 943,55 euros que se corresponden con los gastos de comedor, seguro escolar, material escolar, actividades escolares y uniforme . En total 4782,41

Por el progenitor se opone, alegando pluspetición, porque por alimentos solo reconoce adeudar 943,62 euros, y porque no se ha aplicado el IPC negativo. En cuanto a los gastos extraordinarios reconoce adeudar la suma de 1230 euros por los gastos de guardería, oponiéndose al bono de la cantidad de 943,55 euros por similitud a los gastos de guardería, al no estar expresamente incluido dicho gasto dentro de los gastos extraordinarios, sino en la pensión de alimentos.

El auto estima parcialmente la oposición en cuanto al importe de los alimentos que fija en 1.119,66 euros , en cuando a los índices negativos del IPC solo reconoce los de la última anualidad, descontando 5,58 euros, lo que supone un total por alimentos de 1114,08 euros. Considera asimilables a los de guardería los reclamados de comedor, seguro, material utilizado, chándal o baby utilizado por importe de 943,55 euros, y no habiendo oposición por los de guardería de 1230 euros, manda seguir adelante la ejecución por importe de 3.287,63.

Se ha instado por las partes modificación de medidas que se sigue con el núm. 1423/20 en el que se valoraran los nuevos gastos de la menor por asistencia al colegio concertado.

TERCERO.- En cuanto a la nulidad por no haberse celebrado la vista que potestativamente se confiere al Juzgador de instancia en el art. 438 de la LEC , ninguna infracción se ha cometido al no celebrarse, dado que solo a través de la documental aportada podía conocerse y acreditarse la realidad de la reclamación y del pago. Ha habido contradicción a través de las alegaciones de las partes y soporte documental .

En cuanto a los alimentos, considera que el IPC fue negativo en las dos ultimas anualidades reclamadas, por lo que debería descontarse la suma de 11,16 euros; y discrepa de la Juzgadora de instancia en cuanto a la cuantía de lo debido por alimentos que considera debe reducirse a la suma de 960,36, reconocida como debida por tal concepto. Sin embargo, la explicación que da para justificar ese importe no se corresponde con lo alegado en su escrito de oposición, al que se remite en su recurso de apelación, y ello por cuanto en las operaciones que realiza, salvo en la anualidad segunda y en la última en la que reconoce adeudar 433 y 600 euros respectivamente, los saldos a su favor que resultan de las anteriores anualidades no arrojan la cantidad que reconoce adeudar. Pero a mayor abundamiento, la dificultad que se engengra por deber tantas mensualidades de distintas anualidades se solucionaría con el puntual cumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas.

Es por ello que la Sala revisando la documentación aportada y los respectivos reconocimientos por las partes de los debido y abonado, le sale que la cantidad adeudaba por alimentos es la suma de 1119,66 euros, conforme a la siguiente explicación.

Así en la primera anualidad no se debe nada al constar abonado el mes de febrero de 2017 y haber sido reconocido por la ejecutante; en la segunda anualidad se reconoce por ambas partes que se deben 433 euros. En la tercera anualidad de las 1867,20 euros que debió abonar, se le reclaman 933,6 , y sin embargo acredita haber abonado la suma de 2309,5 euros, de modo que habría un saldo a favor del ejecutado de 442,3, que en la oposición a la apelación la ejecutante reconoce al decir que " con ello regularizó la deuda de la anualidad anterior y se puso al día con las pensiones de alimentos". Aceptándose esa puesta al día, solo quedan por analizar las dos anualidades últimas.

En la cuarta anualidad, debía haber abonado 1876 euros, se reconoce el abono de 1095 euros, pero no los 1245 que alegó el ejecutado en la oposición al imputar un mismo pago en dos anualidades; en consecuencia, se deben por los meses reclamados la suma de 781,44 euros. En la última anualidad solo referida a los meses de julio a diciembre 2020 debía abonar 938,22€, ( 156,37 x6) y hay conformidad entre las partes que el ejecutado abonó 600 euros, luego la cantidad debida es 338,22 euros.

En consecuencia y dando por válido únicamente el IPC negativo de la última anualidad a la referida cantidad de 1119,66 debe restarse la de 5,58 euros , resultando la suma de 1114,08 euros.

CUARTO.- Finalmente reconocida la cantidad objeto de reclamación por los gastos de la guardería expresamente contemplados en el convenio que importan la suma de 1230 euros , solo resta determinar si la reclamación de los gastos de educación y formación entre septiembre de 2017 y diciembre de 2020 por importe de 943,55 euros que se corresponden con los gastos de comedor, seguro escolar, material escolar, actividades escolares y uniforme de la menor en el colegio concertado al que asiste al cumplir los tres años de edad, son asimilables a los de guardería previstos en el convenio y en consecuencia, si procede acceder a su reclamación directa vía ejecutiva o necesitan de un incidente para previamente declararlos extraordinarios, o procede excluirlos por ser gastos ordinarios .

La Sala siente discrepar de la valoración realizada por la Juzgadora de instancia. Si hubieran pactado que los gastos de guardería y escolares o de educación serían abonados por mitad, esos gastos incluirían los reclamados incluso podrían abarcar los de la Universidad. Pero solo pactaron guardería. Los gastos objeto de reclamación consistentes en facturas de comedor, seguro escolar, material escolar, actividades escolares y uniforme, no pueden asimilarse a los gastos de guardería, y ello por cuanto siendo fácil que en los convenios se abone por mitad los gastos de guardería ello se debe mayoritariamente a que constituye un gasto excepcional desde el punto de vista cuantitativo, en relación con lo que luego supone el costo de la educación pública o concertada. Solo en el caso de que los gastos de educación se asuman por mitad, procedería considerar escolares, dentro del concepto de educación, los reclamados, y a tal fin al parecer se ha formulado la oportuna demanda de modificación de medidas. Pero lo cierto es que no habiéndose pactado así, los referidos gastos deben ser considerados ordinarios de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo. En efecto el tribunal Supremo define los gastos extraordinarios en contraposición a los ordinarios, señalando la STS de 15 de octubre de 2014 que "son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios" es decir, "son imprevisibles, ya que "no se sabe si se van a producir o no, ni cuándo lo harán, y en consecuencia no son periódicos". Y en su sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, vuelve a reiterarse en una doctrina jurisprudencial consolidada que considera a los gastos escolares ( uniformes, libros, material escolar,...) incluidos dentro de dicha pensión de alimentos ya que son gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no procede hacer imposición habida cuenta de la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,